臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第二四三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃觀榮律師被上訴人 甲 ○訴訟代理人 方智雄律師當事人間返還代墊款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十六日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二二五二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人於本院九十二年十二月二十四日始提出詹炳昆等十七人讓與對上訴人之返還每坪新台幣（下同）一萬六千元請求權之同意書，並持以主張與上訴人請求返還之一百六十五萬四千三百四十七元為抵銷，且已釋明係因其他委任之地主在九十年後始陸續讓與，至最近始全部讓與等語（見本院卷一第三六頁），則該讓與請求權之事實顯係發生於第一審八十九年六月十六日宣示判決之後，符合民事訴訟法第四百四十七條第一項第二款規定，是上訴人抗辯被上訴人不符民事訴訟法第四百四十七條第一項第一款（因第一審法院違背法令致未能提出者）、第四款（事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者）規定，應駁回被上訴人提出之新攻擊防禦方法云云，尚無可採，核先說明。
二、本件上訴人主張：伊與訴外人許雅國、許豐彥、許明琮、許茂（下稱許雅國等四人）、許志朗、許明棋、許再興、許慶隆及藍許蘭（下稱許志朗等五人），合稱許雅國等九人）均委託被上訴人辦理共有坐落台北縣○○鎮○○○段上石頭溪小段四Ｏ之一、四Ｏ之三地號土地（下稱系爭土地）過戶手續，惟被上訴人為便於一併辦理過戶為由，央請伊先代墊許雅國等九人應繳納之土地增值稅二百二十一萬四千六百九十三元，嗣再由被上訴人向許雅國等九人收取返還予伊，詎被上訴人於伊墊付及許雅國等九人將同額款項匯入被上訴人帳戶後，竟不依約返還，依兩造間代墊契約及不當得利之法律關係，伊自得請求被上訴人返還伊所墊付之款項二百二十一萬四千六百九十三元等情，爰求為判命被上訴人給付二百二十一萬四千六百九十三元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審駁回上訴人之訴，上訴人僅就其中代墊許志朗等五人之一百六十五萬四千三百四十七元本息部分上訴，超過上開本息部分之請求即許雅國等四人部分，未據上訴人聲明不服，已告確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百六十五萬四千三百四十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人本應給付伊及訴外人呂麗珍、律師吳武川委任報酬一千一百零六萬元，惟其僅支付六百餘萬元，且該六百餘萬元委任報酬，除上訴人陸續給付被上訴人之二百萬元及吳武川律師之二百七十七萬元外，其餘即係上訴人同意抵付委任報酬之墊款一百六十五萬四千三百四十七元，是上訴人所墊付之土地增值稅一百六十五萬四千三百四十七元，業已抵付委任報酬，且其他委任之地主因上訴人未依約履行將每坪一萬六千元之酬金給付伊、呂麗珍及律師，已讓與渠等對上訴人之返還請求權予伊、呂麗珍及律師，每人三分之一，伊自亦得主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
