臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第三八號
上 訴 人 力富資產管理股份有限公司法定代理人 劉宇鈞訴訟代理人 林宏信律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 胡美慧律師右當事人間請求給付消費借貸款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十四日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一五九０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟肆佰捌拾參元，及自民國八十七年八月五日起至清償日止，按年息百分之九點六二計算之利息，併按上開利率百分之二十加計之違約金。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣陸拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經訴訟之兩造同意，得代當事人承當訴訟，此觀民事訴訟法第二百五十四條第一項規定自明。查原上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀）對主債務人洪貴章之債權已於民國九十二年四月三日移轉予上訴人，並依金融機構合併法第十五條第一項第一款適用同法第十八條第三項規定公告之，此有上訴人提出公告一件及債權讓與聲明書為證（見本院卷第二八、二九頁），則依民法第二百九十五條第一項規定從屬於上開主債務之被上訴人保證債務（即後述之債務）亦應隨同移轉予上訴人，則原上訴人台灣企銀之訴訟標的之法律關係，既已移轉予上訴人，且經兩造同意由上訴人承當訴訟（見本院卷第五四、
五五、六二頁），自應准由上訴人承當訴訟，合先指明。
二、上訴人主張：在原審之共同被告洪貴章於八十二年二月十六日邀同被上訴人為連帶保證人，向台灣企銀借款新台幣（下同）九百萬元，借款期間自八十二年二月十六日起至八十三年八月十六日止，屆期未清償，雙方遂於八十三年九月間重新簽立借據，約定借款期間自八十三年八月十六日起至八十五年二月十六日止，之後洪貴章僅清償十萬元，餘款屆期仍未清償，雙方乃於八十五年二月十六日再重行簽立借據（下稱系爭借據），被上訴人為連帶保證人（下稱系爭連帶保證契約），約定借款金額為八百九十萬元，借款期間自八十五年二月十六日起至一０五年二月十六日止（下稱系爭借貸契約），洪貴章自八十五年八月十六日起即未依約繳付借款本息，迭經催討，置之不理，經台灣企銀對擔保物強制執行，獲分配款八百九十九萬二千九百三十九元（含本息、違約金及執行費等），惟洪貴章尚欠本金一百八十七萬二千四百八十三元，及自八十七年八月五日起算，按年息百分之九點六二計算之利息暨按上開利率百分之二十加計之違約金（下稱系爭債務），而台灣企銀已於九十二年四月三日將系爭債務額之債權移轉讓與上訴人，爰依借款之連帶保證契約法律關係，訴請被上訴人如數給付等語（台灣企銀於原審聲明：被上訴人應與原審被告洪貴章連帶給付上訴人一百八十七萬二千四百八十三元，及自八十七年八月五日起至清償日止，按年息百分之九點六二計算之利息暨按上開利率百分之二十加計之違約金。原審判決台灣企銀訴請洪貴章給付部分勝訴、訴請被上訴人給付部分敗訴；洪貴章就其敗訴並未聲明不服而確定；台灣企銀就其敗訴部分聲明不服提起上訴，經本院前審判決台灣企銀敗訴後，台灣企銀上訴於第三審，經最高法院廢棄發回本院更審，於更審中上訴人承當訴訟）。併為聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百八十七萬二千四百八十三元，及自八十七年八月五日起至清償日止，按年息百分之九點六二計算之利息暨按上開利率百分之二十加計之違約金。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人雖於八十二年二月十六日為洪貴章向上訴人借款之連帶保證人，然保證期間僅三年，嗣後上訴人與洪貴章重新訂立系爭借貸契約，均未通知被上訴人，被上訴人未在任何借據上簽名，系爭借據上之簽名係洪貴章所偽造，印文為洪貴章私自盗用被上訴人之印鑑章（下稱系爭印鑑章），非被上訴人親自為之，洪貴章既無代理權，亦未構成表見代理。上訴人之請求，為無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠洪貴章向台灣企銀借款，屆期未清償，經台灣企銀拍賣擔保物後，尚存系爭債務額，且台灣企銀已於九十二年四月三日將系爭債務額之債權依法讓與上訴人。
