臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈢字第一五八號
上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○右 四 人共同訴訟代理人 張廼良律師上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○被 上 訴 人即附帶上訴人 甲○○即右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十八日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第二三○號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，由最高法院第三次發回更審，經本院於九十二年十一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審與發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用及附帶上訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於不利上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、如受不利之判決，請准供擔保免予假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人並無違約行為。㈠查系爭契約第十五條第二項雖未提及領照之時間點。惟觀諸建築法第七十條規定
「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，即可知悉領取使用執照之時間點為建築工程完竣後。故被上訴人領取使用執照，需上訴人提供有關證件或簽章之時間點，應係建築工程完竣後無疑，此亦為契約之當然解釋。而被上訴人於八十五年二月初要求上訴人會章時，系爭建物根本尚未興建完竣，此有下列事證可稽：
⒈被上訴人於另案新竹地方法院八十五年訴字第一一九０號勘驗筆錄中，被上訴
人多有提及：「一月（八十六年）時才改為現在的ＲＣ造」「我沒有打寬（指車道）只是補強而已。」「護欄我是最近做好的。」「只是蓋違章的把地還給我就可做明溝（表示明溝亦尚未做）。」，顯見被上訴人已自認八十五年時系爭工程尚未竣工。
⒉原審八十六年一月三十日之庭訊中，建築師黃秋榮證稱：「第十四項（即車道
寬度）是唯一和法規有抵觸，車道當初設計是三米半，：：後來車道差了拾幾公分：：聽說最近有在改善，其他部分可以修改竣工圖或變更設計：：」；及工地主任賴明義證稱：「（車道是否已打成三米半？）本月十八號已打成三米半。」⒊依本件使用執照卷宗而觀，五七０地號之開工日期為八十四年三月二日，竣工
日期為八十五年四月十日；五七三、五七四地號之開工日期為八十三年十二月二十九日，竣工日期為八十五年六月三十日，益證系爭建築工程於八十五年二月間根本尚未興建完竣。
⒋綜上，系爭工程於八十五年二月間既未興建完竣，上訴人等會同簽章申請使用
執照之義務即未產生，自不得以上訴人未會同簽章為由，認定上訴人等應負違約之責任。而原審判決將上開約定解釋為不問合建房屋之施工進度如何，是否依約完工，被上訴人均可隨時要求上訴人簽章配合，上訴人隨時有提供證件，隨時有簽章配合之義務，顯置上訴人權益及締約目的於不顧。
㈡次查，依系爭合建契約第六條及第十二條第二款規定可知，兩造締約之目的本在
於被上訴人應提出合於上訴人需求及設計圖之合建房屋予上訴人，惟被上訴人並未依照原經政府機關核准之設計圖施工完工，此有下列事證可稽：
⒈被上訴人於八十六年三月二十七日曾向台灣新竹地方法院另行訴請上訴人等同
意變更建物設計，並遭法院以被上訴人如未按設計圖施工，上訴人並無配合其施工而予同意變更設計之義務而駁回其訴，此有新竹地方法院八十六年度竹簡字第二五五號判決可證。
⒉被上訴人於新竹地院八十九年訴字第五十二號，起訴請求系爭建物住戶返還買