四、查上訴人主張其經被上訴人請求而代墊許雅國等九人土地增值稅，合計二百二十一萬四千六百六十三元，約定於許雅國等九人將代墊款項匯入被上訴人帳戶後，被上訴人應將款項返還，其中許志朗等五人部分為一百六十五萬四千三百四十七元，已據許志朗等五人將同額款項匯入被上訴人帳戶等情，業據提出繳款書十八紙，交易明細表一份為證（見原審卷第十二頁至第十八頁）。被上訴人對於上訴人代墊前開款項及其中許志朗等五人應納款項已匯入伊帳戶一節，並不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人辯稱：兩造並無應由伊向許志朗等五人收取後返還上訴人之約定，且伊取得許志朗等五人部分匯入款項後，即報告上訴人，經上訴人表示將該部分金額（即一百六十五萬四千三百四十七元）充為應付伊等之委任報酬，正確數額再做結算，該部分既經抵銷，即無返還必要等語，然為上訴人所否認，是以本件兩造之爭點厥在於：㈠兩造有無應由被上訴人向許志朗等五人收取該土地增值稅款後返還上訴人墊款之約定。㈡被上訴人所取得許志朗等五人之匯入土地增值稅款，是否經上訴人同意充作系爭委任報酬？㈢本件委任契約約定委任報酬金額究以全體委任人之所有權應有部分面積計算，或僅係以訴訟排除無權占有之面積為準？㈣被上訴人得否以其應得之報酬與上訴人請求返還之代墊款抵銷，茲分述之。
五、兩造有無應由被上訴人向許志朗等五人收取該土地增值稅款後返還上訴人之約定部分：
上訴人主張就此曾有口頭約定，惟為被上訴人所否認。經查：被上訴人自承其為早日完成系爭土地之買賣過戶手續，請求出賣人即上訴人就系爭土地代理共有人繳納土地增值稅（見本院卷第三一頁），此部分核與上訴人之主張相符，雖其以願否代繳，上訴人有斟酌之權，其並無向許志朗等五人追索返還上訴人之義務抗辯。然查：許志朗等五人業已將相當應繳納之一百六十五萬四千三百四十七元土地增值稅款匯入被上訴人之帳戶內，此為被上訴人所自承，並有其提出之存摺可稽（見原審卷第二一八頁），上訴人既僅係應被上訴人要求而代墊系爭土地增值稅款，則被上訴人於收受許志朗等五人匯款後，自應將之交付上訴人，始符代墊之意旨，是上訴人主張兩造約定於被上訴人收受該代墊後應返還上訴人，即屬可採，被上訴人此之抗辯，並無可採。
六、被上訴人所取得許志朗等五人之匯入增值稅款，是否經上訴人同意充作系爭委任報酬部分？被上訴人抗辯許志朗等五人匯入伊帳戶之土地增值稅款，業經上訴人同意充作系爭委任報酬，雖為上訴人所否認。經查：上訴人於本院前審中曾稱依兩造以往前例，其要給付報酬，自可另開支票支付，不可能於代墊稅款後再同意抵付報酬等語（見前審卷第三六頁），並於本院陳稱因其向被上訴人請求返還代償債務或代繳稅款餘額未果，乃於起訴時主張列入充抵報酬金額一百零五萬二千零六十元（見本院卷二第六四頁，本院前審主張充抵之金額為一百零四萬五千零六十元）。準此，倘上訴人所言兩造於上訴人起訴前，未曾以代償債務或代繳稅款餘額充抵報酬屬實，則上訴人所謂已給付六百萬元報酬，應係包含其起訴時自行加計委任被上訴人代償債務或代繳稅款餘額一百零五萬二千零六十元在內甚明。然查：上訴人係於八十八年十二月十四日起訴，有起訴狀日期戳記可稽，而被上訴人於上訴人起訴前九個月之八十八年三月十二日在另案詹炳昆請求上訴人履行契約事件作證時即證稱上訴人已給付六百餘萬元報酬等語（原審卷第七二頁），上訴人並以此執為其確已給付六百餘萬元之證據，堪見上訴人於起訴前未將其主張之代償債務或代繳稅款餘額一百零五萬二千零六十元計入應給付被上訴人報酬，已給付六百萬元報酬至明。再由上訴人於起訴時已明示其已給付被上訴人等人報酬五百七十七萬元（吳律師二百七十七萬元，八十五年十二月十日電匯一百萬元及八十六年五月二十七日電匯三百萬元，其中二百萬元係酬金）及零星代墊款合計六百萬元等語（見原審卷第七頁），則其主張之零星代墊款亦僅為二十三萬元，亦非其受敗訴後始主張之一百零五萬餘元。而上訴人除兩造不爭已付之四百七十七萬元報酬外，並未提出另有給付被上訴人等人報酬之證據，則被上訴人稱該六百餘萬元係含上訴人代墊許志朗等五人之系爭一百六十五萬四千三百四十七元在內，即非無據，蓋四百七十七萬加上系爭代墊款之和為六百四十二萬餘元，數字相近。準此，系爭許志朗等五人之系爭一百六十五萬四千三百四十七元既經上訴人於起訴前即同意充抵給付被上訴人等人之報酬，其請求被上訴人返還，即屬無據。
