臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈢字第二二二號
上 訴 人 丑○○
卯○○寅○○共 同訴訟代理人 莊志成律師
林樹旺律師被上訴 人 癸○○
戊○○壬○○○丙○○乙○○丁○○被上訴 人 庚○○
辛○○共 同訴訟代理人 顧洪昌律師右當事人間分割共有物等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月六日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第五六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年一月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應將坐落台北市○○區○○段二小段一一九之一地號土地所有權應有部分各千分之一一二，按被上訴人戊○○、癸○○應有部分各四十八分之十二，壬○○○、丙○○、乙○○、丁○○應有部分各四十八分之三，庚○○、甲○○、辛○○、己○○應有部分各四十八分之三移轉登記與被上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分除外，不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠本件賣渡契字係偽造；退步縱認賣渡契字為真正，依賣渡契字之記載，上訴人應移轉之土地面積亦不應超過六坪，且非為移轉共有土地之特定部分。
㈡按土地共有人若未經土地全體共有人之同意，而將特定部分予以出售，其效力
對其他未簽約之共有人不生效力，最高法院五十五年台上字第三二六七號判例意旨可參。因未簽約之共有人並無負有將共有土地分割出特定部分之義務，故土地買受人不得為代位請求。
㈢被上訴人於原審時並未為代位請求，且原審判決非依土地法第三十四條之一或民法第二百四十二條規定為判決：
⒈被上訴人於原審時，並未聲明請求判令：陳福來與上訴人丑○○等人應就彼
等共有之臺北市○○區○○段二小段一一九之一地號土地為如何分割，及分割後如何為移轉登記之意旨。更何況，陳福來對於上訴人丑○○等人並無負有將一一九之一地號土地分割出如原審判決附圖㈠所示甲部分土地之義務，陳福來亦無與上訴人丑○○等人就一一九之一地號要分割出如原審判決附圖㈠所示甲部分土地之協議，被上訴人如何代上訴人丑○○等人向陳福來請求分割出原審判決附圖㈠所示甲部分土地？且就陳福來部分，被上訴人已受敗訴判決確定，縱有不服亦僅能以再審救濟，最高法院九十二年度台上字第一七七八號判決發回意旨顯屬違誤。
⒉被上訴人前曾以同樣之理由向最高法院主張其曾如何於原審已為代位請求之
主張，而原審未予採信有違法云云，惟經最高法院認為被上訴人上述主張此乃新事實新證據之提出而駁回被上訴人之上訴，此有最高法院九十年度台上字第一○三五號民事裁定可稽。
⒊系爭土地買賣未依土地法第三十四條之一第二項規定踐行通知或公告程序，
如何謂係土地法第三十四條之一之買賣行為？況系爭賣渡契字於三十五年七月八日訂立，斯時土地法第三十四條之一尚未制定，自無溯及適用於訂約時可言。復按土地法第三十四條之一第一項所稱「處分」，並不包括共有物之分割行為，最高法院七十四年台上字第二五六一號判例明揭此旨，被上訴人主張其得依土地法第三十四條之一規定請求將一一九之一地號土地分割出如原審判決附圖㈠所示甲部分土地，自非可採。
㈣系爭賣渡契字後段「大廳自中央起以南至壁中央」，當事人之真意係指房屋之部分。
㈤縱認系爭賣渡契字為真正，被上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅。
㈥訴外人陳福來並非契約當事人，兩造間如何判決並不影響陳福來之權利，陳福來不受兩造間判決之拘束，故本件並無對陳福來為訴訟告知之必要。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院九十年度台上字第一○三五號民事裁定為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡原審判決主文第一項即先位之訴之聲明應更正為：上訴人丑○○、寅○○、卯
