臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第一八０號
上訴人即帶帶被上訴人 創暉企業有限公司法定代理人 陳一郎訴訟代理人 胡文英律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三八三二號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命創暉企業有限公司給付甲○○新台幣壹佰陸拾萬元本息部分與該部分假執行之宣告，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審與發回前第三審訴訟費用及附帶上訴訴訟費用均由甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○ (下稱甲○○) 主張：上訴人即附帶被上訴人創暉企業有限公司（下稱創暉公司）於民國八十八年四月二十七日，由該公司負責財務管理、資金調度之財務主任李冠明以創暉公司須資金週轉為由，向伊調借新台幣（下同）一百萬元，伊乃於八十八年四月二十七日交付現金十萬元予李冠明，又開立伊胞兄蔡振輝設於台灣土地銀行新店分行帳戶之九十萬元取款憑條，與李冠明以創暉公司名義開立之八十萬元取款憑條，一起匯集直接電匯一百六十萬元至創暉公司設於彰化銀行新店分行帳號000000000000號之支票存款帳戶 (下稱彰銀三七○六號帳戶) 內，並再轉帳十萬元入創暉公司之帳戶內，李冠明乃提供創暉公司設於台灣土地銀行新店分行帳號000000000000號帳戶之八十八年四月二十七日、金額一百萬元之取款憑條 (下稱系爭一百萬元取款憑條) 一紙交付伊收執以作為還款憑證。嗣於八十八年九月二十七日，李冠明再以創暉公司急需應付票款為由，要求調借七十萬元，伊乃於同日自蔡振輝帳戶領取七十萬元，電匯入前開創暉公司設於彰銀三七○六號帳戶。詎事後伊多次要求創暉公司還款，創暉公司竟否認借貸關係而拒絕清償，惟以創暉公司交付印章及存摺予李冠明之情形觀之，縱使李冠明未經創暉公司授與代理權，創暉公司亦應負表見代理人之責任而清償借款，爰提起本訴，求為命創暉公司給付一百七十萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決。
二、創暉公司則以：甲○○當時係台灣土地銀行新店分行之經理，創暉公司並未向甲○○借款，系爭一百七十萬元係李冠明個人之借款債務，並非代理創暉公司所為，乃李冠明利用創暉公司設於彰銀三七Ｏ六號帳戶洗錢，並侵占公司貨款後倉促離職，創暉公司已對李冠明提出侵占罪之刑事告訴；又系爭一百七十萬元匯款入帳後下落不明，已無法查出其流向，且甲○○匯入創暉公司帳戶之九十萬元取款憑條之帳戶名義人為甲○○之胞兄蔡振輝，並非甲○○本人，而七十萬元電匯申請書之匯款人則為創暉公司，亦非甲○○，均無法證明甲○○與創暉公司有借貸關係存在，況李冠明已交付甲○○三張支票資以清償系爭借款，並已兌現其中五十萬元，可見實際借款人係李冠明，而非創暉公司等語，資為抗辯。
三、原審判命創暉公司應給付甲○○一百六十萬元及自支付命令送達後滿一個月之翌日即八十九年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回甲○○其餘之請求。創暉公司就其敗訴部分提起上訴；甲○○則就原審駁回其請求其餘十萬元及自八十九年八月十四日起至清償日止之利息部分提起附帶上訴。至於原審駁回甲○○請求一百七十萬元自支付命令送達之翌日即八十九年七月十四日起至八十九年八月十三日止之利息部分，則未據甲○○聲明不服，已告確定。創暉公司於本院上訴聲明：㈠原判不利於創暉公司之部分廢棄。㈡右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。其對於附帶上訴之答辯聲明則為：附帶上訴駁回。甲○○於本院答辯聲明：上訴駁回。