臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第一三八號
上 訴 人 劉國定訴訟代理人 毛英富律師被 上訴人 顏慧菁
顏瑞賢顏慧瑄（均黃美雪承受共 同 黃天生法定代理人共 同 胡鳳嬌律師訴訟代理人右當事人間，因移轉股權等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月七日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第九九六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭欣興電子股份有限公司（下稱欣興公司）股票五十張，係由被上訴人之被繼
承人黃美雪繕蓋好「出讓章及過戶書」，由其外務員蕭素娟交付與訴外人徐光雲之外務員翁健菖（原名翁國添），由翁健菖再交付與上訴人之外務員林銘祥，末由林銘祥交付與蕭素娟，亦即上開股票之轉讓方式係以黃美雪以「記名背書轉讓」予徐光雲，徐光雲以「交付轉讓」予上訴人，上訴人以「交付轉讓」予黃美雪，其間有關上訴人之交付行為係由翁健菖代林銘祥將系爭股票交付予蕭素娟。
㈡被上訴人於第一審所提之切結書，其上所載金額為新臺幣（下同）二百十七萬五
千元，與上訴人匯款之金額為二百十七萬三千四百六十元不符，可知上開切結書不實。
三、證據：除援用第一審及發前本院所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同外，補稱略以：黃美雪於民國八十七年七月二日指示蕭素娟將系爭買賣股票價金匯入上訴人所指定之林銘祥銀行帳戶，蕭素娟即於是日上午十時五十二分五十七秒依指示匯款二百十八萬零九百三十八元，於當日蕭素娟碰到翁健菖，林銘祥未在場，即將應交付與徐光雲之五十張股票，交付與翁健菖。嗣因徐光雲未將股票價款匯入黃美雪或其指定之帳戶，黃美雪再以電話指示蕭素娟應將股票取回，是上訴人並未交付黃美雪買受之股票。
三、證據：除援用第一審及發回前本院所提證據外，補提徐光雲傳真資料為證，並聲請訊問證人翁健菖、林銘祥、蕭素娟。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊之被繼承人黃美雪（原審訴訟進行中亡故，由被上訴人承受訴訟），於民國八十七年六月三十日以二百十八萬零九百三十八元之價格，向被上訴人購買欣興公司未上市記名股票五十張（下稱系爭股票），約定同年七月二日辦理移轉、交付。詎黃美雪已依約給付價金，上訴人屆期竟未依約履行背書移轉、交付股票之義務，經黃美雪於同年月七日以郵局存證信函限被上訴人在三日內履行，亦未獲置理。黃美雪遂於同年八月十日發函解除契約。是兩造買賣契約既經解除，上訴人即負有回復原狀返還上開價款與伊之義務等情，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭股票不須以背書轉讓為交付。被上訴人所稱八十七年六月三十日黃美雪向伊買受之系爭股票，乃黃美雪於同日出售，並已交付與訴外人徐光雲，而由伊於同日向徐光雲買受，再轉售與黃美雪者，業經伊之外務林銘祥，委由徐光雲之外務翁健菖（原名翁國添）轉交與黃美雪之外務蕭素娟收受，伊自已依約履行交付系爭股票之義務，黃美雪以伊未履行契約義務為由解除契約，並非適法，上訴人據以請求返還價金於法無據等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人於八十七年六月三十日將系爭五十張股票，以二百一十八萬零九百三十八元價格，讓售予黃美雪，約定於同年七月二日辦理移轉、交付。黃美雪已依約給付價金；同年七月七日黃美雪以上訴人未交付股票為由，催告上訴人於三天內履行移轉、交付股票之義務，同年八月十日發函解除契約等事實，為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出上訴人不爭執之合作金庫存款憑條 (戶名林銘祥) 、台北漢中街郵局一四三七號存證信函、尚弘法律事務所台北所函等影本為證（見原審卷第十一至十五頁），堪認被上訴人此部分之主張為真實。被上訴人復主張上訴人並未將黃美雪所買受之系爭五十張股票交付，為此解除契約，上訴人應返還價金等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為系爭五十張股票是否須以背書轉讓之？上訴人是否業將黃美雪買受之系爭五十張股票交付予黃美雪？
四、經查：㈠按公司記名股票之轉讓，依公司法第一百六十四條規定，固應背書轉讓，惟公司
