臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第一三三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林財生律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 黃銀河律師右當事人間返還股金事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十三日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第九二二號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九十三年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣貳佰肆拾陸萬柒仟柒佰貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、兩造為合夥關係，在合夥終止後，被上訴人以上訴人為被告，請求返還出資款，而非以全體合夥人為被告，其起訴為當事人不適格。
二、本件合夥終止後，未經結算，被上訴人逕請求返還出資款，其請求亦顯不適法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：兩造合資籌設汽車旅館，被上訴人出資新台幣（下同）三百萬元，上訴人出資七百萬元，擬籌設完成再申請公司設立登記，並未訂立任何合夥書面契約，亦無合夥事業名稱，嗣後被上訴人向上訴人表示退出並經上訴人同意，該籌設汽車旅館事業即歸上訴人所獨資，故被上訴人請求上訴人返還出資款，並無不當。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十六年二月間協議合資籌設汽車旅館，約定伊出資三百萬元，上訴人出資七百萬元；同年二月二十五日，由伊出面向訴外人莊國泰等人承租坐落桃園縣平鎮市鎮一○○六地號等九筆土地，作為汽車旅館建築用地；伊並於同年三月二十一日將出資款三百萬元匯入以上訴人名義在臺灣土地銀行平鎮辦事處所開設之支票存款帳戶內；嗣伊於同年四月二十日，向上訴人為退夥之意思表示，為上訴人所同意，惟事後伊迭向上訴人催告結算合夥財產，上訴人均置之不理。惟查兩造於合夥期間，除支付承租土地押租金二百五十萬元尚存於合夥財產外，另支出合夥事務費用，計仲介費十萬元、鑑界費六千元、界標桿三百元及建築師、設計師用餐費一千三百元等費用，共十萬七千六百元，依兩造合夥之出資比例，伊僅應負擔三萬二千二百八十元等情，求為命上訴人給付二百四十六萬七千七百二十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人原起訴請求上訴人給付二百九十六萬七千七百二十元本息，經原審判命上訴人給付二百四十六萬七千七百二十元本息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。
上訴人則以：兩造合夥尚未經結算，被上訴人不得逕行請求返還出資款等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張之前開事實，業據其提出承租土地草約及郵局存證信函為證（見原審卷八至一三頁），固堪信為真實；惟被上訴人請求上訴人返還合夥之出資款，是否有據，茲詳述如下：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文。經查本件兩造互約出資籌設汽車旅館，自屬成立合夥關係。又本件合夥僅有兩造出資，訴外人呂茂林並未出資，為兩造所自認（見原審卷六頁及本院卷六五頁），從而被上訴人以上訴人為被告，請求返還合夥之出資，在程序上並無不合。合先說明。
（二）次按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；又合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十九條第一項、第三項定有明文。又合夥解散後，合夥財產，應先清償合夥之債務；其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之；又依前項清償債務或劃出必需之數額後，其賸餘財產，應返還各合夥之出資，民法第六百九十七條第一項及修正前之同條第二項亦定有明文。
換言之，合夥財產須依民法第六百九十七條第一項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資（參照最高法院二十九年上字第七五九號判例），是合夥尚未經清算者，合夥人尚不得請求返還出資。
（三）經查本件合夥尚未經結算，為兩造所自認（見本院卷六四頁），揆諸前開說明，被上訴人自不得以其自行結算之結果，請求上訴人返還其出資額。又本件合夥之合夥人雖僅有兩造，已因被上訴人聲明退夥，為上訴人所同意（見原審卷二○頁），而因此解散，亦因兩造間之合夥尚未經清算，被上訴人仍不得請求返還其出資額（參照最高法院九十二年度台上字第一二三四號判決本次發回意旨）。
三、綜上所述，被上訴人本於合夥之法律關係，請求上訴人返還出資額，應屬無據。從而被上訴人請求上訴人給付二百四十六萬七千七百二十元並加付法定遲延利息部分，自屬不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 梁 玉 芬法 官 鄭 威 莉正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
書記官 吳 瑞 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。