○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段一一九之一地號共有土地割出如原審判決附圖㈠所示甲部分面積八十平方公尺（此部分其應有部分各為三分之一），按被上訴人即原告應有部分，即戊○○、癸○○各四十八分之十二，壬○○○、丙○○、乙○○、丁○○各四十八分之三，庚○○、甲○○、辛○○、己○○各四十八分之三比例移轉登記與被上訴人。上訴人等在原地號剩餘土地上，各以萬分之二○七八、陳福來萬分之三七六五維持共有關係。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人於原審時即已代位請求分割：
⒈依最高法院九十二年度台上字第一七七八號判決發回意旨，可知被上訴人癸
○○等人或渠等之被繼承人於原審及鈞院前審審理中，不僅有代位請求分割上訴人丑○○等三人與原審共同被告陳福來共有之一一九之一地號土地之主張，且有代位請求分割之聲明─被上訴人早在原審提出之八十四年十月二十日準備書㈢狀第四項聲明表示代位請求分割之意旨。雖先位聲明並未表明代位請求分割之意旨，惟此項代位請求分割，係被上訴人先位請求移轉特定部分土地之方法，並非獨立請求，故原審無就此另為判決之必要，祇在判決理由項下補充說明即可。原審判決雖漏未論及，鈞院自得補充判決。
⒉被上訴人於原審請求上訴人移轉登記系爭土地特定部分，先則請求共有人四
人就共有土地之特定部分予以移轉，嗣捨棄對被告之一即共有人之一陳福來部分之請求，僅對上訴人三人請求，請求之標的仍為彼等共有土地中之特定部分，遂補充請求將系爭土地特定部分自上訴人與陳福來共有土地中割出屬上訴人三人所有，再為移轉登記，原審因而有將附圖㈠甲部分面積八十平方公尺應移轉登記予被上訴人之判斷。質言之，原審既為移轉特定部分之判決，其中即有自共有土地割出特定部分為上訴人三人所有之判斷。
⒊上訴人雖辯稱：陳福來對於上訴人丑○○等人並無分割出原審判決主文所示
附圖㈠甲部分土地之義務云云，惟查各共有人得隨時請求分割共有物，民法第八百二十三條訂有明文。從而，被上訴人基於為上訴人之債權人身分，非不得代位請求分割。至於最高法院九十年度台上字第一○三五號民事裁定，完全基於誤解而作成，不足採信。
㈡本件被上訴人代位請求分割出系爭土地特定部分為上訴人三人所有，符合民法第二百四十二條之要件，陳述如后：
⒈共有土地之分割權，並非專屬於共有人本身之權利。
⒉債務人即上訴人已負遲延責任：依系爭賣渡契字之約定，可知兩造共有土地
一經分割，上訴人即負有將特定部分移轉登記與被上訴人之義務。而共有之系爭土地已經判決確定，上訴人即應負遲延責任。
⒊依代位權之本質，債權人係為全體債權人之利益為之，其行使權利之結果，
仍歸屬於債務人。然本件系爭土地之特定部分，並無其他債權人主張權利，被上訴人請求逕將特定部分土地移轉登記與被上訴人，依最高法院五十五年度台上字第三二六七號判例意旨，即發生使被上訴人取得特定部分單獨所有權之結果。本件在原審以債務人（即上訴人）、第三債務人（土地他共有人陳福來）為共同被告，代位行使債務人之分割請求權、受領第三債務人之給付（移轉登記），債務人即上訴人之逕為移轉之同意，係原審判決所致，故被上訴人逕受系爭土地特定部分之移轉登記，應屬適法。又行使代位權之債權人得為代位受領，甚至受領特定不動產，亦為最高法院五十九年度台上字第四○四五號判例所認許。
⒋被上訴人在原審起訴時以上訴人之土地共有人陳福來為共同被告，而自為原告以為請求，則被上訴人其行使代位權，顯以自己之名義為之。
㈢本件請求合於土地法第三十四條之一規定：
兩造間共有土地於七十一年十二月二十一日經鈞院七十一年度上字第二七三三號判決准予分割，並於八十四年五月二十九日辦竣分割登記。土地法第三十四條之一制定於六十四年七月二十四日，該條規定何以不能適用於本件請求？且上開法條所稱共有土地之「處分」、「變更」，本應包括共有土地買賣之約定及依約定而為之移轉登記，故鈞院前審判決限於訂約時觀察可否適用土地法第三十四條之一，決定能否移轉系爭土地之特定部分，顯有不適用法規或適用法規不當之違法。
㈣原審判決准許被上訴人先位聲明而為判決，究係依土地法第三十四條之一規定
