臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第一七二號
上 訴 人 百玄科技股份有限公司法定代理人 陳文智訴訟代理人 黃鈺華律師複 代 理人 蔣慧怡律師
謝宜雯律師被 上 訴人 健洲水電工程有限公司法定代理人 鄧 溪訴訟代理人 徐瑋峯律師當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第九九七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰叁拾肆萬零伍佰捌拾元，及自民國八十九年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人如附表所示之支票。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第二、四項命被上訴人給付部分，於上訴人分別以新台幣肆拾伍萬元、陸拾叁萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，分別以新台幣壹佰叁拾肆萬零伍佰捌拾元、壹佰捌拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求基礎事實同一情形，不在此限，同法第四百四十六條第一項但書定有明文。上訴人於最高法院發回後本院審理時，為訴之追加，請求被上訴人返還上訴人依兩造於民國八十八年十二月二十八日簽訂之「材料買賣合約書」第十二條第一項所簽發如附表所示之保證支票乙紙，核與本件事實屬於同一基礎事實，依前揭規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於八十八年十二月二十八日與上訴人簽訂「材料買賣合約書」，向上訴人購買音響設備，約定合約簽訂時被上訴人先行預付百分之五十之價金，俟完成交貨，再支付價金之百分之四十，尾款百分之十則於驗收合格支付，上訴人應於每月五日前簽送收回單及發票請款，當月十五日領款，請款同時附出廠證明、進口報單、測試報告，系爭音響設備上訴人業已依約交付，且該等設備亦經業主國立臺北師範學院（以下簡稱師範學院）驗收測試合格，詎被上訴人除支付新臺幣（下同）一百八十九萬元之訂約金外，餘款尚有一百八十九萬元迄未清償，又上訴人依系爭「材料買賣合約書」第十二條第一項所簽發如附表所示之保證支票乙紙，於上訴人完成系爭契約義務後，被上訴人即應返還，本件上訴人既已依約完成，被上訴人自應返還等語，爰請求被上訴人給付買賣價金一百三十八萬七千二百六十元，及自八十九年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（上訴人於原審請求被上訴人給付一百八十九萬元及自八十九年二月十五日起算之法定遲延利息，原判決駁回上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。上訴人不服上訴，經本院九十年度上字第七六號判決命被上訴人給付一百三十八萬七千二百六十元，及自八十九年二月十五日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人敗訴部分，因不得再上訴第三審確定在案，是上訴人請求金額逾一百三十八萬七千二百六十元部分，不在本院審理範圍）。並聲明㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人請求被上訴人給付一百三十八萬七千二百六十元部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百三十八萬七千二百六十元，及自八十九年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應返還上訴人如附表所示支票。
