臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第三號
上 訴 人 福巨建設股份有限公司法定代理人 林朝益上 訴 人 乙○○訴訟代理人 朱子慶律師複代 理人 黃綉鈴律師被上 訴人 甲○○訴訟代理人 莊乾城律師複 代理人 林清源律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二七四九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人為附帶上訴後並為訴之變更，本院於九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決所命應給付之利息，關於命福巨建設股份有限公司給付超過本金新臺幣柒拾叄萬伍仟元自民國九十二年九月二十三日起計算，命乙○○給付超過本金新臺幣拾柒萬壹仟伍佰元自民國九十二年九月二十三日起計算部分，及該部分假執行之宣告，暨上訴部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
福巨建設股份有限公司應給付被上訴人新臺幣貳拾肆萬柒仟元，及自民國九十二年九月二十三日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘變更之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由福巨建設股份有限公司負擔七分之三，餘由乙○○負擔；變更之訴訴訟費用由福巨建設股份有限公司負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人即附帶被上訴人福巨建設股份有限公司（下稱福巨公司）部分：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決及發回前本院判決記載外，補稱略以：㈠兩造所訂系爭房地買賣合約對於房地之交付未訂期限，依法被上訴人應先定期催
告伊等履約，未果始得解除契約，令伊負債務不履行之責任。然被上訴人於民國八十七年十一月十一日發函（下稱八十七年十一月十一日函）通知伊解約前，並未先定期催告伊等，即逕主張解約，顯難認已生解除契約之效果。且被上訴人未依約繳清價款、辦妥銀行貸款及對保等相關手續，伊亦曾行使同時履行抗辯權利，自不負給付遲延之債務不履行責任。至於被上訴人於九十年十二月十二日始再以律師函（下稱九十年十二月十二日函）向伊表示願履約，及限期要求伊交付系爭房屋之意思，然該函已經招領逾期退回，顯未合法送達，且本件訴訟已繫屬於最高法院，伊等亦委任訴訟代理人代理訴訟，被上訴人未將該函通知伊訴訟代理人，自非適法，遑論依述說明，縱伊未於期限內履行，亦僅於期限屆至時始負給付遲延之責，上開律師函之催告並無解約之效力。
㈡依系爭土地預定買賣契約書（下稱土地買賣契約）第七條前段、第四條及系爭房
屋預定買賣契約書（下稱房屋買賣契約）之約定，既將「土地產權過戶」及「土地點交」分別訂定履行時期，顯見兩者之時點，非屬同一，此乃應交易實務上建情況，建設公司嗣與買受人簽訂房地買賣契約，乃先將仍設有抵押權之土地產權移轉登記予買受人，以使買受人於付清自備款後，立即以該土地向指定銀行辦理抵押貸款，並約定以所貸款項清償並塗銷建設公司先前為建屋所為之融資抵押貸款，完成此一「轉貸」手續後，出賣人始依約負交付房地之義務。故系爭土地產權雖已辦理移轉登記完成，仍尚未達點交之階段，須待被上訴人完成合約約定之繳付尾款及辦理貸款等義務後，始得進行點交手續，由伊交付產權清楚之房地予被上訴人。惟被上訴人並未依約繳納尚餘新台幣（下同）十萬元之自備款，亦未完成貸款及對保之相關手續，伊自無先行交付土地及塗銷土地上抵押權設定之義務，被上訴人尚不得執此主張伊移轉之土地產權有權利瑕疵，應負擔保責任。
㈢因被上訴人與伊等訂立系爭房地買賣合約，係以一千零九十萬元總價訂購三戶，