逕為移轉，抑係被上訴人依民法第二百四十二條規定代位請求就系爭特定土地自上訴人與陳福來共有土地割出，屬上訴人所有，再移轉登記與被上訴人之結果，原判決漏未說明，屬顯然錯誤，第二審非不得以裁定更正。蓋前者情形，判決主文無需表明「割出」二字，僅在判決理由說明依土地法第三十四條之一規定而逕為移轉登記即足；如係後者情形，即代位請求分割之結果，判決主文需補加「割出」二字，並在判決理由說明係代位請求分割之結果。鈞院如認不涉及原審判決錯誤更正之問題，因與土地共有人陳福來之法益有關，依民事訴訟法第六十五條規定，應在第二審由上訴人對陳福來為告知訴訟。又依最高法院五十五年台上字第三二六七號判例意旨，上訴人有義務使被上訴人就該特定部分取得單獨所有權，自有義務對共有人陳福來為告知訴訟，以便其參加訴訟。
㈤系爭賣渡契字後段「將來家屋土地分管（割）之時，以大廳南畔大壁中央線為界，前後直透土地邊界為止，北畔悉歸台端（指李阿溪）取得」，當事人之真意係指買賣系爭土地之特定部分而言。
㈥系爭共有土地中特定部分之買賣，雖未經共有人全體同意，然對出賣人之共有人並非無效，最高法院五十五年台上字第三二六七號判例意旨可參。
㈦本件被上訴人請求權之時效起算，應自兩造間之土地於七十一年十二月二十一
日，即鈞院以七十一年度上字第二七三三號判決准予分割時起算，故本件並無罹於時效之問題。
㈧本件被上訴人先位聲明之更正，在原審時即已為之，非在第二審時對先位之訴之追加，故本件並無在第二審時追加陳福來為當事人之必要。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：㈠繼承系統表一件；㈡㈢臺北臺北地方法院家事法庭通知一件；㈣民事上訴狀一件；㈤舊屋照片及測量圖內舊屋位置等說明、建物測量成果圖各一件等為證。
理 由
甲、程序方面被上訴人子○○○於九十二年七月七日死亡，繼承人為庚○○、甲○○、己○○、辛○○四人，業經該四人具狀聲明承受，此有繼承系統表、、臺灣臺北地方法院家事法庭通知及民事準備書㈠狀在卷可稽（本院更㈢卷第三
一、五○至六一頁），核無不合。
乙、實體方面
一、被上訴人癸○○（原審共同原告李萬得之承受訴訟人）、戊○○（原審共同原告李清標之承受訴訟人）、庚○○、甲○○、辛○○、己○○（下簡稱庚○○等四人，兼為原審共同原告子○○○之承受訴訟人）、壬○○○、丙○○、乙○○及丁○○等人（下簡稱壬○○○等四人，為原審共同原告李水中之承受訴訟人）起訴主張：上訴人丑○○之被繼承人陳清塗、上訴人卯○○、寅○○之被繼承人鄭治及陳阿花三人，於民國三十五年七月八日將彼等共有坐落臺北市○○區○○段○○段（下同）一一九之一地號土地，自地上大廳中央東西橫斷線起南至大廳南壁中央東西橫斷線止之特定部分土地（即原判決附圖㈠所示甲部分，面積八十平方公尺），以新臺幣（下同）二千六百元出賣予李阿溪（李阿溪死亡後，由李萬得、李清標、李水中、李水旺等四人繼承，每人應有部分各為六分之一，其中李水旺又於七十年間死亡，繼承人為：子○○○、李文寰、庚○○、甲○○、辛○○、己○○等六人，每人應有部分為三十六分一；子○○○再於其後死亡，繼承人為庚○○、甲○○、己○○、辛○○等四人），言明：將來基地分割時，如原判決附圖㈠所示甲之特定部分應歸李阿溪取得。
詎丑○○、卯○○及寅○○三人（下簡稱丑○○等三人）迄未依約履行。㈠渠等爰依買賣契約及代位之法律關係，先位聲明請求判令：將特定部分自系爭土地割出，並按渠等應有部分之比例（即癸○○、戊○○各四十八分之十二，壬○○○、丙○○、乙○○、丁○○各四十八分之三，庚○○、甲○○、辛○○、己○○各四十八分之三），移轉登記與渠等；其餘土地由丑○○等三人按應有部分各萬分之二○七八、陳福來應有部分萬分之三七六五保持共有。㈡縱認買賣契約對共有人即原審共同被告陳福來不生效力，渠等亦得按系爭土地計算所得之應有部分比例辦理移轉登記，與他共有人繼續共有關係等情（癸○○等人或渠等之被繼承人請求陳福來給付部分，業經原審判決駁回確定；另被上訴人對原審共同被告陳許粉、施陳寶蓮給付部分，則於本院前審審理中業已撤回在案）。
上訴人丑○○等三人則以：被上訴人據以請求之「土地建物一部賣渡契字」，其上關於渠等被繼承人陳清塗、鄭治之簽章，均屬偽造；另鄭治代理其養女陳阿花簽章時，陳阿花已失蹤，代理行為亦屬無效，鄭治既非出賣人，則上訴人卯○○及寅○○自無須承受此項出賣人之義務。至於寅○○母子出具同意書，係受被上訴人戊○○之詐欺所致，爰以訴狀繕本之送達撤銷出具同意書之意思表示。縱認賣渡契字為真正，惟買賣標的物土地部分僅為應有部分六坪，而非如原判決附圖㈠之八十平方公尺；另被上訴人之請求權已罹於時效消滅等語，資為抗辯。