股票執有人無非以背書之連續，證明其執有股票之正當權源，及主張其股票所表彰之權利。且本件上訴人與黃美雪二人均為專門從事未上市股票交易之專業人員（俗稱盤商），其等彼此間、徐光雲與黃美雪間、上訴人與徐光雲間之買賣股票，核係盤商間交易，此據證人蕭素娟證述當日係依黃美雪指示辦理去何處向何人拿股票及匯款，當日待交付股票有三支以上（見本院卷第六九頁、七一頁）等語可知，黃美雪之外務蕭素娟當日係循往例為黃美雪辦理交割事宜，顯見本件仍屬盤商間交易，被上訴人辯稱乃個人間買賣行為，殊不足取，核其等係依據證券交易法第四十三條第一項前段規定，即得以現款、現貨為之。是本件尚不以系爭股票業否經依公司法第一百六十四條規定背書轉讓，為其有無交付生效之要件，即不足以系爭股票未經背書轉讓，作為證明未經交付之依據，被上訴人所舉最高法院六十九年度台上字第五一五號、五十九年度台非字第二七八七號、五十九年度台上字第四三三號裁判，自不得比附援引，其此部分之主張，尚無足採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件被上訴人既已
依約交付價金，為兩造所是認，上訴人應就其主張有利於已之事實，即已交付系爭股票予黃美雪乙節，負舉證責任。經查依上訴人所提上訴人之妻與翁健菖間錄音帶譯文（見原審卷第一八七至一九二頁）及被上訴人所提黃美雪與翁健菖錄音帶譯文（見原審卷第五八頁）以觀，二者內容就有無交付系爭股票，大相逕庭，容或翁健菖均不願得罪兩造而分別為應和之陳述，均不足為兩造有利之認定。而被上訴人所舉證人徐光雲所書立之字據，被上訴人並未能舉證證明其確為徐光雲所出具，且觀其內容，載有二種粗細不同之字體，徐光雲復為本件利害關係人，所為之書證，自不足遽採為被上訴人有利之證據，本院心證之形成，自猶待其他事實為佐證，合先敘明。
㈢查本件被上訴人始終主張黃美雪於八十七年七月二日指示蕭素娟將系爭買賣股票
價金匯入上訴人所指定之林銘祥銀行帳戶，並將應交付與徐光雲之五十張股票，交付與翁健菖之後，因徐光雲未將股票價款匯入黃美雪或其指定之帳戶，黃美雪又以電話指示蕭素娟應將股票取回，上訴人並未交付黃美雪買受之系爭股票等語，核與證人蕭素娟到庭證述之情形相符，蕭素娟歷次之證述並前後均一致（見原審卷第三四頁、本院前審卷第一四七至一四八頁、本院卷第六九至七一頁）。上訴人所舉證人翁健菖、林銘祥，固均證稱係由翁健菖將系爭股票交予蕭素娟，惟其二人就何以係由翁健菖轉交乙節，翁健菖於本院前審時證稱乃徐光雲委託伊向黃美雪拿取五十張欣興公司股票，然後將該股票轉交與上訴人，伊拿到股票後，出於好心，問上訴人之外務林銘祥是否要交給黃美雪，他說是，伊即表示可以幫他交給黃美雪（見本院前審卷第一二０、一二一、一五０頁）；於本院審理時則改稱係因股票有追稅單問題，故伊拿股票找林銘祥詢問否其拿五十張股票要交黃美雪，他說對，伊即告訴他要幫他拿給黃美雪等語（見本院卷第九十頁）。核與證人林銘祥所證稱：伊當天碰到翁健菖，翁健菖說還沒拿到股票，如果拿到要幫伊交給黃美雪的外務，伊即前往附近辦事等語（見本院前審卷第一○六頁、本院卷第七二、七三頁），是二人就碰面時翁健菖是否已取得股票之證詞，顯有矛盾，其二人證詞，已屬有疑。再依卷附合作金庫存款憑條顯示（見原審卷第一一頁），蕭素娟係於上開日期上午十時五十二分五十七秒，在合作金庫大稻埕支庫匯款二百十八萬零九百三十八元於上訴人指定之林銘祥銀行帳戶，參酌證人翁健菖之證詞，當日交割股票時林銘祥在場，與蕭素娟相距約五公尺，時間為上午十一點左右或十一點多至十二點（見一審卷第三二頁、三三頁及本院前審卷第一二一頁、一五○頁），堪信蕭素娟自匯款時起至交付股票與翁健菖，再自翁健菖處取回股票為止，顯始終未離開現場，則不問翁健菖先謂「出於好心主動詢問」，嗣後改稱係因須追稅單，伊不用幫黃美雪退稅故主動找林銘祥等語間之矛盾，觀諸本件交易地點合作金庫大稻埕分行交易廳面積並不大，乃兩造所不爭，則翁健菖交付股票時林銘祥與蕭素娟既均同處於面積不大之同一廳室內，何以不三人當面說清楚或由林銘祥將股票交付與蕭素娟，而須由翁健菖轉交，顯有悖於常理，自難憑證人翁健菖、林銘祥之上開證詞，即作為上訴人有利之認定，亦不足謂上訴人業就其抗辯蕭素娟自翁健菖處取得之五十張股票，係基於「收受」翁健菖代上訴人或林銘祥交付之股票，而非基於「取回」之意思為之等語，已盡舉證之責。㈣綜上，上訴人既未能舉證以實其說，其辯稱業已將黃美雪向其所購之系爭股票交
付予黃美雪云云，不足採信。查黃美雪於八十七年七月七日以存證信函限上訴人於三天內履行義務，惟未獲置理，復於八十七年八月十日發函解除契約，經上訴人於同年月二十五日收受，此有存證信函及律師函及回執在卷可憑（見原審卷第十二至十五頁），並為上訴人所不爭，已如前述，殊不論其催告期限是否相當，上訴人迄今猶未依約給付系爭股票，應認上訴人自催告後已經過相當期間猶不未履行，系爭買賣契約業經黃美雪合法解除。則按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文，上訴人自應將所收受之二百一十八萬零九百三十八元價金返還予黃美雪之承受訴訟人即被上訴人。
七、綜上所述，上訴人既未能證明其已將應交付之系爭股票交予被上訴人，從而被上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人應給付其二百一十八萬零九百三十八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付本息，並依兩造聲請分別酌定金額為准及免為假執行之宣告，理由雖有不同，惟結論並無二致，本院自應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。