三、被上訴人則以：被上訴人向上訴人訂購之數位式抗回授處理器、CTX-680 單槍投影機等設備，業經被上訴人合法解除契約，該部分之價金，上訴人不得請求，且上訴人尚得依契約解除回復原狀之規定，請求返還前所支付之價金。且上訴人遲延給付，依其遲延日數，以總貨款百分之０．六計算結果，被上訴人得請求九十萬七千元之遲延罰金。另，上訴人未依約進行結線、測試，被上訴人另行委請他人結線、測試，因而支付五十二萬五千元，此為因上訴人遲延而生之損害，被上訴人自得依民法第二百三十一條規定，請求賠償。是以，上訴人請求之金額，扣除十一萬二千元、十四萬元、四十二萬元、三十三萬六千元（應係三十萬六千元之筆誤）、九十萬七千元、五十二萬五千元、十七萬六千元，並以上訴人遲延施作結線測試之遲延違約金二百五十六萬二千八百四十元後，已無餘額等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實：㈠兩造於八十八年十二月二十八日簽訂「材料買賣合約書」，被上訴人向上訴人購
買音響設備（不含按裝外，含各設備測試及系統測試、結線驗收給學校，但上訴人按裝時，隨時之技術指導，配合按裝於八十九年一月二十七日完工）（系爭契約第一條），總價為三百七十八萬元（含稅），簽訂時被上訴人先行預付百分之五十之價金即一百八十九萬元，俟完成交貨，再支付價金之百分之四十，尾款百分之十則於驗收合格支付，上訴人應於每月五日前簽送收回單、發票請款，請款同時附出廠證明、進口報單、測試報告。並約定交貨日期為除估價單備考欄註明項目進場日期外，其他設備於八十九年一月十五日進場（系爭契約第一條第二項第三款、第四條），交貨地點為師範學院教學大樓（系爭契約第六條），若上訴人無法如期交貨或因品質不符，經被上訴人驗收不通過而退回補交者，每逾一日按總貨款百分之零點六給付遲延罰金，若逾十五日時，上訴人於發出存證信函三日後，得逕解除契約之部分或全部，上訴人應賠償被上訴人之損失，並得逕自貨款中扣除或提示如附表示之保證支票取償（系爭契約第十三條）。前揭保證支票於上訴人完成合約義務後，被上訴人應退還上訴人（系爭契約第十二條）。系爭音響設備除數位式抗回授處理器外，均經被上訴人受領，惟尚餘價金一百八十九萬元未清償等情，已據上訴人提出與所述相符之材料買賣合約書、設備交貨清單等件為證，且為被上訴人所不爭，堪認此部分事實為真。
㈡被上訴人與師範學院間工程契約第六條第二項完工期限約定：「本工程全部工程
限於建築工程完工後三十個日曆天內（建築工程預定八十九年元月三十一日前完工）完工：：：。」，師範學院於八十九年一月五日以八九北師院總字第八九○○三九號函知被上訴人稱：「函知本校教學大樓新建工程建築部分已於八十九年一月三日申報完工，請相關水電空調商注意合約工期，請查照。」，有前揭契約書及函在卷可稽（原審卷第四六至四八頁），且為兩造所不爭執，足信為實在。㈢依被上訴人與師範學院間前揭契約第四條約定：「本工程各項乙方（即被上訴人
）應由國外進口的材料機具設備，乙應提出國外（地、廠）出廠證明，亦有被上訴人不爭執其真正之工程契約書在卷可按（原審卷第一○六頁）。
㈣被上訴人與師範學院間工程契約第十一條第五款約定：「第三款材料機具設備之