賣價金案件中自陳「實際土地，與地籍圖不符，所以我縮小尺寸變更設計。」、「房屋已蓋到極限，地下室橫樑尺寸仍然不足，若要依原設計尺寸地下室豈不是要蓋到道路上或水利地中」，亦自認上開基地面積短少之事實，足見系爭建物一樓以上與地下室橫樑不對等，此將造成系爭建物兩側承重牆壁不連續，地下室承重牆壁與一樓承重牆壁兩側水平落差各達十數公分，致建物如定時炸彈般隱藏不可知之危險，上訴人自無受領危屋之義務。
⒊查兩造訂立合建契約時，被上訴人交付上訴人一本黃秋榮建築師製作之設計圖
，此份設計圖乃雙方合建契約之一部分，被上訴人自應依該合意之建築圖呈請工務局核准施工，不得任意變更設計。經查，該建築圖之第二十四頁至三十六頁為系爭房屋樑柱之配筋圖（以下簡稱「建築結構圖」），每頁右下方均註明「FC=280KG/CM」(即混凝土抗壓強度為四千磅），被上訴人卻片面提出劉明仁結構技師之結構計算書主張原先之設計確為21OKG/CM（即三千磅）以否決雙方原合意之四千磅。然該結構計算書遭塗改十餘處，被上訴人雖辯稱該建物結構圖上之280KG/CM乃係職員電腦輸入錯誤，實際施工仍按建築結構圖上之配筋量混凝土施工云云，惟建物安全結構為建築之首要要求，結構安全非同小可，若可容許誤算，豈非視人命如草芥，被上訴人所辯確屬不實。蓋：
⑴電腦鍵盤上１與８之位置分在鍵盤左右，會將１輸為８，且連續十三張均輸錯，洵難想像。
⑵劉明仁、黃秋榮身為土木技師及建築師，關於混凝土抗壓強度與鋼筋配筋量
對建物結構安全之重要性自極明暸，就此建築設計上之基本重大事項，自不可能未經仔細校對即草率定稿。所謂輸入錯誤云云，應係遁詞。
⑶本案結構技師劉明仁即為九二一大地震造成新莊市龍閣大廈倒塌之結構技師
，依其八十八年十月十日於調查局北機組之訊問筆錄所載，其已坦承將技師證照借牌予黃榮富使用，並提供三鼎土木技師事務所大小章供黃榮富簽認使用，且其就借牌案件均未再為審核，觀諸上證一號扣案之借牌大小章與本案結構計算書上所蓋用之大小章相同，足見本案實際簽證之結構技師並非劉明仁，劉明仁僅是「掛名」而已，故劉明仁證稱該結構計算書上所載280KG/CM為職員電腦輸入錯誤云云，根本毫無證據能力。
⑷鋼筋混凝土之抗壓強度與鋼筋配量係成一定之比例，被上訴人之混凝土FC值
若為21OKG/CM，則其配筋量必有一定數量，且較FC值為28OKG/CM之配筋量為高，縱認FC值可能誤植，然被上訴人之配筋圖不可能誤算鋼筋數，故由建築結構圖上鋼筋配置之情況，即可反推FC值究為何者。基此認識，上訴人將建築結構圖，交給結構技師王東榮，請其根據技師技術規則建築篇第六章第五節第四百十八條第十款規定之最大鋼筋斷面比，還原計算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度，結果推算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度確為28OKG/CM無誤。則被上訴人明顯偷工減料，結果必使系爭房屋強度不足，有公共危險之顧慮，已非單純之瑕疵問題，而係被上訴人根本未依債之本旨給付。㈢兩造間另案本院八十九年上更㈠字第六三號返還保證金事件，業對系爭標的物進
行鑑定，以確認系爭標的是否按圖施工，而該鑑定報告亦認定系爭建物確有未依圖施工，結構危險之處，足證上訴人主張被上訴人確未按圖施工且未依債之本旨提出給付，確非虛捏。
㈣再查，被上訴人已於另案自認其未依原設計圖施工，亦未依雙方原合意設計之混
凝土強度施工，則被上訴人所興建之合建房屋，並非雙方立約當時合意之合建房屋，被上訴人顯係未依債之本旨提出給付。故於被上訴人履行該項依照政府機關核准之設計圖確實施工完工並依債之本旨提出給付義務之前，上訴人自非不得據此為同時履行之抗辯，主張得以拒絕簽章配合申請使用執照，而無違約責任。此亦為本次最高法院發回更審意旨所肯認。況查，上訴人亦係在合約所定完工期限前，要求被上訴人應依政府機關核准之設計圖確實施工，此顯與完工期限後，且係被上訴人交屋後才產生之瑕疵擔保責任有別。職是，原審判決將被上訴人未依債之本旨提出給付之行為，認定僅是瑕疵擔保，且上訴人無理由拒絕會簽云云，實有適用法則不當且判決不備理由之違法。
二、被上訴人並無延誤工期可言。所謂「延誤工期」是指超過合約期限，以致因違約而有賠償責任，或超過法定期限而被取消建造執照之謂。查：