其附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，創暉公司應再給付甲○○十萬元，及自八十九年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、本件經依民事訴訴法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查甲○○主張李冠明為創暉公司之財務主任，其於八十八年四月二十七日交付現金十萬元予李冠明，並開立其兄蔡振輝帳戶之九十萬元取款憑條，連同李冠明以創暉公司名義開立之八十萬元取款憑條，一併電匯一百六十萬元至創暉公司設於彰銀三七○六號帳戶，並再轉帳十萬元入創暉公司之帳戶內，又於同年九月二十七日自其兄蔡振輝之帳戶領取七十萬元而匯款至創暉公司設於彰銀三七○六號帳戶等情，業據其提出蔡振輝帳戶九十萬元取款憑條、創暉公司帳戶八十萬元取款憑條、一百六十萬元電匯申請書、創暉公司帳戶十萬元存款憑條、蔡振輝帳戶七十萬元取款憑條、七十萬元電匯申請書等影本為證 (見原審卷第四一頁至四六頁) ，而創暉公司對於其帳戶於上開時、地分別有一百六十萬元、七十萬元匯款入帳之事實並不爭執，堪信甲○○此部分之主張為真正；惟創暉公司堅詞否認曾向甲○○借款，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：①創暉公司是否授權李冠明代理向甲○○借款？②如否，甲○○得否因李冠明為創暉公司之財務主任，而主張創暉公司就本件借款應負表見代理之授權人責任？茲分述如下：
㈠創暉公司並未授權李冠明代理向甲○○借款：
甲○○主張創暉公司授權其財務主任李冠明出面向伊借貸系爭一百七十萬元，並交付創暉公司三位負責人蓋章之系爭一百萬元取款憑條以為還款憑證等語；惟為創暉公司所否認，並辯稱：創暉公司為公司法人組織，如有對外借貸，應依一定程序辦理，不得私相授受，甲○○所持有系爭一百萬元取款憑條上雖蓋有伊公司三位負責人印鑑章，惟係財務主任李冠明因職務關係而持有負責人印鑑章，未經授權而擅自用印所致，伊公司並未授權李冠明向甲○○借款，系爭借款之實際借款人為李冠明，李冠明亦曾開立三張支票交付甲○○以清償系爭借款，因其中僅兌現一紙五十萬元支票，甲○○乃要求伊公司董事長陳一郎、董事陳文雄、經理黃頌賠償，經三位負責人拒絕後，甲○○乃提起本件訴訟等語，經查：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方而約定他
方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條一項定有明文。故消費借貸之成立，以雙方借貸意思表示相互一致及移轉金錢或其他代替物之所有權為要件。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (最高法院十七年上字第九一七號判例參照 )。
查甲○○主張創暉公司於八十八年四月二十七日及同年九月二十七日授權其財務主任李冠明先後向伊借款一百萬元、七十萬元等情，固據其提出系爭一百萬元取款憑條及七十萬元電匯申請書等影本各一紙為證 (見原審支付命令卷第四頁、第五頁) ，創暉公司亦不爭執其帳戶於上開時、地分別有一百六十萬元、七十萬元匯款入帳之事實，惟始終否認其授權李冠明向甲○○借款，並辯稱係李冠明利用創暉公司設於彰銀三七Ｏ六號帳戶洗錢，系爭一百七十萬元匯款入帳後下落不明，已無法查出其流向等語。衡情金錢交付之原因甚多，或給付借款，或清償債務，或給付投資款等等，不一而足，自難僅以系爭一百七十萬元款項匯入創暉公司帳戶之事實，遽認兩造間有借貸關係存在，更遑論系爭一百七十萬元匯款均係取自蔡振輝之帳戶，而非自甲○○之帳戶取款。依上開判例意旨，自應由甲○○就其主張兩造間成立借貸關係之事實負舉證責任。
⒉甲○○又主張：因伊當時在土地銀行工作，創暉公司與土地銀行有往來，伊認為