同等品，應以原設計規格的使用功能、品質、及價格為原則，經設計建築師審查核可並報請甲方（即師範學院）同意者為限，：：：。」。被上訴人因前揭設備中設備廠商停產，於八十九年一月七日以發（工）字第六九號函請師範學院同意為下列設備變更：⒈雙卡式錄放音機變更為原廠牌 CT- W208R；⒉收音機變更為原廠牌F-208；⒊ＣＬＤ影碟機變更為原廠牌CLD-D5V；⒋無線麥克風接收機變更為MR-123/MH-203；⒌錄放影機變更為原廠牌NV-F86TN；⒍矩陣影像機變更為APTOPACH廠8X4；⒎電動昇降銀幕變更為ＤＡ─ＬＩＴＥ 廠牌型號與原有型號即6X8"、9X9"、14X14"相同，並據師範學院委任之仲澤還建築師事務所以八十九年一月十九日師字第八九○○四二號函同意前六項之變更，另第七項暫不同意，而被上訴人於八十九年一月十七日簽收前揭第七項設備時，對於廠牌部分未有保留，有兩造不爭執真正之前揭契約、函、交貨清單在卷可稽（本院上字第一七六頁、原審卷第一○○、一六五頁），堪信為實在。
㈤被上訴人於八十九年一月三日以（工）字第○○六八號備忘錄傳真予上訴人表示
，其於八十八年十二月三十日即告知上訴人暫緩訂購電動銀幕，嗣八十九年一月十五日以臺北松山郵局第八四號存證信函，要求上訴人除電動銀幕部分外，儘速進場，並稱電動銀幕部分其業已依系爭契約第三條之約定，通知上訴人暫緩訂購，亦有被上訴人所提出之前揭信函、備忘錄在卷可按（本院上字第二六九、二七一至二七三頁），可信為實在。
㈥師範學院委任之仲澤還建築師事務所於八十九年一月三十一日以師字第八九○○
七六號函稱：「覆健洲水電八十九年一月二十七日所發（八九）洲工字第：：：號，申報完工函文辦理。」、「依合約所規定之工程範圍進行查核，包括各設備之功能測試等運作正常。惟施工品質仍有諸多缺失待改善（詳另行函發之改善通知單所示）。故本所擬認定已達完工標準。並請承商立即著手進行各項缺失改善，以利工程驗收。」。嗣師範學院於八十九年二月二十五日辦理竣工會勘確認已完工，亦有被上訴人不爭執真正之該函及初驗驗收紀錄在卷可稽（本院上字第四
三、一一六頁），可認為真實。㈦被上訴人所承包之前揭教學大樓（水電）工程及新建（空調）工程完工期限為八
十九年二月二日，亦有被上訴人不爭執之仲澤還建築師事務所八十九年一月十七日師字第八九○○六一號函附被上訴人出席之「國立臺北師範學院教學大樓新建工程」工務討論會會議紀錄在卷可憑（本院上字第一一三頁），堪認實在。
㈧被上訴人於八十九年一月二十日、同月二十一日以（工）字第七一號、第七二號
備忘錄通知上訴人投影機及攝影機連結線未附，亦有被上訴人所提之前揭備忘錄可憑（本院上字第二七四頁），足認實在。
五、關於數位式抗回授處理器、12"X12"及6"X8"電動銀幕及關於結線、測試部分不得請求尾款百之十即三十八萬九千元部分：
按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」（最高法院三十年度上字第八號判例要旨參照）本院前審判決就關於數位式抗回授處理器、 12"X12" 及 6"X8" 電動銀幕部分，認定上訴人給付遲延，惟被上訴人解除契約不合法，經依職權酌減該等部分之給付遲延給付違約罰金，為每日按總貨款百分之○．三計算，各為七萬九千三百八十元、二萬二千六百八十元、二萬二千六百八十元；至因未施作結線、測試等部分，則不得請求尾款百分之十即三十七萬八千元，並認被上訴人主張抵銷為有理由均自上訴人請求之尾款一百八十九萬元扣除，確定在案，依前揭判例要旨，兩造自不得再作相反之主張，本院亦不得再為相反之判斷。
六、關於被上訴人施作結線、測試等部分：被上訴人抗辯上訴人未施作結線、測試，致其另行以五十二萬五千元委由訴外人百昇公司完成，上訴人應賠償前揭損害，不得請求給付貨款，並應給付至八十九年五月九日止之違約罰二百五十六萬二千八百四十元等語。上訴人主張其於八十九年一月經被上訴人通知前往系爭工地現場進行結線，因被上訴人未將各項設備等安裝於定點，致上訴人無法進行結線，迄至八十九年一月二十七日完工期限屆滿前，被上訴人均未再通知上訴人前往結線，且兩造亦已協議由被上訴人提供相關圖說，由上訴人自行結線云云。查：