㈠依系爭合約第十二條規定，合約工期係自開工之日起八百日曆天內完工。惟系爭
工程五七０地號之開工日期為八十四年三月二日，竣工日期為八十五年四月十日（工期約四０四天）；五七三、五七四地號之開工日期為八十三年十二月二十九日，竣工日期為八十五年六月三十日（工期約五百四十八天），顯然均未逾越合約所定工期。
㈡法定竣工期限，應依建造執照所載而定。經查，五七０地號即一七二建造執照規
定竣工期限為十九個月，即八十五年十一月二十四日；五七三、五七四號即一七六建造執照規定竣工期限為二十七個月，即八十六年九月二十四日。又參酌前述被上訴人實際完工日期八十五年四月十日及同年六月三十日而言，被上訴人亦無逾越法定工期之問題。再者，被上訴人於八十八年四月一日庭訊時亦自認「五七
三、五七四地號工程並無逾期」，則依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定及最高法院二十六年上字第八０五號判例，系爭工程並未逾期完工乙情，既為兩造所不爭執，自得採為裁判基礎。
三、被上訴人並非因上訴人等未會同簽章之行為，致無法頜取使用執照。㈠依內政部七四台內營字第三二四０一０號及台灣省政府建設廳七五建四字第三三
七號函示，建物申請使用執照，原非不得由部分起造人個別申請，而無待於所有起造人一齊會章申請，始得核發；且被上訴人在上訴人未會同簽章之情形下，確已申請，並經新竹市政府工務局核發八六工使字第０一七九號使用執照在案。此復為兩造所不爭執。足證，被上訴人之取得建物使用執照，原無待於上訴人簽章用印協同行為而得自行取得。
㈡本案建管課承辨人於八十六年九月十九日簽呈中，已明確寫有了「：：本案建
築物計有Ａ、Ｂ棟一樓及Ｃ、Ｄ棟一至七樓、連通共用之地下層，尚未列入此次申請部分使用執照範圍，其有不符合建築法第七十之一規定者，應俟雙方協調完成或循司法途徑確定後，再行依規辦理變更設計至符合規定後，方可申請於其餘之部分使用執照，以符實際，並維法理。」㈢新竹市政府工務局曾於八十六年七月三十日函請起造人於超群先生等人應就未按
圖施工部分，加以改善並將改善結果復知，而於超群則於八十六年八月十五日提出申覆，並書明「已將部份施工缺失改善完竣，改善結果如附竣工圖，並依據函示由承監造人初驗與竣工圖相符，如附『部份使用執照現場初驗記錄表』請准予發給Ａ、Ｂ棟之部份使用執照。」㈣八十六年八月二十二日現場抽驗記錄表載明地下室橫深及一層高度不符規定，另
觀諸卷內有多份使用執照申請書，甚至一份申請書上蓋有多個申請文號章，足證被上訴人係因其未按建築圖施工，違反建築法規定，致於八十五年四月廿五日至八十六年七月十四日屢次提出申請，仍無法取得使用執照，其係至八十六年八月十五日將部分施工缺失改善完竣後始領得Ａ棟三至七樓，Ｂ棟二至七樓部分使用執照，且其本身分得之Ａ、Ｂ棟一樓與地下層部分至今仍未取得使用執照。是領取使用執照逾期乙事，顯係可歸責於被上訴人之事由所致，與上訴人未協同蓋章乙情無因果關係，亦即系爭契約第十一條第二項之「上訴人如有違約行為『致』造成被上訴人工期之延誤」條件並未成就，上訴人自無給付違約金之義務。
㈤被上訴人於八十六年一月申領使用執照時，系爭工程仍有主要構造與設計圖不符
之處，則建物尚未興建完竣，領照之時間點即未到，上訴人即使未為會章亦無違約致其工期延誤之虞。且被上訴人於八十六年一月重新申領使用執照時，並無再要求上訴人會章，其係於八十六年八月改善缺失後，逕行申請部分使用執照，益證被上訴人無法領得使用執照，實與上訴人無涉。
四、綜上，被上訴人於本件訴訟係主張上訴人未會同簽章、拒絕受領房屋違約而請求賠償。惟提出符合雙方合意且不減損其效用之原設計房屋為被上訴人之主給付義務，今被上訴人既惡意違約在前而未履行其給付義務，自無強令上訴人接受該危屋之理。而上訴人既已舉證系爭房屋未按圖施作且無法領取使用執照，甚至經鑑定有影響結構安全之情形者，自應由被上訴人提出已補強或結構已安全之鑑定報告，證明其已依債之本旨給付房屋。否則豈非法律幫惡意偷工減料之建商大開方便之門，而將建商偷工減料之不利益均歸由一般民眾負擔，此顯非事理之平。原審判決未察及此，遽認上訴人未會簽受領該危屋係屬違約，實有判決不備理由之違法。
