臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第一八四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱六郎律師複 代理人 邱碩松律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 謝壽夫訴訟代理人 陳垂彬當事人間請求塗銷不動產抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月七日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三七九六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段七四地號土地（面積二三０二三平方公尺，權利範圍三一五五五分之二０），及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○號之房屋（以下稱系爭房地），設定本金最高限額新台幣（下同）三百五十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。（三）被上訴人應將第二項所示之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲以引用外，並補稱略以：抵押權所擔保之債權為因清償等原因全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此觀民法第三百零七條規定自明。準此，抵押權登記雖有存續期間之登記，但在其擔保債權未消滅時，其抵押權自不因存續期間屆滿而當然消滅。又義務人黃土終僅為債務人黃明傳（以下稱黃明傳）向被上訴人借款之擔保，另訴外人蔡秋鳳提供抵押物向被上訴人為借款之擔保，而被上訴人迄未對蔡秋鳳提供之不動產進行拍賣抵償，其拒絕塗銷系爭抵押權，顯無無據。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲以引用外，並補稱略以：被上訴人聲請拍賣蔡秋鳳之抵押物，進行至公告應買三個月，應買價格一百五十六萬二千元，均無人應買，經台灣桃園地方法院視為撤回該不動產之執行，顯被上訴人之債權（至鈞院審理時九十二年十一月十日止）共計三百十二萬五千七百五十三元，未能清償。而債務人黃明傳既擔任蔡秋鳳向被上訴人借款之連帶保證人，因此對被上訴人負有保證債務，屬黃土終與被上訴人間所訂定不動產抵押權契約其他約定事項第一條抵押權擔保之範圍。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出證據外，並補提銀行營業執照、台北市政府營利事業登記證、放款戶授信明細查詢單等件為證。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人原為「陳建隆」，嗣經最高法院於九十二年八月七日以九十二年度台上字第一六九三號判決發回本院更為審理，並於九十二年八月二十八日繫屬與本院後，始於同年九月二十六日變更為「謝壽夫」，並依法向本院為承受訴訟之聲明，有卷附聲明狀、銀行營業執照、台北市政府營利事業登記證等件為證（見本院卷二二至二六頁），核與民事訴訟法第一百七十條及第一百七十七條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、本件上訴人起訴主張：伊所有系爭房地，經前所有人黃土終提供予被上訴人設定系爭抵押權，擔保其子黃明傳向被上訴人借款一百八十萬元之債務。嗣該筆債務已經黃明傳清償完畢，由被上訴人將借據返還予黃明傳，足見系爭抵押權所擔保之債權已不存在。因系爭抵押權存續期間為八十三年八月五日起至一百十三年八月四日止，上訴人自得準用民法第三百十六條規定，在抵押權存續期間，進行債權債務之決算，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。詎被上訴人竟以黃明傳另為其配偶蔡秋鳳向其借款擔任連帶保證人，在保證債務未全數清償前，拒絕塗銷系爭抵押權登記，為此提起本件訴訟，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決云云。
三、被上訴人則以：系爭抵押權為最高限額抵押權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，要無許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止契約之理。縱認最高限額抵押權得於存續期間屆滿前請求塗銷，惟依系爭抵押權設定書其他約定事項第一條，系爭抵押權之約定擔保範圍包括黃明傳現在、過去及將來借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權與因債務不履行而發生損害之清償。黃明傳雖已清償一百八十萬元之借款，然其既為蔡秋鳳之連帶保證人，而蔡秋鳳向其借款三百萬元，至本院審理時九十二年十一月十日止，尚積欠本息計三百十二萬五千七百五十三元未清償，是以黃明傳對被上訴人負有保證債務，且該保證債務為系爭抵押權效力所及，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張系爭房地為伊所有，經前所有人黃土終提供予被上訴人設定系爭抵押權，做為其子黃明傳向被上訴人借款一百八十萬元之擔保，嗣黃明傳已將該筆一百八十萬元之債務清償完畢。上訴人曾分別於八十八年九月二十九日及同年十月二十二日，二度發函予被上訴人，請求塗銷系爭抵押權登記，均為被上訴人拒絕等情，業據提出土地及建物登記簿謄本、借據、律師函及回函等件為證（見原審卷一一至一四頁、一五至二○頁、二一至二七頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、本件兩造所爭執者在於系爭抵押權所擔保之範圍為何？系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條所約定擔保債務，是否包含黃明傳（即債務人）為他人所為保證債務？又該條約定是否有違反民法第二百四十七條之一規定，為無效？茲分別論述如下：