七、本件委任契約約定委任報酬究以全體委任人之所有權應有部分面積計算，或僅係以訴訟排除無權占有之面積為準部分：
上訴人主張依委任契約所載，委任報酬應係以經訴訟排除無權占有之面積計算，其已給付超出其應負擔部分，且委任之共有人有九人，其無負擔全部報酬之理，要無以代墊稅款餘額充抵報酬云云。被上訴人則辯以應以委任人全部所有系爭土地所有權應有部分面積計算報酬。經查：
㈠依兩造不爭之委任書前言「茲委任受任人正大法律事務所、榮信聯合代書事務所
、呂麗珍等辦理有關如附表土地上為人無權占用排除案件」及第七條第一項：委任人同意本委託事件勝訴確定或達成和解，占有人同意遷讓時，須按每坪一萬六千元給付受任人以為酬金（見本院卷一第六八頁、七二頁）。固可認本件委任人係以排除無權占有為目的而給付報酬，然查：⑴受任人既為正大法律事務所之吳武川律師、榮信聯合代書事務所之被上訴人及呂麗珍等三人，則所謂排除無權占有，應非僅限於以訴訟方式為之者甚明。蓋若僅係單純委任以訴訟方式排除無權占有，則委任律師即已足，何需再委任有代書資格之被上訴人及非代書之呂麗珍？⑵簽立委任書之證人詹炳昆、林生、林秋遠、林西湖、林添富、林吉雄於本院均證稱當初係約定以每人所有權應有部分之面積計算報酬等語（見本院卷一第二五九頁至第二六六頁）。⑶再依同委任書第七條第二項所載，其給付方式：依委託人出售土地時買賣契約買受人付款期數、金額比例交付之，有委任書可按（見原審卷第十九頁）。倘委任範圍僅在以訴訟排除侵害，未及土地整合開發，則勝訴判決確定或達成和解，占有人同意遷讓時，委任人即應給付酬金，受任人即可受領報酬，衡諸常情，應無須等待土地出售後再按買受人付款比例給付報酬之理。況系爭土地之共有人有數十人，亦有土地登記簿謄本可參（見原審卷第一一○至一四○頁），共有人眾多之共有土地之整合出售，常曠日費時，此為眾所週知之事，是除受任人有把握全體共有人於排除無權占有後短期內即會出售，而可獲得報酬外，受任人鮮有自甘放棄原可立得之報酬，而坐待損失之可能。蓋倘排除侵害後土地遲遲未整合出售，受任人之酬金豈非毫無保障？且既需等待土地出售後再給付，當係指出售土地面積計算，較合常理。至其他地主林明居、林錦銓、林秋麟、林秋祥、林鐺波、林耀焙、林光碧、黃娟娟（林茂雄之繼承人）雖或因時隔甚久而記憶糢糊，或因當初僅係為能解決共有土地問題而隨同其他共有人而委任，但不詳知委任內容，自難以其他共有人今已忘記或不知當初之約定，而不採信其他記憶清晰且知曉詳情之地主之證言。⑷另律師吳武川於另案詹炳昆訴請上訴人履行契約事件（原法院八十七年度訴字第二○四八號請求履行契約事件）中證稱：當初係排除地上物並整合出售，當初想到的係以土地法第三十四條之一或另找共有人談，最後要找到買主出售，共有人才可得到酬金，當初有提到是由渠等所得報酬一萬六千元，其中六千元再退給兩造（即詹炳昆及上訴人）及訴外人林茂雄、林明居去分。（每坪一萬六千元之報酬）是由委任契約所載之全體委任人共同支付，當初有提到委任人中兩造及訴外人林茂雄、林明居要分工合作，所以我們所得報酬，當中有一部分要分給兩造及林茂雄、林明居等語（見原審卷第二四○頁），益徵被上訴人受任處理者，不僅在於排除無權占有而已，否則何需退佣予分工合作之上訴人、詹炳昆、林茂雄及林明居。⑸吳武川律師於本院並證稱：其受委任時並未至現場看過或測量過，因當初係說好土地要整體開發，委任範圍包括整個土地面積，由其負責法律上問題，其餘有關找買主及協調部分，由他們（即被上訴人及呂麗珍）處理，亦即三人分工，若僅係單純排除侵害，就無庸委任被上訴人及呂麗珍等語（見本院卷二第一○三頁至一○五頁），是被上訴人抗辯本件受委任之內容係為整合開發出售，而非僅在排除侵害而已，約定之委任報酬係以全體委任人之所有權應有部分面積計算，應屬可採。
㈡系爭土地之其他地主林錦銓等二十二人於八十五年六月一日分別委任上訴人出售