㈡被上訴人親自於八十二年二月十六日借據上之連帶保證人欄及同日授信約定書上簽署蓋用系爭印鑑章之印文（見原審卷第二一頁）。
㈢八十五年二月十六日系爭借據上之連帶保證人欄位，為系爭印鑑章所蓋用之印文（見原審卷第八頁）。
㈣上訴人提出之活期儲蓄存款印鑑卡、定期存款印鑑卡及定期儲蓄存單、取款憑條上，為系爭印鑑章所蓋用之印文（見本院前審卷六三、六五至八二頁）。
㈤被上訴人親自辦理將定期存單解約後，將定存款項存入被上訴人在台灣企銀所開立之活期儲蓄存款帳戶（帳號00000000000）。
㈥被上訴人與洪貴章於八十一年二月十六日離婚，離婚協議書上蓋用之印章與系爭借據上之系爭印鑑章不同。
五、上訴人主張：被上訴人於八十五年二月十六日簽署系爭借據（約定借款金額為八百九十萬元，借款期間自八十五年二月十六日起至一０五年二月十六日止），為借款人洪貴章之連帶保證人，而洪貴章自八十五年八月十六日起，即未依約繳付本息，迭經催討，均置之不理，經台灣企銀對擔保物強制執行，獲分配款八百九十九萬二千九百三十九元（含本息、違約金及執行費等），洪貴章尚積欠系爭債務額，而台灣企銀已將系爭債務額之債權移轉讓與上訴人，自得依借款之連帶保證契約法律關係訴請被上訴人給付等語。被上訴人則辯稱：被上訴人並未於系爭借據上簽署蓋章，係洪貴章盗用被上訴人系爭印鑑章等語。是本件主要爭執點，厥在於被上訴人是否在系爭借據上簽署同意為連帶保證人？經查：
㈠按民法第九百四十四條第二項規定：「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時
之間，繼續占有。」，是前後兩時之間繼續占有物者，推定繼續占有物之事實。經查，被上訴人自認分別於八十五年二月六日親至台灣企銀處辦理存、提款（有蓋用系爭印鑑章於取款憑條上），同年三月二十一日親自前往台灣企銀辦理存摺補發（亦蓋用系爭印鑑章於新補發之存揩摺簿上），同年十月一日又親自前往台灣企銀提款（有蓋用系爭印鑑章於取款憑條上）等情（見本院卷第一一三、一三六頁），更進而自認於五月十八日及九月三十日親至台灣企銀辦理定期存款之解約手續（蓋用系爭印鑑定章於存戶蓋章欄位，以示支領本金之憑證），並存入被上訴人在台灣企銀所開立之活期儲蓄存款帳戶（帳號00000000000）內之事實（見本院卷第一一二頁），且有各該取款憑條、補發之存摺簿（見本院卷第六五、六八、一四一、一四一之一、一三一、一三二頁），及上訴人提出活期儲蓄存款印鑑卡、定期存款印鑑卡（均為系爭印鑑章）及定期存款、轉帳收入傳票、活期儲蓄存款存取異動明細表為證（見本院前審卷六一、六三至八二頁、本院卷第一一九至一三０頁）。準此以觀，被上訴人自八十五年二月六日、三月二十一日、五月十八日、九月三十日、十月一日均親自持系爭印鑑章前往台灣企銀辦理提、存款之事實，洵堪認定。揆諸上開規定，可得推定自八十五年二月六日起至同年十月一日止之間，系爭印鑑章均由被上訴人持有中為事實。因之，自八十五年二月六日起至同年十月一日止，既推定被上訴人持有系爭印鑑章，則同年二月十六日系爭借據上連帶保證人之印文，自得推認由被上訴人親自蓋章。是上訴人主張系爭借據上之連帶保證人欄位之印文，為被上訴人持系爭印鑑章蓋用，尚非無據，應可採信。
㈡被上訴人辯稱：八十五年二月十六日被上訴人與洪貴章離婚協議書所蓋用之印文
，與系爭借據上印文不同，足見，系爭印鑑章非被上訴人保管持有；又被上訴人多次前往台灣企銀存提款、定存解約，均係與洪貴章共同前往，依洪貴章指示辦理等語。查系爭借據上被上訴人名義之印文，核與被上訴人提出之離婚協議書上被上訴人蓋用之印文，依吾人肉眼比對兩者之印文痕跡，明顯不同，此有離婚協議書在卷可稽（見本院前審卷第四三頁），且為兩造所不爭執，惟一人同時持有多顆印章，於社會上一般常情，甚屬常見，自不得徒憑同一天使用兩顆不同印章之機率甚低，即逕予推認系爭印鑑章由洪貴章持有中。被上訴人另辯稱：因受洪貴章家庭暴力，自行在外賃屋住居等語，固提出診斷證明書、租賃契約書為證明（見本院前審卷第三七至四二頁）。但徒憑診斷證明書及被上訴人在外賃屋住居之事實，仍無從遽認被上訴人並未持有系爭印鑑章之事實。且被上訴人既因受家庭暴力，自八十四年六月十五日既在外賃屋住居，則被上訴人避之唯恐不及，豈會多次仍偕同洪貴章前往台灣企業處辦理存提款、更換存摺、定存解約等事項，且復未將系爭印鑑章取回，殊不合事理常情。是被上訴人此部分之抗辯，難予採信。
㈢被上訴人辯稱：並未於系爭借據上簽名，且台灣企銀並未對保，顯有過失等語。
