臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈢字第二二八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張濯泉律師被 上訴人 臺灣省新竹農田水利會法定代理人 黃炳煌訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理人 李文欽律師
曾紀穎律師張震瑜律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月七日臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第一四二號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百四十六萬零一百九十元，及自民國八十六年九月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除引用歷審判決之記載外，補稱：被上訴人收受台灣中小企業銀行復興分行（下稱台灣企銀復興分行）出具一千零八
十八萬元之履約保證金保證書，且於富島營造有限公司（下稱富島公司）違約時，於八十一年七月七日致函要求台灣企銀復興分行交付一千零八十八萬元履約保證金，並向富島公司終止工程契約，顯見契約當事人為被上訴人，而非「台灣省新竹農田水利會輔助員工購建住宅委員會」（下稱輔建會）。
兩造間之關係為委任，並非買賣。
證人吳敬堂、林文欽證稱重劃區公共設施已完成即免附建築線等語，與臺灣省建築管理規則（下稱建築管理規則）不符，並不可採。
依新竹市政府工務局八十一年市工建字第四五四函，足證本件建照為違法，且該函並無法免除甲○○申請建造執照未依法申請指定建築線應負之重大過失責任。
被上訴人未得伊同意，擅自委任甲○○建築師設計監造，依民法第五百三十八條第一項規定，亦應與甲○○之重大過失行為，負同一責任。
富島公司七十九年五月十一日富島竹工字第０五一號函附件現況實況圖頂端載明：
「有關水溝範圍內，不屬本工程基地，將來在使用上請貴會逕向國有財產局購買」云云，即是指系爭輔建工程越界建築部分，而新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）八十二年偵字第八三八０號貪污案八十三年四月二十七日履勘現場筆錄記載：「被告黃炳煌稱占用之國有地極小」等語，益徵被上訴人於七十九年五月間知有越界建築情事，不變更設計，仍要求富島公司繼續施工，顯有重大過失。
叁、證據：援用歷審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，請准供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保免為假執行。
貳、陳述：除引用歷審判決之記載外，補稱：伊非本件契約當事人。
上訴人與輔建會訂立之契約並非委任契約，而係買賣契約。
縱認兩造間有委任契約關係存在，伊亦無違約致給付不能情事。
依民法第五百三十七條、第五百三十八條第二項之規定，伊僅就選任及指示甲○○之行為負責，而伊選任及指示甲○○並無過失。
依新竹市政府工務局八十一年市工建字第四五四函，七十六年到八十年在文華段重
劃區的房子都沒有申請指定建築線。本件建照申請是在七十九年，甲○○依當時實務作法以現有道路邊界線為建築線，並經主管機關認定免申請建築線指示而核發建照，並無過失。
富島公司七十九年五月十一日富島竹工字第０五一號函，係針對結構體「後方」有
部分在基地既設箱以外，致基地現況與圖面不符，而函請伊指示如何辦理，與輔建界建築情事。
輔建工程越界而致建造執照逾期乃因新竹市政府之行為造成，故不可歸責於伊或甲
○○建築師。且重新申請建造執照後，基於信賴保護原則，新竹市政府仍會允許輔建工程按原容積率建築，不會發生給付不能情事。
叁、證據：除引用歷審之立證方法外，補提建造執照申請書、建築師簽證負責項目表、建造執照審查表、輔建會籌備會議記錄為證。
理 由上訴人主張：被上訴人於七十七年間組成輔建會，將被上訴人所有坐落新竹市○○
