臺灣高等法院民事判決 92年度上更㈢字第140號上 訴 人 富國建設股份有限公司法定代理人 葉碧玉上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○共 同 蘇弘志律師訴訟代理人 陳俊斌律師被 上訴 人 丁○○
戊○○共 同 林思銘律師訴訟代理人複 代 理人 陳麗玢律師
劉雅萍律師上開當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十八日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十四年一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審、發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人戊○○、丁○○起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十一年四月十九日依次向上訴人富國建設股份有限公司（下稱富國公司）買受坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段三五之一、三五之五一、三五之一三、三五之一五三、三六之八七、三四之四０七地號土地上興建之長春帝國大廈Ｌ棟十樓、七樓房屋（下稱系爭房屋）及地下室停車位編號四
九、五五號（下稱系爭停車位），並向上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱丙○○等三人）買受該建物基地應有部分。被上訴人戊○○已付建物價金新台幣（下同）一百三十八萬元、土地價金三百二十一萬元；被上訴人丁○○已付建物價金四十萬八千元、土地價金九十五萬元。詎該房屋建竣，其實際面積較約定使用面積短少，所交付之停車位亦非合法之停車位，為不完全給付，且不能補正，被上訴人已解除契約等情。爰依民法第二百五十九條請求解除契約回復原狀、依不當得利請求返還價金，求為命上訴人富國公司給付被上訴人戊○○一百三十八萬元、給付被上訴人丁○○四十萬八千元；上訴人丙○○等三人給付被上訴人戊○○三百二十一萬元、給付被上訴人丁○○九十五萬元，並均加付法定遲延利息之判決。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人富國公司及丙○○等三人則以：系爭房屋面積並無短少，上訴人交付被上訴人之停車位雖為增設者但並無不法，亦無債務不履行之情形，且被上訴人戊○○將之出租他人尚在使用收益中，縱依建築法第九十條第一項前段規定須受處罰，惟其處罰之對象為上訴人富國公司，而非被上訴人，且均可正常使用，故被上訴人不得解除契約。縱認得解除契約，被上訴人戊○○依民法第二百五十九條第一款規定應返還所受領之土地建物，包括該受領不動產之移轉登記，並應返還相當於租金或所收取之租金予上訴人。又被上訴人丁○○解除契約之主張，上訴人如受不利之認定，被上訴人丁○○所受領之建物及基地持分已經遭第三人拍賣取得，無法還給上訴人，則依民法第二百五十九條第六款規定，被上訴人丁○○應償還其價額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之請求及假執行之聲請駁回。（原審判命富國公司應給付戊○○一百三十八萬元、給付丁○○四十萬八千元；丙○○等三人給付戊○○三百二十一萬元、給付丁○○九十五萬元並均加付法定遲延利息，餘為被上訴人敗訴之判決，上訴人對於不利部分提起上訴，被上訴人則未對於不利部分，提起上訴）。
三、被上訴人主張：其分別向上訴人買受上開建物及基地，戊○○已給付建物價款一百三十八萬元、土地價款三百二十一萬元，丁○○已給付建物價款四十萬八千元、土地價款九十五萬二千元之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書附卷可稽（見一審卷十一頁至三五頁、五一頁至六四頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張：富國公司交付之房屋有不足契約約定之使用面積坪數、停車位不合法且無單獨所有權等減少價值之不合通常效用之瑕疵，富國公司為不完全給付，且給付不能，爰予解除上開土地及房屋之買賣契約云云，上訴人則以上開情詞置辯。查：