創暉公司營運不錯，基於幫忙客戶的性質，始借款給創暉公司，伊只有和李冠明接觸，李冠明都是來一個電話，說公司需要錢，要伊幫忙，有說過幾天會還，但是沒有說確定的日期，也沒有約定利息，伊和李冠明沒有任何關係，除了系爭一百萬元取款憑條及七十萬元電匯單之外，創暉公司並未交付其他票據或借款憑據等語 (見本院卷第三五頁至三七頁)；證人李冠明亦於本院前審到庭附和稱：「因公司不夠錢，我這幾年與蔡先生 (指甲○○) 交情不錯，開口向蔡先生調借壹佰萬，這筆錢是借給公司的，直接匯到公司甲存的戶頭，公司老闆有開壹張公司的取款條出來，他也知道公司的戶頭確實不夠錢」等語 (見本院前審卷第七三頁至七四頁) 。惟查：李冠明因涉嫌侵占其持有客戶興霖營造有限公司向創暉公司購買混凝土所簽發之另紙六十萬元支票，並將該支票存入甲○○胞兄蔡振輝之帳戶，經創暉公司對其提出刑事侵占告訴，目前經台灣高等法院檢察署檢察長命令發回續行偵查中，有告訴狀、不起訴處分書及台灣高等法院檢察署檢察長命令等件在卷可按 (見本院卷第六五頁至六六頁、第八八頁至九十頁) ，則李冠明之立場已有偏頗之虞，所為證言，如無其他事證佐明，自難全然盡信，況創暉公司有無授權李冠明向甲○○借款之事實，攸關李冠明是否應自負清償系爭一百七十萬元借款債務之責任，顯為利害關係人，故李冠明上開關於其為創暉公司借款之證述，既未據甲○○提出其他證據佐明，自難遽為李冠明代理創暉公司向甲○○借款之認定。
⒊再查，甲○○關於系爭借款交付之流程係主張：一百萬元借款部分，係由伊於八
十八年四月二十七日交付現金十萬元予李冠明，並於同日開立其胞兄蔡振輝設於土地銀行新店分行之九十萬元取款憑條，與李冠明以創暉公司名義開立之八十萬元取款憑條，一起匯集直接電匯一百六十萬元至創暉公司設於彰銀三七○六號帳戶內，並再轉帳十萬元入創暉公司之帳戶內，李冠明乃提供系爭一百萬元取款憑條一紙交付伊收執以作為還款憑證；至於七十萬元部分，則係伊於八十八年九月二十七日自蔡振輝之上開帳戶直接電匯入前開創暉公司設於彰銀三七○六號帳戶等語，並提出蔡振輝九十萬元取款憑條、創暉公司八十萬元取款憑條、一百六十萬元電匯申請書、創暉公司十萬元存款憑條、蔡振輝七十萬元取款憑條、七十萬元電匯申請書等影本為證，可見系爭一百七十萬元借款來源均係由甲○○自其胞兄蔡振輝之帳戶支應，苟該借款未獲清償，甲○○尚須承擔還款之義務；而以甲○○當時任職土地銀行新店分行經理之資歷，熟諳理財與風險控管之經驗觀之，其對於本件款項出借創暉公司之情事，竟僅取得創暉公司用以向土地銀行領款之系爭一百萬元取款憑條及七十萬元電匯單，而未要求創暉公司立具明確之借據，亦未要求提供任何擔保，已足啟人疑竇；且甲○○自承其和李冠明沒有任何關係，其借款予創暉公司之動機僅因創暉公司與其任職之土地銀行有往來，即以創暉公司財務主任李冠明一通電話出借高達一百萬元之款項，並於該一百萬元借款未獲清償之情形下，再貸與七十萬元，其間如謂無利息之約定，孰能置信？詎甲○○竟謂系爭借款未明確約定還款期限，亦未約定利息云云，豈非悖於常情。而利息之支付經過，攸關何人為實際借款人之事實甚鉅，甲○○不願說明利息之支付情形以供法院調查，顯然對於系爭借款實情有所隱瞞。
⒋末查，李冠明自創暉公司離職後，曾給付三張以其個人名義簽發之支票予甲○○
，其中一張五十萬元支票有兌現之事實，業據甲○○自認在卷，甲○○並陳稱：「那是因為李冠明離職後，認為創暉企業有限公司不願意還我錢，基於道義，他先給我三張票」、「其中一張五十萬元的支票有兌現，另二張我好像還給他了」、「 (問：為何會將支票還給他？) 因為領不到錢」等語 (見本院卷第五五頁、第八四頁至八五頁) ；李冠明亦於前審到庭證稱：「我離職後我個人開了三張支票共一七Ｏ萬元給甲○○，因為我在職的時候向公司要這筆錢都要不到，為公司週轉而向蔡先生調借，公司一直不還錢」等語 (見本院前審卷第七四頁) ，顯見李冠明確實於離職後交付其個人名義簽發之三紙面額共一百七十萬元之支票予甲○○，資以清償系爭借款甚明。雖甲○○及李冠明均陳稱係因創暉公司拒絕清償系爭借款，李冠明始交付該三紙支票予甲○○云云，惟一百七十萬元並非小數目，李冠明亦非至愚之人，苟系爭一百七十萬元並非李冠明私人借貸，李冠明豈會於離職後，甚至創暉公司對其提起刑事告訴而雙方交惡之際，仍簽發面額共一百七十萬元之三紙支票以代創暉公司清償系爭借款？縱使目前僅兌現其中一紙五十萬元支票，惟票據之發票人應負給付票款之責任，甲○○並非不得持另外二紙支票請求李冠明給付票款，李冠明亦無不知之理，竟仍簽發三紙面額共計一百七十萬元之支票予甲○○，益徵創暉公司抗辯系爭一百七十萬元債務之實際借款人為李冠明乙節，並非無據。此外，甲○○復無法提出其他證據證明創暉公司有授權李冠明代理向其貸借系爭一百七十萬元之情事，則其主張兩造間成立借貸關係云云，即無足採。