及一百十五萬元訂購一停車位，伊等為配合其需求，且為求行政上之便宜，雖就三戶分別訂立土地、房屋預定買賣契約書共六份，但就簽約時尚未繳納之第七十二期取得使用執照自備款三戶共十萬元，則合併於Ａ５棟十一樓之房屋買賣契約「第七十二期取得使用執照」項下記載自備款三萬元，及該棟土地買賣契約「第七十二期取得使用執照」項下記載自備款七萬元，此觀系爭房地買賣各契約書所附「付款明細表」即明，該十萬元係為取得使用執照後，被上訴人依約應繳納之款項，並非其所言擔保點交房地之尾款。
㈣被上訴人遲未繳納取得使用執照時應付之自備款及辦理貸款手續，伊乃於八十九
年十二月二十二日移轉登記系爭房屋予訴外人張淑萍，並為交付，然並非因而無法履行系爭買賣合約；只要被上訴人依約履行，伊已徵得張淑萍同意，仍可辦理移轉登記及交付予被上訴人。被上訴人於九十二年九月二十二日再以書狀主張解除契約，亦屬無效。
㈤伊收受被上訴人交付之代書費、規費、契稅、印花稅共二十二萬元及瓦斯管線費
三萬二千元，合計二十五萬二千元，其中土地過戶部分已支出代書費五千元，另瓦斯管線費三萬二千元亦已支付，並已於系爭房屋移轉登記予張淑萍時收取。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提證據外，補提北投文林郵局000000-0郵局第九二號及第三一號存證信函為證。
貳、上訴人乙○○部分：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：與上訴人福巨公司相同，茲引用之。
乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡原判決關於駁回被上訴人第三項請求部分廢棄。
㈢上訴人福巨公司應給付被上訴人二十五萬二千元整及自八十九年十二月十一日起至給付日止，按年利息百分之五計算之利息。
二、陳述：除引用原判決及發回前本院前審判決記載外，補稱略以：㈠縱認伊八十七年十一月十一日函為不合法，惟伊已另以九十年十二月十二日函通
知上訴人，請其於文到十五日內交付房屋並辦理交屋、過戶及貸款事宜，同時伊將交付尾款十萬元，逾期不辦，則兩造所訂契約即為解除，不另行通知。雖該函依系爭房地買賣合約書所載住址於九十年十二月十四日第一次送達於上訴人時，因招領逾期而退回，惟依系爭合約第十七條約定，在上訴人未通知變更地址之情形下，伊依照合約地址送達，自屬合法，是該函件應視為已於九十年十二月十四日送達上訴人，上訴人既未於十五日內交付房屋並辦理過戶等事宜，則依土地買賣契約第十一條及房屋買賣契約第十四條：「本約不得單獨成立，應與『房屋買賣契約書』（或『土地買賣契約書』）及其附件共同簽署並應併用履行始生法律效力，其解除時亦同；任何一方如有違反本約規定內容情事，該共同簽署之『房屋買賣契約』（或『土地買賣契約書』）亦併同以違約論處，雙方絕無異議」等系爭房地買賣合約應併同解除之約定，兩造間系爭房地買賣合約即生解除之效果。況福巨公司於八十九年十二月間已出售系爭房屋予張淑萍，並完成所有權移權登記及交付使用，已屬給付不能，且該屋已成為「中古屋」，即令仍可給付，對伊亦無實益，系爭房屋買賣契約依法不生效力，依上說明，土地買賣契約已同屬無效。
㈡依房屋買賣契約第七條約定，上訴人於系爭房屋使用執照核准，並完成主、附屬
建物之室內設備後，負有通知伊辦理交屋手續之義務，而伊於上訴人通知繳清價款、各項稅款及規費與辦妥貸款及對保相關手續時，始依其通知辦理。查系爭房屋已取得使用執照，達可辦理交屋階段，伊已主動表明願付清尾款，上訴人逾期仍不為辦理，則伊為催告並為解約，自屬有理，並無上訴人所辯催告期限屆至始負遲延責任，伊須再為定期催告始能解約之情形。
㈢又上訴人乙○○移轉登記土地持分與伊時，並未除去其上原有抵押權登記，依土
地買賣契約第八條約定，乙○○應負權利瑕疵擔保責任，經伊於八十八年四月七日委請林清源律師發函乙○○，催告於文到五日內塗銷該抵押權登記，逾期將逕行解除契約（下稱八十八年四月七日函），乙○○既未依限塗銷，土地買賣契約與房屋買賣契約，併生解除效果。
㈣系爭房地買賣合約如仍未因伊前述函件而生解除效果，或未因給付不能依法不生