參、證據：除援用歷審所提證據外，補提訊問筆錄、結構計算書封面、鑑定報告節本各一件及使用執照申請書三件為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴駁回。
二、原判決關於駁回被上訴人後項之訴部分廢棄。
三、上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）一百九十一萬六千七百二十四元並與三百七十一萬六千七百二十四元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、按使用執造申請時必先會同消防檢查，而消防檢查非常費時，因此常態上為爭取時效，使用執造申請之業務通常未必於完工始提出，上訴人詭辯八十五年二月初要求伊簽章時，系爭建物尚未興建完竣，伊無會同簽章之義務，惟本件是在八十五年十一月起訴，距八十五年二月初已經四個月，至八十六年三月十八日一審宣判，期間幾達半年，訴訟中又何時聽聞被上訴人自認已經完工，另新竹市政府發有八十五府工建字第六一九七一號函，則依據舉證分擔之原則，上訴人應負責舉證至八十六年三月十八日一審宣判前，系爭工地尚未完工。又上訴人於八十五年十二月五日以存證信函終止兩造合建契約關係，其既然終止契約，怎可能配合提供有關證件或簽章；既然自始不會同申請使用執照當然違約，上訴人詭辯系爭建物尚未興建完竣，伊無會同簽章之義務也就無意義。其次，本件工地係七樓建築，依據上更㈠卷內十三頁，系爭工地於八十四年七月已經七樓勘驗完畢，到八十五年二月初尚有七個月，怎會沒有完工？
二、木件設計之抗壓強度究為每公斤二八０平方公分或每公斤二一０平方公分，業經台北市建築師公會與結構技師黃光勳到庭做證係每公斤二一０平方公分，上訴人雖認結構有瑕疵，但混凝土強度確實達設計要求，僅操作電腦認知不同，否則何以至今結構絲毫未損，上訴人不依債務不履行之規定有所主張，反於被上訴人取得執照後數年，歷經九二一地震，三三一地震仍謂僅是同時履行抗辯。倘上訴人於當時起訴債務不履行損害賠償，至今早已水落石出，上訴人若得到賠償金再提出抵銷並不遲。
三、查上訴人於土地移轉訴訟中，先終止契約，復於訴狀中表明以訴狀解除契約，試問先終止契約，又於八十七年上訴最高法院主張解除契約的人，如何會在八十六年一月二十九日重新申請使用執照時，配合簽章？再者，上訴人將被上訴人一、二審均無罪之偽造文書案件執意上訴第三審，自無可能配合簽章。況當時己在一審進行約三個月，亦未見上訴人向法官表示願意配合會簽。
參、證據：除援用歷審所提證據外，補提出新竹市政府函、最高法院民事判決各一件為證。
理 由
一、本件原上訴人莊烟於民國八十七年五月十二日死亡，上訴人為其繼承人，業據提出繼承系統表、七頁至二七頁），並依民事訴訟法第一百七十六條規定聲明承受訴訟，而續行本件訴訟，核無不合。又被上訴人於九十一年九月五日已更改姓氏為「於」，名字未變，先予敍明。
二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日訂立合建契約，約定由伊於莊烟所有坐落新竹市○○段五七０、五七三、五七四地號土地上出資興建房屋，並由伊與莊烟所指定之人為共同起造人申領建造執照，於興建完成後由伊與莊烟各分得總建物價值百分之五十，並約定於伊要辦理使用執照申請時，莊烟應無條件協助提供有關證件及簽章，否則即應按所交付之保證金新台幣（下同）五百萬元之二倍金額給付違約金與伊。伊依約完工後已通知莊烟協助在使用執照申請書上起造人名冊簽章，莊烟竟拒不依約會同辦理，致伊未能順利領得使用執照，造成完工期限延誤而受有損害，爰依合建契約第十一條第二項、第十五條第二項約定，請求上訴人給付伊給付違約金一千萬元及法定遲延利息等語（第一審判決命上訴人給付一百八十萬元，本院更一、二審依被上訴人之附帶上訴，命上訴人再給付一百九十一萬六千七百二十四元及其法定遲延利息，而駁回被上訴人超過上開本息之請求，未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：申請使用執照應於工程完竣後始得申辦，惟八十五年一月間系爭工程尚未完竣，被上訴人又未依設計圖施工，即未依債務本旨履約，是莊烟主張同時履行抗辯，拒絕會同簽章，並無違約，且被上訴人申請核發使用執照，非以有莊烟協助會同簽章為必要，其係因自己未按圖施工而無法即時取得使用執照。