㈠關於房屋使用面積部分：
依富國公司與戊○○、丁○○簽訂之上開預定房屋買賣契約書於第一條約定：「建物標示及買賣權利範圍：㈠．．．約
三一．七四坪之房屋 (上開坪數係包括陽台、花台、平台、露台及所分擔公共面積)面積。精確面積依據地政機關複丈後登記之面積為準。唯誤差在百分之二以內 (含）者不計加減帳，但若超過或不足百分之二時，應就超過或不足之部分，依房屋每坪單價相互補貼價款。」等語，有買賣契約書可證，其僅記載買賣房屋之總坪數，未分別標列室內或使用面積及公共設施室面積之坪數，故關於各該項目之坪數，應依兩造訂約時之特別約定及富國公司提供予被上訴人之廣告說明文件內容定之。依富國公司印製之銷售廣告平面圖所載，「長春帝國大廈」Ｌ棟各房屋之「使用面積」二九．三０坪，「公共面積」二．四四坪，合計三一．七四坪，該平面圖並繪有房屋坐落位置、內部格局等情（見一審卷六六頁），上訴人對於提供廣告銷售圖作為房屋買賣契約之參考亦不爭執，則此銷售廣告平面圖即應屬兩造買賣契約之一部分。被上訴人主張該平面圖所載之「使用面積」係指室內面積，亦即僅及於主建物及附屬建物，包括陽台、花台云云，上訴人則辯稱該「使用面積」非專指室內面積，並包括「小公」（一樓門廳、電樓梯間、走道間、屋頂突出物、機械室、水箱）之分攤面積等語。按依建築業之慣例，「使用面積」亦稱「私有面積」，包括由房屋所有權人排他使用之主建物、陽台、花台等「室內面積」及俗稱「小公」而由房屋所有權人單獨使用之當層樓、電梯間、走道等部分，有中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八四建投全聯字第一五一八號函可證（見一審卷二二四頁至二二五頁），另由大樓其他所有人共同使用之公共設施部分，即俗稱之「大公」，則應歸之於「公共面積」。本件富國公司印製之前開銷售廣告平面圖除繪有房屋之位置、格局外，並將當層之電、樓梯間及走道等部分詳細標示，復記載各房屋之「使用面積」及「公共面積」。雖然未分別說明所謂「使用面積」與「公共面積」之範圍，但該平面圖既已將當層之電、樓梯間及走道等部分標示，而此部分對各層房屋所有人而言，有實際使用之必要性及經常性，如謂非使用面積，顯不合理，參諸上開該廣告稱「使用面積」，有別於房屋所有權人單獨所有之「室內面積」，自係指可供房屋所有人實際使用之面積而言，而符合上開建築業之慣例，參以兩造於八十二年七月廿二日同意修改平面圖，附貼於房屋買賣契約書後頁（見本院重上卷一八五頁至一八六頁)，被上訴人對此並不爭執。該平面圖就被上訴人所買受之房屋主建物及附屬建物包括陽台、花台等均有長、寬之標示，合計其主建物及附屬建物之面積共八一．七五平方公尺即二四．七二坪。被上訴人應已知其買受之房屋之「室內」坪數，不致有「使用面積」即「室內面積」為二九．三０坪之誤會。而被上訴人買受之上開房屋，依建物登記簿謄本之記載，室內面積、附屬建物、公用設施面積及權利範圍均相同 (戊○○之十樓房屋建號為三七二八，丁○○之七樓房屋建號為三七二五、樓梯等公共設施之建號為三七六一、地下停車場、避難室等公共設施之建號為三七六０)。室內面積部分：主建物六九．七四平方公尺、陽台一
０．一四平方公尺、花台一．九五平方公尺，共八一．八三平方公尺，即二四．七五坪。樓梯等公共設施部分：樓梯間
五九九．一一平方公尺（包括當層樓梯間四九．五０平方公尺）、屋頂突出物五０．三八平方公尺、機械室五０．三八平方公尺、水箱五０．三八平方公尺，權利範圍萬分之三二五，分攤之面積為二四．三八平方公尺（750.25×325/10000＝24.38），即七．三七坪。停車場避難室等公共設施部分：停車場、避難室二０六一．五五平方公尺、中庭一九二．六八平方公尺、管理室一六．二四平方公尺、車道五二．八九平方公尺，共二三二三．三六平方公尺，權利範圍萬分之一二六，分攤之面積為二九．二七平方公尺（2323.36×126／10000＝29.27），即八．八六坪。全部合計四０．九八坪（見一審卷一０九頁以下及外放證物)，顯已超過房屋買賣契約約定之三一．七四坪。其中室內面積二四．七五坪，當層樓梯間之分攤面積四．九九坪，合計二九．七四坪 (見本院重上更一卷一八四頁上訴人提出之坪數計算表），被上訴人對此亦不爭執（見本院重上更一卷一九九頁），已較前開廣告圖所載之二九．三０坪超過０．四四坪，並無短少。於此足見被上訴人主張其買受之房屋「使用面積」較買賣契約短少，有物之瑕疵，為不完全給付，且屬不能補正之事項，請求解除買賣契約，自非正當。