效力而不存在，伊再度於九十二年九月二十二日本院準備程序當庭以給付遲延及追加以給付不能為由解除契約，並以書狀送達上訴人。系爭買賣合約既經解除，則福巨公司收受伊交付之代書費、規費、契稅、印花稅共二十二萬元及瓦斯管線費三萬二千元，合計二十五萬二千元即屬不當得利，應返還予伊，並應自其知無法律上原因之日即福巨公司出賣系爭房屋予張淑萍之八十九年十二月十一日起計算利息，爰對福巨公司提起附帶上訴，求為命如數給付之判決。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提九十年十二月十二日九十年度九聯莊律字第一七八七二號律師函及信封、系爭建物登記謄本為證。
理 由
一、按就第三審發回之事件，被上訴人於第二審言詞辯論終結前，得為附帶上訴，為九十二年九月一日修正施行前之民事訴訟法第四百六十條第一項所明定；又依同法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一者，得在第二審為訴之變更或追加。本件被上訴人於最高法院發回本院更審程序中，就原審駁回其依民法第二百五十九條第一款規定請求福巨公司返還各項稅費二十五萬二千元部分，提起附帶上訴，並變更依不當得利之法律關係請求，依上說明，應予准許，合先敍明。
二、被上訴人主張：上訴人福巨公司於上訴人乙○○所有坐落台北縣永和市○○○路○段土地上興建「綠寶石」大樓，伊因母親中風，行動不便，亟欲找一有電梯設備之房屋，乃於八十七年六月間，前往上開工地現場詢問房地之銷售細節，並告以上情，福巨公司之職員徐唯維向伊表示該工地使用執照業經核准，可於同年月三十日前辦妥所有權移轉登記及於同年八月底前完成交屋，伊見房屋已施工完成，鷹架亦已拆除，電梯、門窗及內部粉刷等皆已完工，乃信其所言，陷於錯誤，而於同年六月十九日分別與福巨公司、乙○○簽訂房屋、土地買賣合約書，購買該大樓Ａ５棟十一樓、Ａ２棟十一樓、Ａ３棟十一樓房屋三戶及其基地應有部分，並前後於同年月二十二日交付房屋自備款七十三萬五千元、土地自備款一百七十一萬五千元，共計二百四十五萬元，於同年月十七日交付代書費、規費、印花稅、契稅及火險費計二十二萬元，同年月十九日又交付瓦斯管線費三萬二千元，合計二百七十萬二千元。詎上訴人遲未依約辦理所有權移轉登記及交屋，伊業依民法第九十二條規定自得撤銷因被詐欺所為之意思表示，依同法第一百十四條第二項準用同法第一百十三條之規定，請求上訴人負回復原狀或損害賠償之責。又曾以遲延給付為由，於同年十一月十一日以存證信函向上訴人表示解除該房地買賣合約；嗣乙○○雖於同年十一月十三日將系爭土地所有權移轉登記與伊，然該土地設定有抵押權，伊始知悉系爭房屋尚未取得使用執照。且伊當初全係因上訴人表示可於八十七年八月底前交屋，伊為安頓中風之母親，始購買系爭房地，因上訴人遲延交付，致伊為儘速安頓母親之目的無法達成，上訴人縱履行契約，對伊已無實益，依土地買賣契約第十一條及房屋買賣契約第十四條又有對房地應併同解除之約定，上訴人既有給付遲延及權利瑕疵情事，伊自得解除契約，亦得依系爭土地買賣契約第十條及系爭房屋買賣契約第十六條約定，及民法第二百五十九條規定，請求福巨公司及乙○○返還已受領之買賣價金及給付同額違約金，福巨公司並應返還收受伊交付代書費、規費、契稅、印花稅及瓦斯管線費等各項稅費合計二十五萬二千元等情，求為命福巨公司返還房屋價金七十三萬五千元、各項稅費二十五萬二千元及給付違約金七十三萬五千元，及其中價金部分自受領之時即八十七年六月二十二日起，各項規費部分自福巨公司知無法律上原因之日即八十九年十二月十一日起，違約金自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月六日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息；命乙○○返還土地價金一百七十一萬五千元及給付違約金十七萬一千五百元，並分別自受領之時即八十七年六月二十二日及起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月六日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人就原審判決駁回其請求上訴人返還價金及給付違約金超過上開請求部分，未據聲明不服）。又於本院更審程序，因發現福巨公司已於八十九年十二月間將系爭三戶房屋出售予第三人張淑萍，並完成所有權移權登記，系爭房屋買賣契約已屬給付不能，據此再為解除契約之意思表示，追加以給付不能為解除契約之原因。另原審駁回其依民法第二百五十九條第一款規定請求福巨公司返還各項稅費二十五萬二千元部分，被上訴人復提起附帶上訴，並變更依不當得利之法律關係，求為判決命福巨公司如數給付。