況本件並無延誤工期之情事發生，被上訴人實未受何損害，伊自無須負違約責任。又莊烟既已於八十五年十二月五日終止系爭合建契約，被上訴人自不得再據此請求伊等給付違約金。縱認伊仍須負違約責任，惟系爭合建契約所約定之違約金應係二百萬元之二倍，被上訴人請求按五百萬元之二倍計算違約金，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊與上訴人之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日訂定合建契約，約定由伊於莊烟所有坐落新竹市○○段五七○、五七三、五七四地號土地上出資興建房屋，並由伊與莊烟所指定之人為共同起造人申領建造執照，且於興建完成後，由伊與莊烟各分得總建物價值百分之五十（即房屋及其基地所有權），並於合建契約第十五條第二項約定，於伊要辦理本件工程之使用執照申請時，莊烟應無條件協助提供有關證件及簽章，如拒不協助提供及簽章，即應按伊所交付莊烟之保證金五百萬元之二倍金額給付違約金。詎伊已於依約完工後，自八十五年一月間起不斷通知莊烟協助在使用執照申請書上起造人名冊上簽章，以便申領使用執照時，莊烟竟拒不依約簽章之事實，業據其提出合建契約書、調解聲請書及存證信函（見一審卷六頁至十六頁）為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人另主張：因莊烟未依合建契約之約定協助在使用執照申請書上起造人名冊簽章，使伊無法順利取得使用執照乃致延誤工期而受有損害等語。雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
（一）系爭合建契約於第十五條約定：「本工程領照或辦理產權移轉登記及有關事宜，需甲方（指莊烟）提供有關證件或簽章時，甲方應無條件協助辦理」（見一審卷十一頁背面），而被上訴人因莊烟以前開抗辯事由拒不依前開約定會同簽章以便申領使用執照後，不得已只得依「台灣省建築工程完竣後部分起造人不願會同簽章申請使用執照處理要點」規定單獨申領，惟於申領時，竟再遭主管機關即新竹市政府以該項申請因據莊烟所指定之起造人檢舉有未按圖施工情形，而未審即拒絕受理，有新竹市政府答辯書為證（見本院上更㈠字卷一卷第五六頁及五七頁），經被上訴人對新竹市政府前開拒絕受理之處分提起訴願、再訴願，耗時三個月之久，始由台灣省政府撤銷新竹市政府之處分後，新竹市政府承辦人員嗣再由層層上報至台灣省政府之方式，拖延近一年後，終於八十六年十月間審理核發使用執照予被上訴人，有台灣省政府處分書（見本院上更㈠字卷一卷五八頁至六○頁）及本院前審向新竹市政府工務局調閱之八十三工建字第一七二號使用執照案卷可證，且為兩造所不爭執。
（二）至上訴人抗辯：系爭合建契約第十五條第二項之約定，係限於工程完竣後申請使用執照時之會同簽章，惟被上訴人請求莊烟會同簽章時，系爭工程尚未完成，故莊烟拒絕被上訴人有關協助會同簽章之請求，並未違約云云，被上訴人則主張：使用執造申請時必先會同消防檢查，而消防檢查非常費時，因此常態上為爭取時效，使用執造申請之業務通常未必於完工始提出，本件工地係七樓建築，依據上更㈠卷內十三頁，系爭工地於八十四年七月已經七樓勘驗完畢，到八十五年二月初尚有七個月，怎會沒有完工等語，惟查：建築法第七十條第一項前段固規定建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。惟依同條項所定主管機關核發使用執照之標準，係以合建房屋主要構造，室內隔間及建築主要設備等與設計圖相符為條件。本件上訴人爭執被上訴人於八十五年二月初要求伊簽章時，系爭建物尚未興建完竣，伊無會同簽章之義務，且查被上訴人於另案台灣新竹地方法院八十五年訴字第一一九０號損害賠償事件八十六年一月三十一日勘驗時，亦自認當初要求上訴人會簽時，：「一月（八十六年）時才改為現在的ＲＣ造」「我沒有打寬（指車道）只是補強而已。