系爭土地，約定委任地主實得七萬元價款外，其餘土地增值稅、出售土地上為他人無權占用之排除費及委託正大律師事務所「等單位」之訴訟酬勞由買方負擔，如有超出底價部分，無條件作為受託人（即上訴人）之車馬費、介紹佣金等酬勞，有委託書可按（見本院卷一第一六四頁），並為兩造所不爭，嗣上訴人出售系爭土地予陳桃坤、許富賢時，買賣契約第八條特約事項內亦載明：乙方（即出賣之共有人）同意於出售價款中，按每坪四萬元交由乙○○代為繳納土地增值稅、地上物補償費及正大法律事務所訴訟酬勞等費用後，其超出部分歸乙○○所有，亦有該二份不動產買賣契約書可稽（見本院卷一第一七○頁至一七九頁），雖出售予陳桃坤之不動產買賣契約書中將該條刪除，然經委託出售之地主詹炳昆、林生、林秋遠、林西湖、林添富、林吉雄、林錦銓、林秋麟、林秋祥、林鐺波、林耀焙、林光碧、黃娟娟到庭證述渠等委任被上訴人等人之報酬，應由上訴人給付明確（見本院卷一第二五三頁至二六九頁），再參以詹炳昆兄弟於委任被上訴人後，在八十五年七月二日將渠等所有系爭土地應有部分，出售部分予上訴人時，約定排除侵害等費用一萬六千元由見證人呂麗珍向新所有權人請求，亦有該買賣契約書可稽（見本院卷一第一六五頁至一六八頁），益徵被上訴人等人之報酬自應全由上訴人給付，而證人呂麗珍證稱該款項係受任之三人所有等語（見本院卷二第一○八頁），核與證人詹炳昆所述者相符（見本院卷二第九四頁），是上訴人抗辯僅應給付其自己之部分，並無可採。
八、被上訴人得否以其應得之報酬與上訴人請求返還之代墊款抵銷部分：上訴人主張委任事務雖已結束，但報酬尚未會算，被上訴人是否尚有報酬債權，已非無疑，更勿論是否已到期，且系爭土地價金買受人陳桃坤已於八十六年八月全部付清，依委任書第七條第二項給付方式約定，被上訴人之報酬請求權於八十六年八月即可行使，而未行使，迄今已罹消滅時效，而受任人除被上訴人外，尚有呂麗珍及吳律師，三人受償比例不明，亦無從抵銷，況被上訴人亦自認報酬已給付完畢，更無債權可資抵銷云云。被上訴人則抗辯報酬債權係可分，其與呂麗珍、吳律師各三分之一，其對上訴人有三百七十九萬二千六百九十元報酬債權，且依民法第三百三十七條規定，其於上訴人起訴時已可主張抵銷等語。經查：
㈠本件委任契約約定之委任報酬係以全體委任人之所有權應有部分面積計算，業如
前述，而上訴人主張委任契約中雖載有被上訴人等人之報酬為每坪一萬六千元，但被上訴人於原審已主張每坪一萬元計算，另六千元係要退佣予詹炳昆、林明居、林茂雄及上訴人，是被上訴人再以每坪一萬六千計算報酬，並主張抵銷，除報酬請求權已罹時效外，其請求以一萬六千元計算，應屬無據云云。惟查：依兩造不爭之委任契約書所載，上訴人等委任人應給付被上訴人等人之報酬為每坪一萬六千元，雖其中六千元係由被上訴人與上訴人、詹炳昆、林明居及林茂雄約定，由被上訴人等人退回供上訴人、詹炳昆、林明居及林茂雄四人平分，詹炳昆據此約定曾請求上訴人履行契約，然該事件經法院認定詹炳坤等四人應向受任之被上訴人、呂麗珍、吳武川請求，不得逕向上訴人請求，而駁回詹炳昆之請求，該事件並已判決確定，有另案詹炳昆請求上訴人履行契約事件之原法院八十七年度訴字第二○四八號判決書可稽（見原審卷第二一三頁），則該六千元仍應計算於被上訴人等三人之報酬內，俟被上訴人等受任者自上訴人處收取後再退佣予上訴人、詹炳昆、林明居及林茂雄等四人，被上訴人嗣亦依前揭判決主張詹炳昆等人應向其主張權利。故本件仍應以一萬六千元計算報酬，是上訴人主張被上訴人應取得之報酬應按一萬元計算，尚無可採。被上訴人之報酬債權既係依全體委任人之所有權應有部分面積計算，而每坪可請求一萬六千元，則委任報酬債權之金額應可得確定，扣除上訴人已給付部分，有無剩餘報酬債權，即可知之，是上訴人主張未經會算，被上訴人有無酬金債權，已非無疑云云，要非可採。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。