段三八一、四六七、四七三及四七四等號（嗣經合併為同段三八一號）土地撥售與包括伊在內之四十二位員工集體興建住宅，並由伊出具「台灣省新竹農田水利會輔助員工購建住宅同意書」（下稱同意書），委由被上訴人統一辦理土地規劃、設計、招標、施工、監工、驗收及向銀行貸款等事宜，伊已依委任契約給付被上訴人房屋工程款二百四十六萬零一百九十元。詎開工未久，即發現被上訴人所委託之訴外人甲○○建築師設計有誤，並未指定建築線，而越界建築占用計劃道路、國有土地及畸零保留地，經新竹市政府命被上訴人拆除越界及辦理建造執照變更設計，仍不遵行，猶繼續施工達十個月之久，直至八十年三月十六日始停工迄今，致建造執照因逾期而作廢，且因八十五年四月一日實施容積率後，僅能興建三千一百十四平方公尺，無法達成原規劃設計之五千九百九十六．九四平方公尺，致每位員工平均減少二十．八七坪，已不能達契約目的，依修正前民法第二百二十四條及第五百四十四條規定，被上訴人應就甲○○之重大過失對伊負損害賠償責任等情，求為命被上訴人給付伊二百四十六萬零一百九十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年九月九日起至清償日止計付法定遲延利息之判決（原審共同原告姜良謙、呂建成之請求部分，經本院於更審前以八十七年度上字第一六一二號判決其等二人敗訴後，未據聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人係與輔建會簽訂契約，伊非契約當事人，且該契約並非委任
契約，而係買賣契約。且縱認兩造間有委任之契約關係存在，伊選任及指示甲○○並無過失，且因建物之所有權移轉及交付，並未約定履行期限，伊仍可重新申請建造執照再行復工，且未來規劃之坪數縱有減少，亦屬輔建會約定之權限，故被上訴人無違約致給付不能情事。況輔建工程建造執照之申請，依建築法第四十八條之規定以及申請當時新竹市政府對於該地段核發建造執照之慣例，均毋須指定建築線；至造成建築越界之情形是因為八十年初新竹市政府未經法定公告程序擅自移樁、消樁所造成，伊對此並無過失。又嗣後無法變更設計、重新申請建照予以復工而拖延迄今，是因為獨缺訴外人楊智鈞之同意而肇致，亦非因可歸責於伊之事由所致，故伊不須負損害賠償責任等語，資為抗辯。
本件事實之經過㈠被上訴人於七十七年間組成輔建會，將被上訴人所有位於新竹縣政府開發文華段重
劃區內即新竹市○○段三八一、四六七、四七三及四七四等號（嗣經合併為同段三八一號）土地撥售與包括上訴人在內之四十二位員工集體興建住宅，並由上訴人等人出具同意書，由被上訴人統一辦理土地規劃、設計、招標、施工、監工、驗收及向銀行貸款等事宜，上訴人已繳交被上訴人二百四十六萬零一百九十元。
㈡輔建工程之規劃、設計由訴外人甲○○建築師承辦，營繕工程則發包與訴外人富島
公司。甲○○建築師未申請指定建築線，即以被上訴人為起造人申請建造執照，新竹市政府工務局於七十九年四月二十一日核發（七九）工建字第二二一號建造執照。
㈢輔建工程興建費用係由輔建會在台灣土地銀行新竹分行（下稱土地銀行新竹分行）
戶，以該專戶專款支付。輔建工程於七十九年四月二十七日開工，被上訴人於同年八月十日將土地所有權移轉登記與參與輔建之員工，並於同年九月間變更輔建住宅之建造執照起造人名義為參與輔建之員工。
㈣嗣輔建工程因越界建築占用計劃道路、國有土地及畸零保留地，於八十年三月十六日停工迄今，建造執照亦因此而逾期作廢。
㈤八十五年四月一日新竹市政府實施容積率及建蔽率政策，上開基地建蔽率為百分之
六十、容積率為百分之一百八十。本件爭點及本院判斷㈠被上訴人是否為契約當事人⑴按非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十三條第三
項固定有明文，惟有當事人能力之非法人團體，必須有一定之名稱，及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產，始足當之（最高法院六十四年台上字第二四六一號判例參照）。
⑵查被上訴人為輔助其員工購建住宅，以安定生活、提高工作效率，制定輔助員工興
建住宅要點，其業務由人事室主辦，有關單位協辦，為辦理受輔助員工之共同業務得組織輔建住宅委員會（下稱輔建會），被上訴人嗣依上開輔助員工興建住宅要點成立輔建會，由其法定代理人黃炳煌任主任委員，置總幹事一人，下設總務、營建、財務組，各設組長一人，幹事若干人，均由被上訴人員工兼任，有上開輔助員工興建住宅要點（原法院卷八八頁）可稽。被上訴人辯稱：輔建會設有代表人，且有固定之名稱，其成立目的為興建輔建會員住宅，具有繼續性質，有獨立財產，對外以輔建會名義發文，輔建會自屬非法人團體，而有當事人能力，應為本件契約當事人云云。