二、上訴人則以：伊係委託訴外人福燊興業有限公司代為銷售，系爭房地買賣合約係由該公司代理伊等與被上訴人簽訂，福巨公司並未指示其職員徐唯維向被上訴人表示可於八十七年六月三十日前辦妥所有權移轉登記及於同年八月底前完成交屋；被上訴人自同年三月間起，至同年六月十九日簽約之日止，曾多次親赴現場查看，斯時圍籬尚未拆除，鷹架仍搭至四樓，路面未鋪柏油，地上泥濘不堪，進出工地辦公室皆有困難，被上訴人依現場情況，應知悉不可能在同年八月底前交屋；福巨公司係於同年五月二十九日始向台北縣政府工務局申請核發使用執照，亦不可能於簽約時向被上訴人表示使用執照業經核准，況實際於八十八年六月三日之後始取得使用執照；伊無給付遲延或詐欺之情事，被上訴人於同年十一月十一日向伊表示解除或撤銷買賣契約，於法無據；至伊雖未解除與被上訴人間房地買賣合約即將系爭房屋移轉登記並交付予張淑萍，但如被上訴人履行合約，張淑萍亦同意再為移轉，伊並無給付不能情事等語，資為抗辯。
三、被上訴人於八十七年六月十九日向上訴人購買系爭房地，並於同年月二十二日交付乙○○土地自備款一百七十一萬五千元，交付福巨公司房屋自備款七十三萬五千元，及於同年月十七日交付代書費、規費、印花稅、契稅、火險費共二十二萬元，同年月十九日又交付瓦斯管線費三萬二千元，共計二百七十萬二千元，系爭房屋已於八十八年六月間取得使用執照，福巨公司迄未交屋，且已於八十九年十二月二十二日將系爭房屋移轉登記並交付予第三人張淑萍，及乙○○雖已於八十七年十一月十三日將系爭土地移轉登記予被上訴人，然其上仍設定有中聯信託投資股份有限公司本金最高限額九億三千六百五十五萬元抵押權等事實，為兩造所不爭執，且有系爭房地買賣合約書、收據、土地暨建物登記謄本、支票及建築使用執照影本等件為證，堪信為真實。被上訴人主張福巨公司之職員徐唯維於簽訂系爭房地買賣合約時，代表上訴人向伊表示該建物使用執照業經核准，可於八十七年六月三十日前辦妥系爭房地所有權移轉登記及於八十七年八月底前完成交屋等情，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠依徐唯維於原審證稱：「我有說執照已經申請了，有說執照應會下來，客戶（按
指被上訴人）來買時我只會說預計大約在八、九月會交屋」等語（見原審卷一八三頁）；並於八十七年九月間在電話中就被上訴人之妻詢問尚未交屋原因之時，答稱：工程進度本來早就蓋好了，因為瓦斯在拖，所以尚未取得使用執照，差不多十月初使用執照就會下來等語（見原審卷一二三至一三○頁、一六○頁被上訴人所提電話錄音紀錄），雖足佐證徐唯維確曾於兩造簽約時表示八十七年八月底前可交屋，否則被上訴人之妻不致於同年九月間即詢問未交屋原因，並追問交屋之時間。然被上訴人與上訴人簽訂系爭房地買賣合約，以一千零九十萬元總價訂購系爭房地三戶，及一百十五萬元訂購一停車位，其中房屋買賣契約第七條有關點交房屋及產權交付事項之約定為：「㈠乙方（按指上訴人，下同）應於本大樓房屋使用執照核准並完成主、附屬建物之室內設備後，通知甲方（按指被上訴人，下同）辦理交屋手續。㈡甲方全部履行左列各項義務後，憑乙方發給之交屋憑證至工地現場辦理房屋點交：⑴繳清本約房屋價款，以及與本約併同簽立之『土地預定買賣契約書』之土地價款及逾期付款之滯納金。⑵繳清因產權移轉應繳之各項稅費及規費。⑶辦妥貸款及對保相關手續」；又因被上訴人預定將所購三戶打通合併使用，故兩造雖就三戶分別訂立土地、房屋預定買賣契約書共六份，但就簽約時尚未繳納之第七十二期取得使用執照自備款三戶共十萬元，則合併於Ａ５棟十一樓之房屋買賣契約「第七十二期取得使用執照」項下記載自備款三萬元，及該棟土地買賣契約「第七十二期取得使用執照」項下記載自備款七萬元，有系爭房地買賣各契約書及所附「付款明細表」足稽。