㈡關於停車位部分：
被上訴人主張：富國公司興建之地下室停車場，於主管機關核准之四十九個合法停車位以外擅自增設九個停車位出售，造成車輛進出不便，且妨礙逃生與救災。其中戊○○買受之編號四十九號係設置在電梯出入口，屬非法停車位，丁○○買受之編號五十五號則係設置在電氣室出入口，一半係由原合法之停車位劃分而來，另一半不合法。富國公司交付之停車位為不完全給付及給付不能云云，上訴人對其交付被上訴人之上開停車位為其於主管機關核准之四十九個合法停車位以外擅自增設之停車位一節並不爭執，惟抗辯：其在不妨礙防空避難及停車之情況下，利用現有空間增設停車位，並無違法，其依約交付被上訴人所買受之停車位，並無不完全給付或給付不能。縱依建築法第九十條第一項前段規定須受處罰，惟其處罰之對象為伊，而非被上訴人，故被上訴人不得解除契約等語。查：依內政部八十二年一月十八日八一台內營字第八一０六三一三號函，認建築物於申領使用執照後，擅自加劃設停車空間位數，若涉及建築技術規則建築設計施工篇第六十條、第六十一條 (關於車道寬度、坡度之規定)或第一百十四條第二款第三目 (關於防火設備之設置之規定) ，應申請變更使用執照。若未違反上開規定而增設停車位出售者，係屬私權行為。查被上訴人主張系爭地下停車場共設有五十八個停車位，除經主管機關核准之四十九個停車位以外，富國公司另於其他空間增設九個停車位，其中戊○○買受之編號四十九號係設置在電梯出入口，屬富國公司私自增設之停車位，丁○○買受之編號五十五號則係設置在電氣室出入口，一半係由原合法之停車位劃分而來，另一半不合法等情，為上訴人所不爭執，並經本院前審至現場勘驗屬實（見本院重上更一卷八三頁至八四頁）。按違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用，建築法第九十條第一項前段定有明文。本件富國公司既將本件停車場原經主管機關核准設置之四十九個停車位，增設為五十八個停車位，違反建築法第七十三條規定，被上訴人買受之編號四九、五五號停車位為增設之停車位，且該停車場因屬違法增設九個非法停車位，已由新竹縣政府處六萬元罰鍰，並令上訴人改善在案，此有新竹縣政府八十七年六月十八日八七府建都字第五七七四五號函及八十七年十月七日八七府建都字第一Ｏ七八六三號函各一件可稽（見本院重上更一卷五四頁至五六頁），其後復因上訴人未見改善，新竹縣政府又以八十七年十一月二十六日八七建都字第四五九六一號函催辦並函知「行政執行無效時移送法院強制執行」，有新竹縣政府於八十七年十二月二十四日八七府建都字第一四六九七七號函覆監察院函一件足按（見本院重上更一卷五七頁至五九頁），嗣上訴人仍不改善，新竹縣政府業於八十八年六月三日函台灣新竹地方法院移送強制執行等情，亦有新竹縣政府八十八府建都字第五六八三八號函可憑（見本院重上更一卷六○頁至六一頁），上訴人對上開公文書之真正亦不爭執，足見上訴人所給付之上開增設停車位並未依債之本旨為給付，屬不完全給付。本件被上訴人買受之系爭房屋及其坐落之基地，兩者於性質上顯不可分，且系爭土地價金之分期款，係依房屋興建進度繳款，是以系爭房屋暨其基地買賣契約間有依存聯立之關係，此觀之系爭房屋買賣契約書第十四條、及系爭土地買賣契約書第十二條之約定益明。雖系爭房屋買賣契約書第十四條、及系爭土地買賣契約書第十二條僅訂明二契約間有聯立關係，如上訴人聲明解除其中一契約，亦得聲請解除另一契約，被上訴人違反其中一契約之條款時，視為違反另一契約，惟此於被上訴人解除契約時亦應一併適用，始符合締約當事人對等及公平正義原則。是被上訴人於有解除系爭房屋買賣契約之事由時，自得一併解除系爭土地買賣契約。至於停車位買賣部分，既亦載明包括於系爭房屋買賣契約書第一條第二項之內，並約明停車位價款含在系爭房屋土地總價款之內，而未獨立標明停車位價錢（見本審卷二第六十頁至第六三頁），足見停車位已與系爭房屋之買賣契約結合為一。依上說明，本件停車位之買賣亦合併於系爭房屋買賣契約之內而與土地買賣契約立於聯立之關係。被上訴人主張：系爭違法增設之平面車位，丁○○及戊○○均係以八十四萬元購買云云，惟為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，且與契約明文約定不符，自不可採。