惟參與輔建之被上訴人員工購買被上訴人所有土地，係由購買土地之員工自行申請貸款金額，由被上訴人向台灣土地銀行或其他金融機構申貸，每一參加輔助住宅員工應負擔經費為土地款、各項工程款、設計、監造費、管理費，收支概況所記載金額為預算數，將來結算後多退少補，有依上訴人提出「台灣省新竹農田水利會輔助員工購建住宅委員會」七十九年八月七日函（原法院卷六二頁以下）所示經費收支概況記載可憑，依上開記載，輔建會所收取參與輔建員工之土地款、各項工程款、設計、監造費、管理費，僅係代收、代付性質，並非輔建會獨立之財產，被上訴人又未證明輔建會有其他獨立於員工財產以外之獨立財產，且上開函亦係以被上訴人所屬輔建會名義發文，尚難認輔建會係獨立之團體，且為興建系爭工程，對外與富島公司簽立員工住宅新建工程契約，或因本件工程所生之糾葛而訴願，仍以被上訴人名義為之，亦有工程契約書及其附件、建造執照、訴願書、訴願決定書（原法院卷八八頁、一四九至一五五頁、二七頁、一０三至一０八頁）可稽，足見輔建會不符上述非法人團體定義，且係以被上訴人名義與富島公司簽約或提起訴願，本件契約當事人之一方應為被上訴人，而非輔建會，被上訴人此部分辯解並不足採信。
㈡上訴人可否依民法第五百四十四條、第二百二十四條規定請求被上訴人賠償損害？⑴上訴人於本院準備程序時，雖陳稱「主張依委任關係（請求），如果被上訴人不能
達給付目的時解除契約」（本院九十三年一月七日準備程序筆錄），惟於言詞辯論期日經闡明後，明確主張依民法第五百四十四條、第二百二十四條規定請求賠償損害，本院爰就上訴人主張之訴訟標的而為審酌。
⑵按委任，係指當事人約定，一方為他方處理事件，他方允為處理之契約；受任人處
理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人應自己處理委任事務，但經委任人之同意或另有習慣、或有不得已之事由者，得使第三人代為處理；受任人違反前述之規定，使第三人代為處理委任事務者，就該第三人之行為，與自己之行為，負同一責任；受任人依前述規定，使第三人代為處理委任事務者，僅就第三人之選任，及其對於第三人所為之指示，負其責任，民法第五百二十八條、第五百三十五條、第五百三十七條、第五百三十八條分別定有明文。
⑶查上訴人參加被上訴人輔助員工購建住宅，而出具同意書予被上訴人，約由被上訴
人統一辦理土地規劃、設計、招標、施工、監工、驗收及代辦銀行貸款等事宜，有上訴人提出同意書（原法院卷二六頁）可憑，而建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，其申請書應載明設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章，其設計人以依法登記開業之建築師為限，建築物之承造人，以依法登記開業之營造之廠商為限，建築法第二十五條、第三十條、第三十一條第一款、第十三條第一項、第十四條分別定有明文，故新建建築物應由開業之建築師為設計人，設計工程圖樣並記載說明書，簽章後由起造人向主管機關申請並取得建造執照後始得建築，被上訴人依農田水利會組織通則為公法人，以秉承政府推行農田水利事業為宗旨，其任務為①農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項②農田水利事業災害之預防及搶救事項③農田水利事業經費之籌措及基金設立事項④農田水利事業效益之研究及發展事項⑤農田水利事業配合政府推行土地、農業、工業政策及農村建設事項⑥主管機關依法交辦事項（農田水利會組織通則第一條、第十條規定參照），不得自為系爭員工住宅之設計人及承造人，而應委由開業建築師設計，並由登記開業之營造廠商承造施工，縱上訴人主張兩造間系爭契約之性質為委任屬實，被上訴人亦應委任開業建築師任及其對於建築師、營造廠商所為之指示，負其責任。
⑷被上訴人嗣委任甲○○建築師為本件建築設計人，並將工程交由富島公司承造，有
委託契約書、工程契約書（原法院卷二二○頁以下、一九六頁以下）可參，甲○○建築師為開業建築師（開業證書為建開證字第三六一號），富島公司為開業營造廠商（登記證號碼內營甲台省字第一七一五號），有建造執照及開工紀錄（原法院卷二七頁、一七四頁背面）可按，被上訴人既已委任具有開業資格之建築師、營造廠商為本件建築之設計人及承造人，已盡其委任義務，上訴人主張被上訴人未得伊同意委任甲○○建築師，違反民法第五百三十八條第一項規定，應負損害賠償責任云云，自不足採信。
⑸被上訴人不能為本件建築之設計人，而委由甲○○建築師處理本件建築之設計，則
甲○○建築師係受被上訴人委任為本件建築之設計人，其地位並非被上訴人履行委任事務之代理人或使用人，縱甲○○建築師關於本件建築之設計有可歸責之過失，而應依民法第五百四十四條規定對被上訴人負賠償責任，上訴人亦僅得請求被上訴人讓與其對甲○○建築師之損害賠償請求權，尚難認被上訴人因此依民法第二百二十四條規定應負故意或過失之責任。