二、經查：坐落台北市○○區○○段二小段一一九、一一九之一、一一九之二號土地，原均編為台北市東園町五○四番號土地（面積七公畝八五平方公尺），日據時期為陳棋楠、陳興隆及陳興源所共有（陳棋楠應有部分為六分之四，陳興隆及陳興源應有部分各六分之一）。嗣陳棋楠將應有部分六分之四出售予黃玉龍，黃玉龍再於三十五年二月十二日出賣予李阿溪，李阿溪死亡後，由李萬得、李清標、李水中、李水旺各繼承應有部分六分之一，李水旺其後去世，由子○○○、庚○○、甲○○、辛○○、己○○、李文寰（已失蹤，原由其母李羅宿妺任財產管理人，並經台灣台北地方法院宣告於八十八年四月五日死亡確定，乃由原審裁定子○○○為李文寰之承受訴訟人）等六人，每人應有部分為三十六分之一；李水中其後死亡，繼承人為被上訴人壬○○○等四人，每人應有部分為二十四分之一。另陳興隆之應有部分六分之一，於陳興隆死亡後由繼承人陳清塗及陳福來繼承，每人應有部分為十二分之一；嗣陳清塗於八十三年間死亡，繼承人為上訴人丑○○。至於陳興源在三十四年間死亡，繼承人為配偶鄭治及養女陳阿花，每人應有部分十二分之一，惟未辦理繼承登記，嗣陳阿花失蹤經臺灣臺北地方法院推定於四十四年十月二十五日死亡，無子嗣，故其應有部分由母鄭治繼承；鄭治其後於五十九年十二月八日死亡，由養女卯○○、寅○○繼承，每人應有部分為十二分之一。又李阿溪向黃玉龍買受系爭土地應有部分六分之四後，因未辦理分割，迨七十一年十二月二十一日始提起訴訟請求判決分割，經本院七十一年度上字第二七三三號判決確定，迨至八十四年五月二十九日始辦妥繼承及土地分割登記，分割為一一九地號歸由被上訴人所共有、一一九之一地號則為上訴人三人及原審另一被告陳福來所共有（每人應有部分為四分之一）等情，業據被上訴人於原審提出土地登記簿謄本、上開人等之判決、臺灣臺北地方法院八十二年度家催字第三五號裁定、陳阿花之公示催告及死亡宣告裁定、李阿溪與黃玉龍間之契約證等件為證（原審證物外放、原審卷第七八、八一、八八至九八、一一三頁），並為上訴人所不爭，應堪信為真實。
三、被上訴人主張：陳清塗、鄭治及陳阿花於卅五年七月八日將自地上大廳中央東西橫斷線起南至大廳南壁中央東西橫斷線之部分，以二千六百元賣予渠等之先祖李阿溪，李阿溪已給付價金一千六百元，並提出土地建物一部賣渡契字、領收證、同意書、字為偽造，並非真正抗辯。經查：
㈠關於土地建物一部賣渡契字其上「陳清塗」之印文：經核其上「陳清塗」楕圓
形印文，式樣與原審向戶政機關所調閱蓋有陳清塗印文之印鑑卡相符，亦與被上訴人於七十一年四月八日委託律師顧洪昌發函予陳清塗，經陳清塗於同年月十日收受而蓋印於回執所用印章，以肉眼比對即可觀知一致（原審卷第一０一頁第一份、第一九０頁）；且前審調閱本院七十一年上字第二七三三號分割共有物事件卷宗（本院上字卷第一二四頁），陳清塗收受該判決書送達證書上所蓋印文核與系爭賣渡契字上之印文亦屬同一，足見上開賣渡契字上陳清塗之印文為真正，其確有出賣人至明。
㈡關於土地建物一部賣渡契字其上「鄭治」之印文：被上訴人提出上訴人寅○○
於八十四年三月間出具之同意書為據（原審卷第一０二頁）。上訴人寅○○並未否認上開同意書為真正，且查寅○○係廿四年0月0日出生，於四十三年間為鄭治所收養，鄭治至五十九年間始過世，二人相處多年，關係至親，對於鄭治是否有於卅五年七月八日出賣系爭土地予李阿溪，衡情應知之甚稔；由寅○○於八十四年三月間出具之同意書上載明：「本人寅○○因養父陳興源遺留座落台北市○○街○○○巷○號○○○區○○段○○段一一九及一一九之一（即系爭土地）地號土地：：：本人與卯○○依法享有繼承部分，本人同意將來產權處理如下：即本人同意民國卅五年七月八日由養母陳鄭治、陳清塗、陳阿花將土地建物一部分賣渡李阿溪部分扣除外：：：」等語，堪認：上訴人寅○○知悉鄭治於卅五年七月八日出賣其應有部分予李阿溪之事實，並同意其與卯○○對繼承財產之處理，扣除該部分土地，若鄭治於三十五年間未為出賣予李阿溪之行為，上訴人寅○○斷無為上開不利於己之陳述，其子蔡正雄亦無為此同意書為見証之理。上訴人寅○○雖抗辯：伊因受被上訴人戊○○之詐欺而出具同意書，伊得撤銷上開詐欺之意思表示云云，惟並未敘明及舉證如何被詐欺，自無足採。另上訴人寅○○、卯○○辯陳：前開賣渡契字上記載「右陳氏阿花親權者陳鄭氏治」可見鄭治非兼出賣人云云，已與前開寅○○自書之同意內容不符，且由賣渡契字上所載買賣標的為「台北市東園町五０四番建物敷地以上持分六分之二（即包括陳興隆、陳興源每人各六分之一，陳興源部分再由鄭治及陳阿花全部繼承）以觀，可見：鄭治亦以其為系爭土地原所有權人陳興源繼承人身份而列為「賣主」之一，是上開二人所辯：鄭治並非此份賣渡契字之出賣人之一，渠等毋庸繼承鄭治之出賣人義務云云，即非可採。