次按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第三百三十四條第一項、第三百三十七條分別定有明文。又共同債權人或債務人對他方負有債務或享有債權，而該共同債權或債務之給付又屬可分時，其債權人或債務人就應享有或分擔之部分非不得主張與對他方所負債務或所享債權為抵銷。本件兩造委任事務業已結束，系爭土地出售予陳桃坤，並已為移轉登記完畢，陳桃坤已於八十六年八月間付清全部價金，為兩造所不爭，則依委任書第七條第二項給付方式約定，被上訴人之報酬請求權於八十六年八月即可行使，其報酬債權即已到期，上訴人主張報酬債權尚未到期云云，即無可採。況上訴人既主張被上訴人之報酬債權未到期，然又主張被上訴人之報酬債權罹於時效，顯有矛盾。被上訴人自八十六年八月間即可行使報酬債權，而未行使，迄上訴人八十八年十二月十四日起訴後始主張抵銷，固已完成消滅時效，惟被上訴人之報酬債權於時效未完成前，已適於抵銷，依前揭說明，被上訴人自得主張抵銷。另被上訴人與呂麗珍、吳律師間之報酬比例縱有不同（詳後述），然此為可分債權，依前揭說明，被上訴人自無不得以其自己可得之報酬債權主張抵銷之理。
㈢依兩造不爭執之二份委任契約內簽名者計十六人，即上訴人、林錦銓、詹炳昆、
林秋麟、林秋祥、林秋遠、林明居、林鐺波、林耀焙、林茂雄、林光碧十一人及林元之繼承人林天送、林勝固、林齊、林西湖、林添富等五人，有委任契約書可參（見本院卷一第一五七頁至一六一頁），被上訴人主張全體委任者之應有部分面積為一千一百十三點六六坪，並以此計算報酬，惟為上訴人所否認，並以前揭委任人中林錦銓等十一人之所有權應有部分面積僅計八百三十點七三四五坪，林元之繼承人八人中，僅五人簽立委任契約，按其繼承之應有部分計算，僅七五點四五坪，二者共計九百零六點一八四五坪等語。查被上訴人主張委任者為二十四名地主，核與委任書上簽名者僅十六人者不符，是上訴人主張依委任書上簽名之委任人應有部分計算，應屬有據。上訴人嗣復具狀更正稱林元之繼承人中之三子林樟，再繼承人除林雨露、林勝國外，尚有女林蕊繼承，僅林勝國簽署委任，林元繼承人部分面積應僅為七十點零六坪云云，惟與被上訴人提出之林元之繼承系統表（見本院卷一第一八二頁）所示不符，且上訴人亦未提出證據證明，而土地登記簿謄本上亦無林蕊之姓名（見原審卷第一一○至一四○頁），是上訴人此之更正，應非可採。準此計算，被上訴人原得請求全體委任人給付報酬為一千四百四十九萬八千九百五十二元（906.1845×16000＝00000000），扣除上訴人已給付之四百七十七萬元及上訴人可得退佣之一百三十五萬九千二百七十七元（
906.1845×6000÷4＝0000000，元以下四捨五入）後，被上訴人等三人尚得請求上訴人給付報酬八百三十六萬九千九百七十五元（00000000－0000000－0000077＝0000000）。被上訴人一再主張其與呂麗珍、吳武川律師三人之受任報酬係可分之債，每人各三分之一，並據證人呂麗珍、吳武川證述在卷（見本院卷二第一○三頁、一○七頁），依此計算，被上訴人尚得請求上訴人給付二百七十八萬九千九百九十二元（0000000÷3＝0000000，元以下四捨五入）。況退步言之，縱依上訴人主張被上訴人自承受任者三人中吳律師之比例較高屬實（見本院卷一第二六頁），而按上訴人主張已給付之五百八十二萬二千零六十元（即除兩造不爭之四百七十七萬元外，加計上訴人主張以代償債務或代繳稅款餘額充抵報酬之一百零五萬二千零六十元）比例計算，被上訴人取得一百八十五萬三千九百五十一元【即兩造不爭之一百萬元與上訴人主張交付被上訴人款項以代償債務或代繳稅款餘額充抵報酬八十五萬三千九百五十一元（000000＋350000＋141440＋39166＋77784＋70561（上訴人於本院前審主張係68561）＝853951）】，呂麗珍取得一百十九萬八千一百零九元（即兩造不爭之一百萬元外，加計上訴人