㈠本院前審判決以上訴人違約未施作此部分，不得請領總價百分之十尾款即三十八
萬九千元確定在案，上訴人不得再作相反主張，本院亦不得再為相反之判斷，如前所述，是上訴人抗辯其未施作結線及測試，並不違約云云，為無可採，合先敘明。
㈡又依施工日誌固記載系爭設備結線及測試於八十九年一月二十六日業已完成，惟
據證人賴柏全證稱該等記載係為請款及避免違約罰款，但在報完工到初驗之間還有一段時間只要這段時間完工就可以（本院上字卷第一九一頁、本院卷㈡第四六頁），而前揭仲澤還建築師事務所八十九年一月三十一日以師字第八九○○七六號函稱依合約所規定之工程範圍進行查核，包括各設備之功能測試等運作正常，已達完工標準，如前所述，且被上訴人所提出之八十九年二月二十五日師範學院「教學大樓新建（水電）工程」初驗驗收紀錄、三月二十九日初驗複驗驗收紀錄、四月十七日正式驗收之初驗驗收紀錄、五月三日正式驗收複驗紀錄等內容，均未有系爭設備未結線之記載（本院上字卷第二六二至二六五頁），足見在八十九年一月三十一日前，被上訴人另已施作結線完成，並據前揭建築師事務所為設備功能測試等運作正常。而該結線等義務既為被上訴人施作完成，則上訴人自無從再為給付，且被上訴人亦抗辯上訴人不得請求該結線、測試等部分之價金，則上訴人之違約罰應計至一月三十一日止，又依系爭契約第十條第一項之約定，如上訴人違約遲延每逾一日，應按日處以違約罰金，且違約罰金以每日百分之○．三為適當，亦據本院前審判決認定，且為兩造所不再爭執，則此部分之違約罰金應為四萬六千六百八十元〔計算式：3,890,000（總貨款）X0.3%（每日違約罰金標準）X4（89.1.27-89.1.31）=46,680〕。是被上訴人抗辯應扣除之違約罰金，以此部分為有理由，逾前揭金額為無可採。
㈢再者，依前揭契約上訴人負有結線及測試等義務，如前所述，而本院囑託臺北市
電器商業同業公會鑑定前揭契約所約定上訴人之結線、測試等義務結果，系爭設備之結線、測試及調整等管理費用一般工程總價百分之三左右，本件工程總價三百七十八萬元（含稅），前揭費用應為十一萬三千四百元，亦有該公會九十年四月三十日北電安會第○一○○號函在卷可稽（本院上字第一○六頁），前揭結線、測試及調整部分義務，上訴人既未施作，則該部分之費用自應自總價三百七十八萬元內扣除。惟本院前審判決業以上訴人未施作結線等工作，而認上訴人不得請求尾款三十七萬八千元，該尾款既因此被抑留，不准上訴人請求，則被上訴人抗辯上訴人未施作結線等義務，除不得請求尾款外，應另再扣除該十一萬三千四百元部分，顯係重複抑扣，此抗辯難認正當。
㈣被上訴人抗辯因上訴人遲延施作結線等，致其另覓百昇公司施作，而支出五十二
萬五千元云云，並提出統一發票為證，惟上訴人爭執被上訴人所提出之統一發票及其內容之真正，核該等費用之金額與前揭鑑定價格差距甚大，而被上訴人雖聲請訊問百昇公司之負責人，但未陳報證人，復未能舉證證明該統一發票之真正，至證人王金德僅足證明百昇公司派員施作結線等事項而已，尚難證明被上訴人所抗辯因施作結線等支出五十二萬五千元，自難信其抗辯為實在。
七、關於ＣＴＸ－六八Ｏ單槍投影機、收音機、雙卡式錄音機、S-VHS錄放影機、CLD影碟機、PANASONIC 錄放影機、中文字幕機、電腦影像選擇器、麥克風桌架、麥克風落地架附橫桿、投影機吊架及吊裝五金、投影機置放架、鐵製架含散熱風扇及配件、講臺麥克風掩地盒XLR雙插座、電腦視頻插座等部分：
㈠按債之關係，係以主給付義務為核心，用以決定債之關係的類型，非主給付義務