依文義所示，該十萬元係為取得使用執照後，被上訴人依約應繳納之款項甚明，此一金額係由買賣雙方考量訂約情況、買方財力狀況及貸款情形，洽商決定，非必與其他購買者同，此由該金額欄原為空白，可得佐證，被上訴人相反於該等文義，主張該十萬元為擔保房地點交及瑕疵之尾款云云，尚非可採。是徐唯維雖於兩造簽約時，表示可於八十七年八月底前交屋，唯依實際簽約內容以觀，堪認其係就將來取得使用執照，辦妥交屋手續之時間而為預估，尚難認兩造就交屋時間，已有異於契約所訂內容之特別約定。至證人李佳容及李為仁，一為被上訴人之胞妹，一為被上訴人之子，於原審所證「徐唯維保證會在八十七年八月底可交屋」等語（見原審卷一八二頁背面、一八三頁），難免偏頗，尚難遽採。又李為仁於原審法官訊問：「當時你父親有說如在（八十七年）八月無法交屋，就不買該屋？」時，答稱：「沒有，還是會買下去（見原審卷一八三頁）」等語，則被上訴人主張其因考慮儘速安頓母親而購買系爭房地，故兩造有「非於一定時期為給付，不能達其契約目的」之合意乙節，已為上訴人所否認，別無證據證實，尚非可取。核諸情事，亦不能認被上訴人有何受上訴人詐欺始訂立系爭房地買賣合約情事，此外復未見被上訴人就此有何證明，是其據此主張撤銷買賣之意思表示，亦難認屬有據。
㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自
受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。所謂不確定期限係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定，其情形有二：一為未定期限，一為雖訂有期限而其屆至之時期不確定，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。查兩造並未變更系爭房地買賣合約約定點交房屋之時間，業如前認定，上訴人依合約約定所負點交房屋之債務，應屬不確定期限之債務。且上訴人所負該點交房屋債務，除須待「大樓房屋使用執照核准並完成主、附屬建物之室內設備」外，被上訴人尚須全部履行⑴繳清房地價款、⑵繳清因產權移轉應繳之各項稅費及規費及⑶辦妥貸款及對保相關手續後，始為條件成就，期限屆至。被上訴人既不否認尚未繳清十萬元取得使用執照自備款，亦未辦妥貸款及對保手續，自難謂上訴人所負上開債務有何遲延，則其於八十七年十一月五日、同年月十一日所發存證信函（見原審卷六三至七七頁），以上訴人遲延點交房屋為由催告及解除契約，均非合法。至上訴人所負點交房屋之債務，屬不確定期限之債務如前述。上訴人於八十八年六月間取得使用執照後，如有通知辦理上開點交房屋相關手續之義務，其遲未辦理，被上訴人固得催告上訴人辦理交屋，惟依前揭民法第二百二十九條第二項前段之規定，上訴人於收受被上訴人催告履行之通知後，始負遲延責任，被上訴人在上訴人負遲延責任後，若欲進一步解除本件房地買賣合約，依前揭民法第二百五十四條之規定，尚須再一次定相當期限催告上訴人履行債務，上訴人如於期限內不履行，被上訴人方取得該契約之解除權。然觀諸被上訴人於九十年十二月十二日委託莊乾城律師所發函（見本院更㈠卷三六頁以下），以一函催告福巨公司「於文到十五日內辦理其所購買之『綠寶石』大樓房屋交屋、過戶及貸款事宜，並收取尾款十萬元，逾期則以本函為解除契約之意思表示，不再另行通知」，已與前述應先催告令上訴人負遲延責任，再定相當期限催告上訴人履行，迨上訴人不於期限內履行，始得解除契約之規定不符，尚不生解除之效力。
㈢系爭土地買賣契約第七條前段及第四條分別約定：「有關本戶土地產權移轉登記