按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」，民法第三條第一、二項定有明文。又要約係以訂立契約為目的之須受領的意思表示，其內容須確定或可得確定，得因相對人的承諾而使契約成立；承諾乃要約受領人對要約人所為欲以要約內容為內容而訂立契約的意思表示。且一般消費借貸連帶保證契約為不要式契約，若簽署書面為之，則由連帶保證人親筆簽名，亦可以印章蓋用印文代替簽名。查如前所述，被上訴人自認於系爭借據連帶保證人欄位上印文，為被上訴人系爭印鑑章，係屬真正，且已推認由被上訴人蓋用，並非由洪貴章盜蓋，則兩造間系爭連帶保證契約即因意思表示合致而成立（見民法第一百五十三條規定），縱系爭連帶保證契約上被上訴人之簽名，並非被上訴人親自為之屬實，亦不影響兩造間系爭連帶保證契約之效力。是兩造間系爭連帶保證契約成立有效，要堪認定。又對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院四十六年度台上字第一六三號判例意旨參照）。是被上訴人自不得以未據台灣企銀對保，作為免負連帶保證責任之論據。基上，被上訴人此部分所辯，洵不足取。
㈣被上訴人辯稱：系爭借據上被上訴人之印文，為洪貴章盜用系爭印鑑章等語。按
當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任（見民事訴訟法第二百七十七條）；又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。查被上訴人自認系爭借據連帶保證人欄位所蓋用被上訴人名義之印文，為系爭印鑑章所蓋用，係屬真正（見原審卷第二一頁），揆諸上開說明，被上訴人自應就其抗辯係遭洪貴章盜蓋用一節，負舉證責任。惟被上訴人並未舉證以實其說，是被上訴人此部分所辯，尚不可取。
㈤被上訴人辯稱：被上訴人於八十五年二月十六日與洪貴章離婚，洪貴章換領新身
份證，台灣企銀資深行員核對洪貴章未核對，而有過失甚明等語。查連帶保證人法無明文規定必限以配偶資格始得為之，因之，縱令台灣企銀核對洪貴章之新上訴人仍得為洪貴章借款之連帶保證人，顯不影響連帶保證契約之成立。是被上訴人此部分之辯稱，洵不可取。
㈥被上訴人辯稱：由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人
之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二一三○號判例意旨參照）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院七十年度台上字第六五七號判例意旨參照）；尚難徒憑印文之真正，遽認系爭連帶保證契約成立等語。查最高法院六十年台上字第二一三○號及七十年度台上字第六五七號判例意旨，均係就表見代理之事實而為法律上意見之闡述，惟本件依前開事實顯示，係推認由被上訴人親自於系爭連帶保證契約上蓋用印文，兩者事實顯不相侔，自難比附援引前述最高法院判例意旨，而為有利於被上訴人之認定。是被上訴人此部分之辯稱，亦不可取。
㈦本件被上訴人應負連帶保證人責任，係因於系爭借據蓋用系爭印鑑章，而為連帶
保證人之故，核與被上訴人於八十二年二月六十日簽署之授權約定書無涉，縱令該授信約定書有民法第二百四十七條之一第一款之適用，因顯失公平而無效之情事，亦不影響被上訴人應負連帶保證人之責任。
㈧基上，被上訴人自八十五年二月六日至同年十月一日間推定繼續持有系爭印鑑章
，自得推認系爭借據上連帶保證人為被上訴人蓋用印文，被上訴人未能舉證證明係遭洪貴章盗用系爭印鑑章，則系爭連帶保證契約成立有效，要堪認定。是上訴人主張：被上訴人為系爭借據之連帶保證人等語，要非無據，應可採信。
六、系爭借據之主債務洪貴章向台灣企銀借款，屆期未清償，經台灣企銀拍賣擔保物後，尚有系爭債務額存在，此有系爭借據、台灣板橋地方法院民事執行處通知、分配表在卷可稽（見原審卷第八、一一、一二頁），而台灣企銀既於九十二年四月三日將系爭債務額之債權依法讓與上訴人，此為兩造所不爭執之事實，則被上訴人既為系爭借據之連帶保證人，自應負清償系爭債務額之責任。從而，上訴人請求被上訴人給付系爭債務額，為有理由。
七、綜上所述，上訴人主張：被上訴人為連帶保證人之事實，洵屬有據。被上訴人抗辯非連帶保證人，為不可取。從而，上訴人本於為洪貴章借貸之連帶保證契約之法律關係，請求上訴人給付系爭債務額，為有理由，應予准許。又上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回假執行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於被上訴人部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。