㈢關於土地建物一部賣渡契字其上「陳氏阿花」之印文：經查陳阿花於卅四年十
月廿五日失蹤，經臺灣臺北地方法院以七十年度亡字第二七號裁定宣告於四十四年十月廿五日下午十二時死亡，有該裁定在卷可參（原審卷第一一三頁），則於此賣渡契約訂立時之三十五年七月八日，陳阿花年僅十九歲，為限制行為能力人，故上訴人指摘：陳阿花不可能書立或無權自己簽立此份賣渡契字云云，固屬事實，惟陳阿花既為限制行為能力人，法定代理人即其養母鄭治已於賣渡契字上蓋章，並記載「右陳氏阿花親權者陳鄭氏治」，堪認陳阿花就系爭五０四番地之應有部分已得法定代理人鄭治之允許而出售，核與民法第七十九條規定相符，自屬有效。
㈣依上所陳，被上訴人提出之李阿溪與陳清塗、鄭治、陳阿花間簽立之土地建物一部賣渡契字應屬真正，上訴人指摘：該賣渡契字係偽造一節，尚無足取。
四、被上訴人基於買賣契約及代位之法律關係所為之先位請求部分：㈠買賣契約之法律關係部分：
⒈查李阿溪與陳清塗、鄭治、陳阿花間訂立之「土地建物一部賣渡契字」中記
載：「台北市東園町五０四番。一、建物敷地八厘三毛以上持分六分之二，右土地持分之中土地六坪賣渡。一、土塊磚造瓦蓋平家壹棟右家屋之中大廳自廳中央起至南畔大壁中央止闊七尺貳寸深貳拾參尺四寸此坪數四坪六合八勺賣渡此代價金貳仟壹佰圓也。右土地持分一部及家屋一部 (即大廳自中央起往南至壁中央為界），以前記代價賣渡台端取得該代價金即日領收完足：：：」等語，顯已就買賣標的物予以特定。是上訴人在此抗辯：賣渡契字之買賣標的並非特定部分之買賣，而僅係應有部分之買賣云云，核與上開文義顯然不符，委無可取。
⒉查系爭五０四番地於三十五年間之所有人為李阿溪、陳清塗、鄭治、陳阿花
及原審另一共同被告陳福來，此為兩造所不爭執之事實。但按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項規定甚明。此份賣渡契字就系爭五０四番地之特定部分予以買賣，屬於共有物之處分，依上開規定，自應得全體共有人之同意。惟查此份賣渡契字未經另一共有人陳福來（昭和十七年即民國000年0月0日生，當時年僅四歲餘）及其法定代理人之同意，則此份賣渡契字對於非當事人陳福來，自不生拘束力。被上訴人雖主張：出賣人陳清塗、鄭治、陳阿花在分割後之一一九之一地號土地應有部分已達四分之三，則上開三人之繼承人即上訴人應履行被繼承人有關買賣契約之義務，依土地法第三十四條之一第一項規定，無待另一共有人陳福來同意，自得在共有之一一九之一地號土地上割出特定部分後移轉登記予渠等云云，然系爭賣渡契字於三十五年七月八日訂立，斯時土地法第三十四條之一第一項尚未制定，上開規定自無從溯及適用於此份賣渡契字；且一一九之一地號係至八十四年間始為分割登記，自無從作為三十五年間之地號論之，故被上訴人上開見解，殊有誤解。
⒊再按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權
，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利；又共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力，然受讓人得對於締約之共有人依據債權法則而請求使其就讓一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係，最高法院五十七年台上字第二三八七號、五十五年台上字第三二六七號判例均足供參照。是共有人之一未經其餘共有人同意，而將共有物特定之一部售予他人，則此特定部分之買賣契約對於其餘共有人不生效力，且因其餘共有人對於共有物之全部各按應有部分之比例行使權利，故出賣之共有人根本無從履行交付特定部分之義務，買受人除得依據買賣契約之債之關係，請求出賣之共有人與其餘共有人於分割共有物取得該特定部分之單獨所有權後，再行交付及移轉該特定部分外，要僅得請求出賣之共有人移轉應有部分，而與其餘共有人繼續共有關係。