㈢被上訴人得否解除全部之契約？被上訴人主張依民法第二百
二十七條、第二百二十六條規定解除契約。按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第二百二十七條第一項定有明文。又按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」；「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」；「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」，民法第二百二十六條第一、二項、第二百五十六條分別定有明文。故於不完全給付之情形，部分給付屬不完全給付者，須其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人始得解除全部之契約，此從前開法條規定及誠信原則，均可獲致相同結論。查系爭停車場共設有五十八個停車位，使用單一車道寬度，除經主管機關核准之四十九個停車位以外，富國公司另於其他空間增設九個停車位，第四七、四八、四九、五０、五一、五六、五七、五八號等八個停車位為增設，另三一號與五五號係由原來核准之位置一分為二，再增加一個停車位。第三一號設於電氣室前，五一號設於消防設備室前，四九、五０、五
七、五八號均設於電梯間出入口前，另有四七、四八號設於車道出入口、電梯間、消防栓前等情，為兩造所不爭執，並經本院前審履勘場實屬實（見本院上更一卷第八三、八四頁）。第四七、四八、四九、五０、五七、五八號設在電梯間前，但不致阻擋該電梯間之進出。第三一、五一、四七、四八號停車位分別設在電氣室、消防設備室、消防栓前，不免影響各該設備之進出及使用，惟本院前審檢送該停車場停車位配置圖向新竹縣政府建設局函查在上開受電室、電梯出入口、消防設備前得否設置法定或增設停車位，據該局函復以並無法令禁止之規定，有該局八十八年十一月廿六日八八建都字第四六二六九號函可稽（見本院上更一卷第一０四頁），則富國公司在各該位置增設停車位，並無違法，僅生主管機關就該停車場之安全管理問題。關於車道寬度部分，依建築技術規則建築設計施工篇第六十條規定，車位數達五十輛者，車道及汽車進出口至道路間之通路寬度，應為雙車道寬度。系爭停車場之數量已增加至五十八個，依建築法第七十三條規定，非經變更使用執照，不得使用。富國公司未依該規定辦理，應屬不當。復查被上訴人係分別買受四九、五五號停車位又該停車場共增設九個停車位，使進出車輛廻旋空間縮小，其中四七、四八號停車位之位置接近車道出入口，復因車道坡度陡峭，彎度亦大，對車輛之進出造成不便，惟究無礙於整體停車場之使用，目前該停車場仍正常使用中，為被上訴人所不爭執。故上訴人交付之車位雖為不完全給付，但其不完全之程度亦屬輕微。車位不若土地、房屋，土地與房屋有依存關係，車位則為獨立之標的，購買房地時，有人購買車位；有人則未購買車位，本件車位之不完全給付情況輕微，如因車位之因素，准許一併解除房地部分之買賣契約，非但與前開法律規定不符，亦有違誠信原則，並顯失公允。從社會經濟面角度，房屋之興建，涉及事項甚多，且金額龐大，除非不完全給付之部分情節重大，有該不完全給付之情況存在，一般社會大眾即不願接受該房屋，始得一併解除房地部分之買賣契約。否則購買人動輒主張細微之不完全給付，而得主張解除契約，將不利工商業之發展，亦有失公允。故本院認本件停車位不完全給付之情形輕微，被上訴人不得主張解除全部房地之買賣契約，被上訴人依民法第二百五十九條規定請求解除契約後之回復原狀，並依不當得利規定請求返還價金，為無理由，應予駁回。
五、上訴人既獲勝訴判決，其有關同時履行及抵銷之抗辯，即無審酌必要。兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後核與判決結果不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於不完全給付之法律關係解除契約，依民法第二百五十九條、及不當得利規定請求返還價金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 1 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。