手續及過戶時之時間於民國八十七年六月三十日前」及「本預定買賣之土地雙方同意依與本約共同簽署生效之『房屋預定買賣契約書』第七條各項規定之期限方式辦理點交，並依據該條款之精神履行各約定義務」。前述被上訴人八十七年十一月五日及同年月十一日函，雖亦以乙○○未依約於八十七年六月三十日前移轉登記系爭土地產權予被上訴人為由，催告及解除契約，然其八十七年十一月十一日解除契約函係於同年月十三日下午四時送達上訴人，有郵政掛號郵件收件回執可佐（見原審卷七六、七七頁），但乙○○已於同日辦畢移轉登記予被上訴人，亦有土地登記謄本足據（見原審卷七八頁），依一般地政事務所辦理土地買賣移轉登記處理期限為五天（見台北市○○○○○路資訊），堪認乙○○應於八十七年十一月十一日之前即已送件申辦移轉系爭土地所有權予被上訴人，已在被上訴人解除契約意思表示到達之前，應認解約為不合法。又上開約定既將「土地產權過戶」及「土地點交」分別訂定不同履行時期，顯見兩者之時點，非屬同一；而系爭土地買賣契約第八條復約定：「乙方保證本約買賣之土地，於【交付】時，產權清楚完整，絕無任何糾紛。如發生所有權不清等情事，概由乙方負責理清，不得使甲方權益受損」等語，益徵兩造土地買賣合約已將乙○○應負擔土地權利瑕疵之時點，定為【交付時】，而非移轉登記時。是乙○○於八十七年十一月十三日將系爭土地移轉登記予被上訴人，其上雖仍設定有中聯信託投資股份有限公司本金最高限額九億三千六百五十五萬元抵押權，然被上訴人既尚未依「房屋預定買賣契約書第七條」各項規定辦理繳清房地價款及辦妥貸款、對保相關手續，以完成點交，系爭土地未塗銷抵押權，即難認有何權利瑕疵情事，被上訴人於系爭房屋交付時期屆至前之八十八年四月七日再委託林清源律師發函催告乙○○「於文到五日塗銷抵押權登記，逾期將逕行解除契約，不另通知」，尚不生催告及解約效力。
㈣福巨公司已於八十九年十二月十一日出賣系爭房屋予訴外人張淑萍，於同年月二
十二日辦畢所有權移轉登記，並交付張淑萍占有使用，為兩造所不爭執，且有建物登記謄本可據（見本院卷三八頁以下）。在此之前上訴人雖曾委託沈明達律師於八十八年八月十七日發函催告被上訴人限期繳納自備款十萬元及銀行貸款六百六十五萬元（見原審卷一五二頁以下），縱令上訴人因未按期繳納，而生遲延，然上訴人未據以解除系爭房地買賣合約為其所自認，其於合法解除系爭房地買賣合約前，福巨公司即將系爭房屋出售他人，已陷於給付不能，核其情事且屬可歸責於福巨公司，依系爭土地買賣契約第十一條及房屋買賣契約第十四條約定，二項契約「併同以違約論處」，被上訴人依民法第二百五十六條規定，即得無待催告逕行解除契約（最高法院八十一年度台上字第二七八三號判決參照）。是被上訴人於九十二年九月二十二日本院準備程序以書狀送達上訴人訴訟代理人，並以口頭補充陳述，追加以給付不能為由，向上訴人為解除系爭房地買賣合約之意思表示，於法即屬有據。上訴人辯稱：已獲張淑萍同意，可再取回系爭房屋，俾移轉並交付被上訴人云云，要非可採。況系爭房屋既交付他人占有使用，已非被上訴人原欲買受之新建房屋，亦無強迫被上訴人接受之理。
四、查民法第二百五十九條規定契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。系爭土地買賣契約第十條及系爭房屋買賣契約第十六條約定：「若乙方不賣或違反本約任何條項內容之情事者，甲方得依法請求乙方履行本約，亦得主張解除本約，若甲方主張解除本約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金」，此即屬所指「契約另有訂定」，該項約定既未約定退還已收價金，應附加自受領時起之利息，被上訴人得請求者惟上訴人返還已收價金，不得依民法第二百五十九條第二款規定請求「附加自受領時起之利息償還之」。準此：
㈠就福巨公司部分而言：兩造均不爭執被上訴人已給付福巨公司之金額中七十三萬
五千元係房屋價款，被上訴人既已解除契約，是其請求福巨公司返還價款七十三萬五千元，尚無不合。
㈡就乙○○部分而言：被上訴人已給付乙○○土地價款共計一百七十一萬五千元，其請求乙○○返還價款一百十七一萬五千元，亦屬有據。