」「護欄我是最近做好的。」「只是蓋違章的把地還給我就可做明溝（表示明溝亦尚未做）」，顯見被上訴人已自認八十五年時系爭工程尚未竣工。另原審八十六年一月三十日之庭訊中，建築師黃秋榮亦結稱：「第十四項（即車道寬度）是唯一和法規有抵觸，車道當初設計是三米半，：：後來車道差了拾幾公分：：聽說最近有在改善，其他部分可以修改竣工圖或變更設計：：」；及工地主任賴明義證稱：「（車道是否已打戌三米半？）本月十八號已打成三米半。」（見一審卷七十頁）；再觀本件使用執照卷宗亦載明：五七０地號之開工日期為八十四年三月二日，竣工日期為八十五年四月十日（見本院更三卷五五頁）；五七三、五七四地號之開工日期為八十三年十二月二十九日，竣工日期為八十五年六月三十日（見本院上更一卷二第七十頁），並有原審之勘驗筆錄一件為證（見最高法院八十七年台上字第二一九○號卷七三頁至七六頁）。益證系爭建築工程於八十五年二月間尚未興建完竣，系爭工程於八十五年二月間既未興建完竣，上訴人會同簽章申請使用執照之義務即未發生，則被上訴人以上訴人未會同簽章為由，主張上訴人應負違約之責任，即非可取。
（三）上訴人又抗辯：被上訴人未依債之本旨施工，莊烟自得主張同時履行抗辯，拒絕被上訴人有關會同簽章之請求，兩造原合意設計之抗壓強度為280kg/cm，並非被上訴人主張之210kg/cm云云，被上訴人則主張：木件設計之抗壓強度究為每公斤二八０平方公分或每公斤二一０平方公分，業經台北市建築師公會與結構技師黃光勳到庭做證係每公斤二一０平方公分，上訴人雖認結構有瑕疵，但混凝土強度確實達設計要求，僅操作電腦認知不同，否則何以至今結構絲毫未損云云，查：查兩造訂立合建契約時，被上訴人交付上訴人一本黃秋榮建築師製作之設計圖，此份設計圖乃雙方合建契約之一部分，此為兩造所不爭。查該建築圖之第二十四頁至三十六頁為系爭房屋樑柱之配筋圖（以下簡稱「建築結構圖」），每頁右下方均註明「FC=280KG/CM」 (即混凝土抗壓強度為四千磅，見最高法院八十七年度台上字第二一九○號卷一○○頁），且上訴人將上開建築結構圖，交給結構技師王東榮，請其根據技師技術規則建築篇第六章第五節第四百十八條第十款規定之最大鋼筋斷面比，還原計算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度，結果推算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度確為28OKG/CM無誤（見最高法院八十七年度台上字第二一九○號卷一○一頁至一○四頁），況兩造間另案返還保證金事件（即本院八十九年上更㈠字第六三號案件），囑託台灣省結構工程技師公會對兩造合建之房屋進行鑑定結果，亦認結構確有未按圖施工，鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度僅達210kg/cm，未達兩造原合意設計之抗壓強度280kg/cm（見本院更三卷五一頁）。足證上訴人辯稱被上訴人確未按圖施工且未依債之本旨提出給付，要屬有據，被上訴人此部分之主張亦無可採。被上訴人所興建之房屋，既未依債之本旨提出給付，且與被上訴人於完工交屋後產生之瑕疵擔保責任有別。至被上訴人另於八十六年一月二十九日重新申領使用執照時，系爭合建房屋雖經已施工完竣，惟其混凝土強度未達約定設計之強度，既迄未補正，上訴人再次拒絕配合會簽，被上訴人因而再度依「台灣省建築工程完竣後部分起造人不願會同簽章申請使用執照要點」規定單獨申請，上訴人自亦不構成違約責任。則上訴人據以抗辯於被上訴人履行該項依照政府機關核准之設計圖確實施工完竣，並依債之本旨提出給付義務之前，為同時履行抗辯，並拒絕簽章配合申請使用執照，自不負違約責任甚明。
五、上訴人之被繼承人莊烟既未有違約之事實，則被上訴人請求上訴人依合建契約第十一條第二項之約定，請求上訴人給付三百七十一萬六千七百二十四元及其中一百九十一萬六千七百二十四元自附帶上訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。原審就上訴人上訴部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審就附帶上訴部分，為被上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。