（一)按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院著有六十六年度臺上字第一○九七號判例意旨可資參照。
經查，上訴人雖主張系爭抵押權所擔保黃明傳向被上訴人借款一百八十萬元之債務，已據黃明傳清償本息完畢，惟系爭房地既設定本金最高限額三百五十萬元抵押權，且明定其存續期間為自八十三年八月五日起至一百一十三年八月四日止（見原審卷一一頁及本院卷五二頁），則揆諸上揭判例意旨，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，是系爭抵押權所擔保之一百八十萬元債權雖據黃明傳清償完畢，惟抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，復因存續期間亦未屆至，則該最高限額抵押權所擔保之債權金額即無從確定。從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債務已因黃明傳清償而不存在云云，顯違最高限額抵押權之特性及擔保機能，委無足取。
(二)上訴人雖又主張：系爭房地所擔保黃明傳向被上訴人借款一百八十萬元之債務，已據黃明傳清償完畢，是系爭房地即不負有任何物之擔保責任云云，惟觀諸系爭抵押權聲請登記時，兩造所簽訂之系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條即明載：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」足證，系爭抵押權用語明確，且擔保之債務範圍業屬固定至明。準此，則本件債務人黃明傳除向被上訴人借款共計一百八十萬元外，復於八十四年八月三日擔任其配偶蔡秋鳳向被上訴人借款三百萬元之連帶保證人，且因蔡秋鳳未按期繳款，截至本院審理中之九十二年十一月十日止，尚積欠被上訴人本息計為三百十二萬五千七百五十三元之債務未清償乙節，亦據被上訴人提出借據、第一商業銀行放款戶授信明細查詢單等件為證（見原審卷七○至七三頁，本院卷三九頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人抗辯：黃明傳對其負有三百十二萬五千七百五十三元之保證債務，屬於系爭抵押權契約所訂定之被擔保債權，又因蔡秋鳳及黃明傳迄未清償，其自得對抵押之不動產行使權利，應堪採信。是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已據黃明傳清償完畢，並無既存之債權云云，亦無足取。至上訴人另主張被上訴人並未對蔡秋鳳所提供之不動產實施拍賣，故不得就系爭抵押權主張權利云云，然查，被上訴人曾對於蔡秋鳳所提供之不動產聲請拍賣，但因該不動產無人應買，經台灣桃園地方法院視為撤回執行之情，亦為上訴人所不爭執，故蔡秋鳳尚積欠被上訴人三百十二萬五千七百五十三元債務仍未清償，此即為黃明傳對其所應負之保證債務，是上訴人主張被上訴人並未對蔡秋鳳之抵押物實施拍賣，不得就系爭抵押權主張權利云云，顯有誤會。
（三)上訴人再主張：系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條記載：系爭抵押權所擔保之範圍，應限於系爭抵押權設定契約書所定之範圍內，當然不包括債務人（即黃明傳）依其他契約所負之保證責任，且該條顯違反民法第二百四十七條之一規定，應為無效云云。惟查，觀諸系爭抵押權設定契約書第一條：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）現在包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」之記載，其契約用語明確，且擔保債務之範圍亦屬固定，則表示債務人對抵押權人所負之保證債務，亦為系爭抵押權效力所及，即難認債務人依其與抵押權人間訂立之保證契約負擔之債務，不在系爭抵押權擔保範圍在內。況系爭房地既經前所有權人黃土終為擔保其子黃明傳之債務，提供予被上訴人設定本金最高限額三百五十萬元抵押權登記，則黃土終對債權人之責任，亦僅以提供擔保之標的物為限，被上訴人於黃明傳不履行債務時，雖得就擔保物取償，但對於黃土終則無請求其代黃明傳為履行債務之權利，縱擔保物變價所得之價值，不能完全清償債務時亦同，是難認系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條之約定有加重抵押人（即黃土終）之責任，則上訴人主張系爭抵押權設定契約其他約定事項第一條約定，違反民法第二百四十七條之一規定，該條應屬無效云云，顯無可取。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之一百八十萬元債權雖據黃明傳清償完畢，惟抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，且黃明傳既擔任其配偶蔡秋鳳向被上訴人借款三百萬元之連帶保證人，並因蔡秋鳳未按期繳款，截至本院審理九十二年十一月十日止，尚積欠被上訴人本息共計三百十二萬五千七百五十三元債務未還，是黃明傳另對被上訴人負有保證債務，屬於系爭抵押權契約所訂定之被擔保債權，被上訴人自得對系爭房地行使權利，則上訴人請求確認被上訴人對上訴人所有系爭房地設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在及伊應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
民事第六庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 黃 莉 雲法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。