㈡創暉公司就本件借款不負表見代理之授權人責任：
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須
本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二一三○號判例參照）。又「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」，亦有最高法院七十年度台上字第六五七號判例意旨可資參照。而主張有表見代理者，須由主張者對本人有表見事實之存在負舉證責任。
⒉甲○○主張創暉公司將公司之印鑑章及存摺交予李冠明使用，李冠明復為創暉公
司之財務主任，則創暉公司對於李冠明持用公司印鑑章及存摺對外借調資金週轉之行為，縱未授與代理權，亦應負表見代理之責任等語。創暉公司則辯稱：依創暉公司之編制，上有董事長、董事、總經理，就一般通念而言，有權對外代表公司之人應為經理以上之人士，以李冠明在創暉公司所擔任財務主任之職位，客觀上尚不足令人認其有對外代表公司之權限等語。經查：甲○○並未舉證證明創暉公司於李冠明出面借款之際，有向甲○○或其他人表示授權李冠明為創暉公司對外舉債或創暉公司知悉李冠明表示為其代理人對外舉債而不為反對之意思表示等事實；再參諸公司法規定，有權代表公司之人，應為董事長、董事或經理，而創暉公司之編制上亦有董事長、董事、總經理之設置，為兩造所不爭執，李冠明當時僅係創暉公司之財務主任，為便於公司與廠商間之營業收入及支出而持有公司印鑑章、存摺，亦符合常情，尚無悖於其職務權限之匯款、收款行為，故李冠明持有創暉公司印鑑章、存摺之事實，客觀上仍不足遽此即令人認其有代表創暉公司之權限，更遑論代表公司對外舉債之重大事項。此外，甲○○復未能提出創暉公司有何由自己行為表示以代理權授與李冠明之事實，或知悉李冠明表示為其代理人而不為反對之意思表示，是既無「表見事實」之存在，縱使甲○○不知李冠明無代理創暉公司之權限，亦無由成立民法第一百六十九條前段規定之表見代理，甲○○主張創暉公司對於系爭借款應負授權人之責任云云，顯無足採。
五、綜上所述，本件尚不能證明創暉公司有向甲○○借款之事實，而甲○○亦無法證明創暉公司授權李冠明代理該公司向其借款，及創暉公司就系爭借款有何表見代理之事實存在，則甲○○依據借貸之法律關係，主張創暉公司應負借款清償責任或表見代理之授權人責任，請求創暉公司給付一百七十萬元及自支付命令送達之翌日即八十九年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決，為無理由，應予駁回。原審判命創暉公司應給付甲○○一百六十萬元及自支付命令送達後滿一個月之翌日即八十九年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依甲○○之聲請以供擔保為條件而宣告假執行，尚有未洽。創暉公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於原審駁回甲○○請求創暉公司再給付十萬元及自八十九年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當，甲○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 林 麗 玲法 官 吳 麗 惠正本係照原本作成。
甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。