主張交付呂麗珍代償債務或代繳稅款餘額充抵報酬十九萬八千一百零九元（000000＋30000＋18109＝198109），其比例各為零點00（0000000÷0000000＝0.32，小數第二位四捨五入）、零點0（0000000÷0000000＝0.20），吳武川之比例為零點00（0000000÷0000000＝0.48），則被上訴人至少尚得請求上訴人給付之金額為二百六十七萬八千三百九十二元（0000000×0.32＝0000000），與上訴人請求被上訴人返還之土地增值稅代墊款一百六十五萬四千三百四十七元抵銷，被上訴人亦無庸再給付。
㈣上訴人再主張被上訴人主張報酬面積按每坪一萬六千元計算，顯已明知約定報酬
之數額超過律師公會所定收費標準，依院解字第三○二五號解釋，應有使上訴人陷於錯誤締結委任契約報酬條款之詐欺侵權行為，依民法第一百九十八條規定，上訴人對該債權之廢止請求權雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，被上訴人亦不得主張與應返還之系爭代理款抵銷云云，惟為被上訴人所否認。查：本件之受任事項並非僅單純以訴訟方式排除他人無權占有系爭土地，並及系爭土地之整體開發，且受任人除吳律師外，尚有具代書資格之被上訴人及無代書資格之呂麗珍，已如前述，則被上訴人等受任人之報酬自與單純以訴訟排除侵害之報酬不同，要難以律師公會所定收費標準約束。況上訴人復未舉證被上訴人等受任人，於與上訴人及其他委託人締結委任契約時，有施用何等詐術致使渠等委任人陷於錯誤之行為，是其此之主張，要屬無據。
㈤上訴人雖於本院言詞辯論狀內主張被上訴人已自承上訴人應給付被上訴人報酬部
分，業已給付完畢，則尚未給付之報酬應僅為被上訴人向上訴人收取給付第三人之補償費、代償債務或代繳稅款之餘額等詳細帳目及計價面積部分（見本院卷二五八頁）。查被上訴人雖於本院九十二年十二月三日稱契約第七條給付方式之約定是沒錯，但已經給付完畢等語（見本院卷一第二五頁），惟兩造既尚未會算，為兩造所不爭，且兩造就本件被上訴人應得之報酬究為依委託人所有權應有部分計算，或僅以排除侵害之面積計價，自原審迄今均有爭執，兩造並就被上訴人可請求之金額究為每坪一萬六千元或一萬元，亦有爭執（見本院卷二第六五頁），被上訴人亦自稱其酬金應由委託之二十四位地主負擔，但因依約定由上訴人自價款中扣除每坪四萬元價款，是上訴人應給付伊等語（見本院卷第三八頁），且兩造嗣於本院嗣後整理爭點時，並未將之列為兩造不爭執之項下，倘被上訴人就此有所自認，上訴人斷無不立即據而主張，應無歷經數次準備程序庭期後，遲至言詞辯論狀內始主張（見本院卷二第五九頁），且該狀內並記載被上訴人於一審答辯狀第三頁第十六行後段內自認（見同上頁），則上訴人於本院前審斷無就此有利之證據不予主張之理，況觀之一審被上訴人之答辯狀第三頁僅十五行（見原審卷第二○七頁），而兩造就計算報酬之面積、金額爭執甚烈，則被上訴人所稱有依約給付完畢，應與事實不符，被上訴人嗣抗辯該「已給付完畢」，應係「已開發完畢」之誤（見本院卷二第一一○頁），即屬可採。是本件縱認被上訴人前於本院陳述「已給付完畢」係屬自認，惟被上訴人既已更正其此部分陳述為口誤，則其有撤銷自認之意亦明，而被上訴人前所稱之「已給付完畢」並與事實不符，復如前述，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，被上訴人此之自認之撤銷，應屬合法。
九、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還系爭代墊款一百六十五萬四千三百四十七元本息，即非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 周 美 月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。