⑹甲○○建築師設計本件建築，未申請指定建築線，即以被上訴人為起造人申請建造
執照，新竹市政府工務局於七十九年四月二十一日核發建造執照，如前述，富島公司於同年月二十七日開工，於同年五月十一日函被上訴人稱「．．．本工程工址，因基地現況與圖面不符，經數次放樣，設計結構體，有部分在本基地既設箱涵外，是否依現有基地範圍辦理請指示。本案現況實測圖情形如附件，本公司並已提供參考施工範圍線，請貴會迅速決定，俾利開工」，該函附件現況實測圖頂端載明「有關水溝範圍內不屬本工程基地，將來使用上，請貴會逕向國有財產局購買」，被上訴人則於同年五月二十一日函富島公司，表示「工址基地放樣後，請依實測將不足部分範圍內箱涵予以外移，俾容於基地面積，倘仍不足容納時，以縮小該部分之地下室面積為宜，請與設計建築師事務所連繫研商，俾作適度變更修改」，富島公司並已完成箱涵更改計劃，有富島公司函及被上訴人函（原法院卷二八頁至三○頁、本院上更㈡卷五五頁）可按，富島公司上開函稱經放樣結果，本件建築設計結構體部分在箱涵外，乃指基地現況與甲○○建築師設計之圖面不符，而該不符部分已經修改，為上訴人所自認（本院卷五○頁背面），至富島公司上開函附件稱「水溝範圍內不屬本工程基地，將來使用上，請貴會逕向國有財產局購買」，非指甲○○建築師設計圖面之建築基地涵蓋屬國有財產局土地之水溝部分，僅表示將來使用時可能需向國有財產局購買該部分土地，尚難認富島公司上開函已指出本件建築有越界使用國有財產局水溝地，上訴人指稱甲○○建築師設計圖面，明知越界占用國有財產局土地，卻偽造文書故未將國有同所五五六–二號地顯現，而取得建造執照，被上訴人法定代理人黃炳煌為求自己分配之房屋面臨道路可供營業使用而隱匿上開事實云云，實不足採信。何況本件建築之地下室基礎板、樑柱、地下室二層水箱、地下室二層頂版、地下室一層頂板、一樓頂板施工完成時均經新竹市政府工務局派員勘驗（其中一樓頂板勘驗日期為八十年一月間，見建造執照後載工程勘驗紀錄，最高法院九十一年度台上字第一五三一號卷一一六頁），均未指本件建築有越界情事，新竹市政府嗣因台灣省地政處規劃總隊測量補建椿位，始以本件建築有越界建築並佔用計劃道路情形，於八十年二月十一日要求被上訴人及甲○○建築師辦理變更設計，經被上訴人於同年四月二十四日函新竹市政府表示並無越界建築情事，然不為新竹市政府接受，被上訴人要求新竹市政府仍依內政部六十七年五月二十二日台內營字第七八八四○六號函示以道路境界線為建築線，為新竹市政府否准，被上訴人乃提起訴願，經台灣省政府撤銷新竹市政府原處分，命新竹市政府另為處分等情，有新竹市政府函、訴願書、訴願決定書（最高法院九十一年度台上字第一五三一號卷六○頁、原法院卷九二頁以下）足憑，足見本件建築是否越界建築，非無爭議，難認被上訴人自始知悉有越界建築情事，縱被上訴人於新竹市政府八十年二月十一日要求變更設計後知悉本件建築有越界建築情形，未要求甲○○建築師變更未增加越界建築所生之損害，上訴人依民法第五百四十四條規定，請求被上訴人賠償已經繳納之房屋工程款，亦屬無據。
綜上所述，輔建會為被上訴人內部臨時組織，無獨立財產，不符非法人團體要件，
不得為契約當事人，本件契約當事人應為上訴人及被上訴人，上訴人參加被上訴人輔助員工購建住宅，出具同意書予被上訴人，約由被上訴人統一辦理土地規劃、設計、招標、施工、監工、驗收及代辦銀行貸款等事宜，惟被上訴人為公法人，不得自為建築之設計人及承造人，有關新建建築物之設計及承造應另行委任開業之建築師及營造廠商代為處理，被上訴人僅就建築師及營造廠商之選任及其對於第三人所為之指示，負其責任，被上訴人已經選任具有開業資格之甲○○建築師為本件建築之設計人，已盡其受任人義務，縱甲○○建築師設計時未申請指定建築線，被上訴人亦不因而應依民法第五百四十四條規定對上訴人負損害賠償責任，又甲○○建築師與被上訴人間為委任關係，非被上訴人履行委任債務之代理人或履行輔助人，甲○○建築師縱有故意過失，亦非被上訴人之故意或過失，上訴人主張被上訴人應依民法第二百四十四條規定，就甲○○之故意或過失，視為自己之故意或過失，而被上訴人自始不知本件建築有越界建築情形，於新竹市政府通知後縱然知悉，惟越界建築之情形已經存在，未要求變更設計，亦未增加損害，上訴人依民法第五百四十四條、第二百二十四條規定，請求被上訴人賠償已付房屋工程款二百四十六萬零一百九十五元並加付法定遲延利息，於法無據，不應准許，原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，洵屬正當，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。