而與主給付義務具密切關係者為從給付義務，其功能在於使債權人之主給付利益獲得滿足，至附隨義務則在輔助實現債權人給付利益。本件系爭契約第九條第五項約定上訴人於請款時，應交付各項音響設備之出廠證明、進口報單、測試報告等，乃在於確保系爭音響設備之品質，使被上訴人之利益能夠獲得最大滿足，該等義務應係基於誠實信用原則而生之從給付義務，上訴人此一從給付義務與被上訴人交付約定價金之主給付義務，是否立於互為對待給付之關係，能否發生同時履行抗辯權，是否得以從給付義務之債務不履行解除契約，應視其對契約目的之達成是否必要而定，而依前揭約定，上訴人僅於請款同時須提出前揭文件，即係僅以之為付款條件而已，況上訴人業己於八十九年二月二十五日提出，如后所述。
㈡被上訴人雖抗辯系爭工程須填寫材料進場檢查單，檢查單上第六項即為檢驗報單
文件是否齊全，上訴人未交付出廠證明等，契約之目的即無法達成云云，並提出材料進場檢查單為證。惟依被上訴人與師範學院之工程契約第十一條第四項約定，被上訴人僅須就自國外進口之材料機具設備提出國外之出廠證明，是縱上開制式檢查單檢查項目有「檢驗報單文件是否齊全」一項，亦應係針對自國外進口之材料機具設備而言，蓋倘被上訴人向上訴人所訂購者非自國外進口，依被上訴人與業主師範學院工程契約約定，被上訴人即無須提出出廠證明，則出廠證明之交付與否，於契約目的之達成即非屬必要，尚不得僅以上開檢查單列有「檢驗報單文件是否齊全」一欄，即推定上訴人未交付出廠證明等文件，契約之目的即無法達成，被上訴人上開所辯，不足採信。再者，依被上訴人所提之八十七年八月二十日材料進場檢查單所載之進場材料均屬水電管路所須用料，且對檢查結果（含檢驗報告文件齊全乙項）均有明白記載，有該檢查單在卷可稽（原審卷第一六○頁），然被上訴人對於系爭設備之進場，未曾提出相關檢查（含檢驗報告文件齊全乙項）不合格之檢查單，而上訴人於八十九年二月二十五日提出相關證明文件四十三張予被上訴人為被上訴人所自認，並有被上訴人提出之證件簽收單在卷可稽（原審卷第二二二、二二八頁），且如前所述，被上訴人所提出之驗收紀錄均未有記載有關缺失，姑不論依系爭契約第九條第五項僅約定，上訴人請款同時應交付「出廠證明、進口報單、測試報告等」文件，係以之為上訴人之付款條件，並非要求於上訴人提出貨物同時交付，如前所述，自難認上訴人於八十九年二月二十五日交付前揭證明文件有給付遲延之情事，被上訴人對於上訴人於前揭日期交付前揭證明文件，有致被上訴人與訴外人師範學院間契約之目的無法達成，亦未能舉證以實其說，揆諸前揭說明，自難認被上訴人得以之主張同時履行抗辯權或解除契約。是被上訴人以上訴人至八十九年二月二十五日始提出部分出廠證明文件，就「收音機、雙卡式錄音機、S-VHS錄放影機、CLD影碟機、PANASONIC 錄放影機、中文字幕機、電腦影像選擇器、麥克風桌架、麥克風落地架附橫桿、投影機吊架及吊裝五金、投影機置放架、鐵製架含散熱風扇及配件、講臺麥克風掩地盒XLR 雙插座、電腦視頻插座」等設備，分別主張解除契約及同時履行抗辯，拒絕支付收音機等十四項設備之價金三十三萬八千元，尚屬無據。另，被上訴人以上訴人遲延交付出廠證明等文件，請求給付違約金，亦與合約之約定不符，不能准許。至被上訴人於前揭簽收單上記載出廠文件及相關文件應開立給被上訴人，非上訴人等語。惟本件係被上訴人向上訴人購買前揭設備，而上訴人係以銷售該等設備為業，則相關文件自無由生產廠商逕開立以被上訴人為對象之必要，且系爭合約亦無如此之要求，是被上訴人該等記載，自屬可議。
㈢關於ＣＴＸ─六八○單槍投影機部分：