準此，於三十八年間，系爭五０四番地之共有人有李阿溪、鄭治、陳阿花、陳清塗、陳福來等人，如上所云，陳清塗、鄭治及陳阿花三人縱同意將系爭五０四番地之特定部分售予另一共有人李阿溪，惟因尚有另一共有人陳福來，則此特定部分之買賣對於陳福來不生效力，故買受人李阿溪除得請求同意出賣之共有人陳清塗、鄭治及陳阿花與其餘共有人分割共有物後交付該特定部分外，要僅得請求出賣人移轉應有部分，仍繼續保持共有關係，出賣人鄭治、陳清塗根本無從履行交付及移轉特定部分之義務。查共有人鄭治、陳清塗之繼承人其後未與其餘共有人陳福來分割一一九之一地號而取得原判決附圖㈠所示甲部分之土地，從而本件被上訴人基於上開賣渡契字之買賣契約關係，訴請出賣人鄭治之繼承人即上訴人卯○○、寅○○及陳清塗之繼承人即上訴人丑○○，將該特定部分自系爭一一九之一地號土地割出，再按渠等應有部分比例移轉登記與渠等一節，顯非正當，不應准許。
㈡代位之法律關係部分：
⒈被上訴人於原審及本院前審屢次陳述：渠等亦得代位請求就系爭特定部分土
地自上訴人與陳福來共有土地予以分割等語，核其真意，意欲代上訴人之位，行使上訴人請求其餘共有人陳福來分割系爭一一九之一地號土地之權利。惟因原審駁回被上訴人先位請求有關原審共同被告之一陳福來之部分，被上訴人就此遭駁回之部分並未聲明不服，而已確定在案，則本件訴訟第二審中陳福來已非當事人，此由此次最高法院九十二年度台上字第一七七八號判決第三項記載：「癸○○等人或渠等之被繼承人請求陳福來給付部分，業經第一番判決駁回確定在案」等語自明。
⒉但按共有物之分割，對於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始
得為之，是請求分割共有物之訴，訴訟標的法律關係對於全體共有人必須合一確定，故必須全體共有人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格即有欠缺。依被上訴人之真意，係代上訴人之共有人地位，行使上訴人請求其餘共有人陳福來分割系爭一一九之一地號土地之權利，惟陳福來既為系爭一一九之一地號之共有人之一，被上訴人欲代位上訴人向其餘共有人陳福來行使分割共有物之請求權，參照前開規定，被上訴人自須列共有人陳福來為對造當事人，否則當事人之適格即有欠缺。而陳福來於本件訴訟第二審並非當事人，已如上述，經此次最高法院發回要旨指摘，本院詳予訊問被上訴人就代位請求分割部分有無再行追加陳福來為當事人之必要（本院卷第九四頁），經被上訴人於訴狀中敘明：「無在第二審時追加陳福來為當事人之必要，似亦無必要通知陳福來到庭參與第審言詞辯論」、「因涉及土地共有人陳福來之法益，應在第二審由上訴人對陳福來為告知訴訟，陳福來如受告知而不為參加，視為於得行參加時已參加於訴訟，嗣後不得主張本訴訟之裁判不當」、「上訴人既有義務使被上訴人就特定之一部取得單獨所有權，自亦有義務對共有人陳福來為告知訴訟，以使其參加訴訟」等語（本院更㈢卷第三十、九八頁），顯見被上訴人就代位請求分割系爭一一九之一地號土地部分，並無於本審中追列共有人陳福來為被告之意甚明。而被上訴人所謂：上訴人有對陳福來為告知訴訟之義務云云，與民事訴訟法第六十五條第一項告知訴訟之要件不符，自無可採。是則，被上訴人欲代上訴人之地位，向其餘共有人陳福來行使請求分割共有物之訴訟部分，因其未列陳福來為對造當事人，當事人之適格有欠缺，故被上訴人基於代位上訴人之法律關係，請求上訴人將原判決附圖㈠所示甲部分割出，再將甲部分按被上訴人之應有部分比例辦理所有權移轉登記一節，因當事人不適格，而應逕予駁回。
㈢綜上所陳，被上訴人依買賣及代位之法律關係，請求上訴人將原判決附圖㈠所
示甲部分自系爭一一九之一地號土地割出，再按渠等應有部分比例移轉登記與渠等一節，均非正當，不應准許。
五、被上訴人之備位請求部分：㈠被上訴人基於買賣及代位之法律關係，請求上訴人就系爭一一九之一地號土地
割出特定部分（即原判決附圖㈠所示甲部分），再按渠等應有部分比例辦理所有權移轉登記之先位請求，為無理由，則本院應就被上訴人之備位請求予以審酌。依前開最高法院五十五年台上字第三二六六七號判例明揭之意旨：「共有人將共有物特定之一部讓與他人，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力，受讓人亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係」，是故被上訴人備位請求上訴人按本件賣渡契字出賣之特定部分計算之應有部分，移轉登記予渠等，即無不合。