五、末按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十條第一項、第二項、第二百六條分別定有明文。本件兩造之房屋買賣契約書第十六條有違約金之約定，已如前述，又土地買賣契約書第十條，亦載明：「本約簽立後，…；若乙方不賣或違反本約任何條項內容之情事者，甲方得依法請求乙方履行本約，亦得主張解除本約，若甲方解除本約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金」。觀之此約定內容，係屬債務不履行之違約賠償，依前開說明，應為損害賠償額預定性之違約金，本件上訴人既有前述違約情事，則被上訴人於解除契約外，並請求上訴人依約給付違約金，自屬有據。又約定之違約金額過高者，法院得依職權酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號及八十四年台上字第九七八號判例參照）。經查：
㈠福巨公司部分：福巨公司未解除契約即將系爭房屋移轉並交付張淑萍，自陷於給
付不能，已如前述，則福巨公司違約情節非輕，對上訴人亦造成重大損害，福巨公司又不能提出積極證據證明違約金過高，是上訴人請求福巨公司給付所收價款同額之違約金七十三萬五千元，並自解除契約之意思表示到達上訴人之翌日即九十二年九月二十三日起，計算遲延利息，尚無不合。
㈡乙○○部分：系爭土地買賣契約因福巨公司將系爭房屋另行移轉他人致給付不能
，而遭被上訴人解除，然依該第十一條約定，仍應「併同以違約論處」，故乙○○雖於八十七年十一月十三日將系爭土地移轉登記予被上訴人，尚無解其違約責任，遑論上開土地移轉登記仍有違土地買賣契約第七條應於八十七年六月三十日前辦理之約定。原審審酌其違約情事及被上訴人所受損害，認被上訴人請求乙○○給付違約金一百七十一萬五千元之數額過高，應予核減至十七萬一千五百元，核屬相當。上訴人並請求自九十二年九月二十三日起，計算法定遲延利息，亦無不當。
六、系爭土地買賣契約第七條及房屋買賣契約第十一條均有：「系爭房地產權移轉登記手續委由乙方統籌辦理，甲方應於接獲乙方或乙方決定之登記代理人通知期限內將應繳納之各項預估稅費交於乙方，乙方始將產權移轉予甲方，上項預繳稅費於領取權狀時結算，多退少補」之約定。兩造均不爭執福巨公司即依此項約定，收取被上訴人交付之代書費、規費、契稅、火險費、印花稅二十二萬元，此外並代收申請按裝瓦斯管線之費用三萬二千，且有收據足憑（見原審卷六一、六二頁）。核諸情事，應係附屬於兩造間系爭房地買賣合約存在，由福巨公司代為給付辦理相關過戶等手續費用之委任契約，今系爭房地買賣合約既因福巨公司給付不能，經被上訴人一併解除，該附屬於系爭房地買賣合約之委任契約亦應自此失其效力。則除兩造不爭執福巨公司已於乙○○移轉系爭土地予被上訴人時支出所需稅費五千元外，其餘福巨公司持有未為被上訴人支出之費用二十四萬七千元，即因契約失其效力而變為無法律上原因，是被上訴人附帶上訴依不當得利之法律關係，請求福巨公司返還該金額，並自解除系爭房地買賣合約之意思表示到達上訴人致該委任契約併同失其效力，令上訴人知無受領該款之法律上原因之翌日即九十二年九月二十三日起，計算法定利息，為有理由，逾此部分之數額為無理由。
七、綜上所述，被上訴人以給付不能為由，解除系爭房地買賣合約，請求福巨公司返還已給付價金七十三萬五千元及給付同數額之違約金，合計一百四十七萬元，及其中違約金部分自九十二年九月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息；及請求乙○○返還一百七十一萬五千元價金及給付十七萬一千五百元違約金，合計一百八十八萬六千五百元，及其中違約金部分自九十二年九月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准予假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人就原審駁回其依民法第二百五十九條第一款規定請求福巨公司返還各項稅費部分，提起附帶上訴，變更依不當得利之法律關係，請求福巨公司給付二十四萬七千元，及自九十二年九月二十三日起，至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由；逾此範圍之部分，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。