被上訴人抗辯其購買此部分設備三台，交付日期為八十九年一月十五日，上訴人遲延給付後，被上訴人乃於八十九年一月二十五日以臺北十八支郵局第一四六號存證信函催告交貨，並以八十九年二月二十一日函解除契約，上訴人不得請求該部分價款云云。查上訴人已依約於八十九年一月十五日交付系爭投影機三台，有被上訴人不爭執其真正之被上訴人職員陳正輝簽收之交貨清單附卷可稽（原審卷第十四頁），而上訴人於請款時，始應提出前揭出廠證明等文件，並非於出貨時隨同貨物交付，亦如前所述，則被上訴人前揭二月二十一日臺北松山郵局第一九六號函存證信函內容略謂因上訴人未將前揭出廠證明等文件交付被上訴人，故其將另行採購等語（原審卷第一八七至一九一頁），以上訴人未交付該等文件為由，據以解除契約，與前揭第九條之約定即有未合。
㈣關於產品規格不符及瑕疵部分：
⒈被上訴人主張上訴人所提出之設備與系爭契約之約定不符云云。兩造於契約就
工程契約第十一條第五款約定，被上訴人得於設備之同等品範圍內，經設計建築師審查核可並報請即師範學院後為之，且被上訴人因前揭設備中部分設備廠商停產，於八十九年一月七日以發（工）字第六九號函請師範學院同意為下列牌F-208；⒊ＣＬＤ影碟機變更為原廠牌CLD-D5V；⒋無線麥克風接收機變更為MR-123/MH-203；⒌錄放影機變更為原廠牌 NV-F86TN ； ⒍矩陣影像機變更為APTOPACH廠8X4；⒎電動昇降銀幕變更為ＤＡ─ＬＩＴＥ 廠牌型號與原有型號即6X8"、9X9"、14X14"相同，並據師範學院委任之仲澤還建築師事務所以八十九年一月十九日師字第八九○○四二號函同意前六項之變更，另第七項暫不同意，而被上訴人於八十九年一月十七日簽收前揭第七項時，對於廠牌部分則未有保留；另十九吋機櫃部分，於交貨清單上訴人原無記載，係被上訴人職員陳正輝以手加寫，且該清單上記載產品型號無誤（原審卷第十三頁背面）；而系爭工程於八十九年一月三十一日經仲澤還建築師事務所查核完工，且於歷次師範學院之初驗及複驗紀錄，全部設備均無規格不符之記載，被上訴人復未能舉證證明於師範學院驗收時，有規格不符之情事，足見上訴人所交付之設備縱有與合約約定不符，亦係經被上訴人同意為變更，並經師範學院同意後為之，自難認上訴人給付之設備有不符兩造間契約之約定，則被上訴人空言主張，要無可採。
⒉另被上訴人抗辯上訴人之設備有瑕疵，或逾交貨期限始補正，或未補正，上訴
人應依系爭契約第十條之約定給付違約罰，被上訴人並得解除該部分之契約云云。依兩造契約第八條第三項之約定：「驗收或使用時如發覺品質或規格不符，買方得將全部或一部份貨品退還賣方另行補交，補交而致逾原定交貨日期概作遲延交貨論，所有補交費用由賣方負擔，倘賣方無法在買方規定日期內補交，買方得按第十條規定辦理，賣方絕無異議。」、第十條第一項之約定：「：
：：因品質：：：不符，經買方驗收不通過而退回補交者，每一日應罰：：：
。」，如前揭設備有瑕疵時，被上訴人得要求上訴人另行補交，如補交逾原定交貨日期，雖視為遲延交貨，但僅生所有補交費用由上訴人負擔，倘上訴人無法在被上訴人規定日期內補交，被上訴人始得按第十條之規定處理。惟系爭設備固因喇叭缺外罩、及電容，上訴人員工張志坤於八十九年一月二十一日承諾於次星期一補交；另CLD-DSV,PIONEER 牌故障、監聽喇叭無法按裝情形，於八十九年一月二十八日交由上訴人員工張志坤帶回；麥克風與麥克風插座不能相接等情事，有證人張志坤所出具之便條紙及收據、八十九年一月二十六日工作協商備忘錄在卷可稽（原審卷第五一、五一之一、一七八頁），惟被上訴人尚未證明上訴人有經其退回且未於期限內補交，合於前揭第八條第三項、第十條第一項之情事，則其依上揭約定請求上訴人給付違約罰，難認有據。