㈡在此爭執之重點在於：上訴人應移轉土地面積究為：被上訴人主張之原判決附
圖㈠所示甲部分面積八十平方公尺，抑為上訴人抗辯之六坪（約十九．八三平方公尺）？經查：
⒈觀察上訴人提出之「土地建物一部賣渡契字」前段載明：「：：：一、建物敷地八厘三毛以上持分六分之二，右土地持分之中土地六坪賣渡。：：：
一、土塊磚造瓦蓋平家壹棟右家屋之中大廳自廳中央起至南畔大壁中央止」，後段復記載：「將來家屋土地分管之時，以大廳南畔大壁中央線為界，前後直透土地邊界為止，北畔悉歸台端（按指李阿溪）取得」等語（原審卷第九七頁正反面），可見本件賣渡契字出售之土地位置相當明確；再參以「領收證」上記載：「台北市東園町五０四番土地持分一部及家屋一部 (即大廳半間）賣渡：：：」（原審卷第九八頁），將土地及建物均分別列明一部，足見出賣人係出售一部分建物及一部分土地予李阿溪。若出賣人僅欲出售土地六坪，衡情不必再為「將來家屋土地分管之時，以大廳南畔大壁中央線為界」之約定。
⒉次查賣渡契字標示之土地（大廳南畔牆壁中央線以北）及房屋（右屋中大廳
中央至南畔牆壁中央為止）之部分，向由被上訴人之被繼承人、現由被繼承人占有使用。另大廳南畔牆壁中央線以北部分，經原審會同地政事務所人員至現場測量確為八十公尺（０．００八０公頃），亦有複丈成果圖附卷可稽（原審卷第一八０頁），核與被上訴人於七十一年間訴請陳清塗等人分割共有物事件中主張：應將該部分（惟當時主張為八十一平方公尺）之面積由被上訴人分割取得，此有民事起訴狀為證（外放），亦為上訴人所不爭執，益徵：賣渡契字之出賣人陳清塗、鄭治所出售之土地，並非限於賣渡契字前段所記載之「右土地持分之中土地〞六坪〞」而已，該句話應僅係指出賣之一部分建物坐落之基地面積為六坪而言，此有被上訴人所繪之土地平面圖與建物透視圖可參（本院更㈢卷第九十頁）。輔參酌：被上訴人之被繼承人李阿溪買受黃玉龍就五０四番地（土地）之應有部分六分之四（即面積五一二平方公尺），包括地上物在內價金為一萬元，平均土地（連同建物在內）每平方公尺約十九．五元，此有被上訴人提出、上訴人不爭執之黃玉龍、李阿溪於三十四年十二月間訂立之賣渡證書、契約證可稽（原審證物外放）；反觀上開賣渡契字之價款為二千一百元，若如上訴人所陳：買賣標的物僅為一部分建物坐落之基地六坪（約十九．八三平方公尺）者，則土地（連同建物在內）每平方公尺高達一百零五．九元，衡諸黃玉龍與李阿溪間之賣渡契字與本件賣渡契字（三十五年七月八日）之訂立時間相隔僅七個月，二契字均針對同一地號之土地，依一般常情不致有如此懸殊之價格差距。而本件賣渡契字出賣之土地特定部分為八十平方公尺，加計一部分建物坐落之基地六坪（約十九．八三平方公尺），共計九九．八三平方公尺，據以計算，平均土地（連同建物在內）每平方公尺約二十一元，核與前揭李阿溪購買黃玉龍之價格相當，符合常理。故上訴人抗辯：此份賣渡契字實僅出賣土地六坪云云，實難採信。
⒉依上所陳，上訴人之被繼承人陳清塗、鄭治係將房屋之特定部分及土地之特
定部分出賣與被上訴人之被繼承人李阿溪，即買賣標的物包括：⑴家屋部分：特定自大廳中央起至南畔大壁中央為界（即廳南畔半間）；⑵土地部分：特定自大廳南畔大壁中央為界前後直透至土地邊界為止，北畔均歸李阿溪所有。如以被上訴人所繪之土地平面圖與建物透視圖（本院更㈢卷第九十頁）說明：出賣人係將南邊牆壁中線（即Ｂ線）以北至分割線Ａ之土地賣與李阿溪。衡諸買賣當時南邊牆壁線有具體可見之界限，讓兩造可資確定，反觀大廳中央線（即圖示Ｃ線）則無從讓雙方當事人確定；另兩造共有之五０四番地係至七十一年間本院判決分割時將分割線定為Ａ線，於三十五年間立本件賣渡契字當時自無從預測以後之分割線何在，可見：本件賣渡契字約定之土地買賣範圍應係；以大廳南邊牆壁之中央線為界（即圖示之Ｂ線）往北，直至土地邊界為止，當時根本無從確定將來土地之分割線是否與大廳中央線一致。故上訴人主張：本件賣渡契字之土地買賣範圍應為北至大廳中央線，渠等仍保留圖示ＡＣ線之間土地所有權云云，顯違常情，殊非可採。