又被上訴人另謂電動銀幕有故障之情事，經其限期上訴人換回而未果云云，固提出金太祥機電顧問有限公司之八十九年五月十二日檢查表及八十九年九月二十九日存證信函為證（原審卷第二七○至二七四頁），惟為上訴人所否認，而前揭設備業據師範學院於八十九年五月三日正式驗收複驗無訛，依被上訴人所提師範學院之歷次驗收紀錄均無該項記載（本院上字第二六二至二六五頁），而被上訴人復未能證明前揭檢查表之真正，而被上訴人於簽約後多次通知上訴人停止採購該等電動銀幕，有被上訴人所提之八十九年四月二十九日臺北民生郵局第三五三號存證信函在卷可稽（原審卷第五二至五三頁），且被上訴人有於簽約後另行自行採購之情事，亦有被上訴人不爭執真正之仲澤還建築師事務所八十九年三月八日師字第八九○一二五號函可按（原審卷第一一三頁），而被上訴人復未能舉證證明其抗辯，則被上訴人抗辯難認有理由。
八、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件上訴人請求之金額一百八十九萬元，經扣除本院前審判決已確定之前揭違約金七萬九千三百八十元、二萬二千六百八十元、二萬二千六百八十元，及不得請求之尾款三十七萬八千元後，並以上訴人應給付之遲延結線等工作之違約罰金四萬六千六百八十元，與上訴人上開請求互為抵銷，被上訴人應給付上訴人一百三十四萬零五百八十元（1,890,000－79,380－22,680－22,680－378,000－46,680＝1,340,580）。
又上訴人於八十九年二月十五日以前多次催告被上訴人付款，為被上訴人所不爭執，則上訴人請求被上訴人自八十九年二月十五日起至清償日，按週年利率百分之五計付利息，自屬有據。上訴人請求逾上揭範圍部分，為無理由。
九、上訴人復主張如附表所示之支票，係上訴人依系爭契約第十二條所簽發之保證支票，於上訴人完成合約後，被上訴人即有返還之義務，上訴人既業已依約履行契約完畢，被上訴人自應返還之等語，被上訴人則抗辯上訴人違約，應給付之違約罰業已超過前揭支票之金額，自無返還之義務云云。按上訴人開具給被上訴人之保證支票，經被上訴人認定上訴人完成合約義務後退還上訴人，系爭契約第十二條第一項前段明文約定。查，除結線、測試等部分工作外，上訴人業已依系爭契約履行完畢，且經扣除因未履行結線、測試部分不得請求之尾款金額及與違約罰抵銷後，被上訴人尚應給付一百三十四萬零五百八十元及其法定利息，如前所述，則依前揭約定，被上訴人自應返還前揭支票，是上訴人之主張為有理由，應予准許。
十、綜上所述，上訴人本於買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付一百三十八萬七千二百六十元（上訴人原請求一百八十九萬元及其利息，惟超過一百三十八萬七千二百六十元本息部分，業經本院前審判決確定在案，不在本院審理範圍）中一百三十四萬零五百八十元及八十九年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依系爭契約第十二條第一項前段約定，追加請求被上訴人返還前揭支票，為有理由，應予准許。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴（除確定部分外）為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─────┬────┬─────┬─────┬──────┬─────┐│發 票 人│票 載 日│受 款 人│票面金額 │付 款 人│票 號 ││ │ │ │（新臺幣）│ │ │├─────┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│百玄科技股│民 國│健洲水電工│1,890,000 │華南商業銀行│GB0000000 ││份有限公司│89.5.1 │程有限公司│ │松山分行 │ │└─────┴────┴─────┴─────┴──────┴─────┘