至於北畔所至之範圍，係以將來之分割線為止，徵諸本件賣渡契字訂立後，Ｂ線以北全部歸由被上訴人之被繼承人占有使用，以迄於現在被上訴人占有使用之實際狀況，可知：本件賣渡契字訂約時係以具體確定之南邊牆壁中線（Ｂ線）以北部分為買賣標的，有意不加「北至大廳中央橫切線為止」之字句，而以將來兩造土地分割線為買賣範圍，俾使李阿溪買受之特定部分土地與分得土地得以連成一片；且本件賣渡契字買入特定之廳南畔半間建物與李阿溪之前向黃玉龍買入之廳北畔半間建物，合起來得以完整使用整個廳，自不會留存中間狹長部分之建物，破壞整體使用之價值，始符訂約當事人之真意，方合常理。另參酌賣渡契字記載：「將來家屋土地分管（分割）之時：：」，顯見書立契字時，業已預期將來無論協議分割或請求判決分割，總是以與大廳南畔大壁中央線平行之線，作為兩造應有部分三分之二與三分之一比例之分割方式，為使本件賣渡契字中特定部分即原判決附圖㈠甲部分所示之土地，於以分割線為界時使移轉登記成為可能，此亦與兩造向來之占有狀況符合，本院七十一年上字第二七三三號民事判決書理由欄第五項前段說明綦詳，如此更可達到避免各自拆屋還地肇致損失之情況。故上訴人指摘：本件賣渡北畔家屋土地所至之範圍，非以以後之分割共有物判決之分割線定之云云，亦非可採。
㈢上訴人另辯陳：被上訴人之被繼承人並未繳清餘款一節，惟查本件賣渡契字簽
訂後，大廳南邊牆壁中央線以北之土地全部，均歸由買受人李阿溪占有使用，以迄於今由被上訴人占有使用，依賣渡契字所附「領收證」載明：「其餘價金俟該廳搬空交付台端掌管之時，然後湊清各無異言」，再參以上訴人之被繼承人從未向被上訴人之被繼承人要求給付餘款等情，堪認：被上訴人之被繼承人應係依領收證上記載，因雙方同時履行，即被上訴人之被繼承人業已付清餘款，上訴人之被繼承人將廳騰空交付被上訴人之被繼承人占有使用之故。故上訴人上開所辯，核與現實情況不合，應不可採。
㈣上訴人末以：被上訴人之移轉登記請求權自買賣契約成立時即三十五年七月八
日起算，已逾十五年時效期間而消滅云云抗辯。惟查民法第一百二十八條規定：消滅時效自請求權可行使時起算，其中所謂「請求權可行使時」，係指權利人得行使請求權之狀態而言。徵諸本件賣渡契字後段記載：「將來家屋土地分管之時，以大廳南畔大壁中央線為界，前後直透土地邊界為止，北畔悉歸台端取得」等語，而上訴人、被上訴人之先祖應有部分各為三分之一、三分之二，若欲約定各自分別管理之範圍，當時即可為之，何需寫明「待將來家屋土地分管之時」？足見本件賣渡契字之「分管」真意實指「土地分割」，而兩造間分割五０四番地之訴訟於七十一年十二月二十一日經本院以七十一年度上字第二七三三號判決准予分割確定，是被上訴人之移轉登記請求權應自該時始屬可行使之狀態，則被上訴人於八十四年五月六日提起本件訴訟，並無上訴人所指罹於十五年時效之情事。故上訴人所為時效之抗辯，亦無足取。
㈤承上開說明，本件賣渡契字出售予李阿溪之特定土地部分，應以被上訴人主張
：如原判決附圖㈠所示甲部分（面積八十平方公尺）之土地為可採。被上訴人請求上訴人每人按照上開特定部分占分割後一一九之一地號土地之應有部分千分之一一二（計算式：80（平方公尺）÷238（系爭一一九之一地號土地面積）×1/3＝0.112），再按被上訴人應有部分戊○○、癸○○各四十八分之十二，壬○○○、丙○○、乙○○、丁○○各四十八分之三，庚○○、甲○○、辛○○、己○○各四十八分之三（上開四人原均為四十八分之二，惟另一共有人子○○○之應有部分四十八分之四，其死亡後由上開四人平均繼承，故每人因繼承致應有部分自四十八分之二成為四十八分之三）之比例移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，㈠被上訴人基於買賣及代位分割之法律關係，先位請求上訴人將原判決附圖㈠所示甲部分之土地割出，再按渠等應有部分比例辦理移轉登記，均為無理由，不應准許；原審就先位請求部分為被上訴人勝訴之判決，已有可議，上訴人就此部分予以指摘，為有理由，爰將原判決此部分廢棄並駁回被上訴人在第一審此部分之先位請求。因被上訴人之先位請求為無理由，則上訴人提起上訴，亦使被上訴人之備位請求移審於第二審，故本院就備位請求部分予以審理，而被上訴人備位請求：上訴人各應將系爭一一九之一地號土地所有權應有部分千分之一一二，再按被上訴人應有部分比例移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果已不生影響，不另贅論，附此敘明。
丙、據上論結：本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。