臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈢字第二四一號
上 訴 人 倚天資訊股份有限公司法定代理人 黃杉榕訴訟代理人 劉麗雲律師被 上訴人 瑩圃電腦股份有限公司法定代理人 周錦文右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年七月四日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二三四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，並經被上訴人為訴之追加，本院於中華民國九十三年七月六日言詞辯論終結。判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣伍萬元及附表二㈣所示日期起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔六分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新台幣壹萬柒仟元供擔保後得假執行，但上訴人以新台幣伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。而同法第二百五十五條第一項第三款規定：「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。查被上訴人於原審請求上訴人賠償第一審律師費、時間精神損失十萬元及遲延利息，嗣於本院擴張請求上訴人賠償新台幣（下同）九十萬元及附表二所示金額日期起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，揆諸前揭規定，無待被上訴人同意，應准予擴張。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）八十三年八月一日與上訴人簽訂合作備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定由上訴人經銷伊之電腦軟體產品，每月最低承銷量為五十萬元，至八十四年八月一日止。詎上訴人於八十三年十月份僅訂購十七萬二千五百元，短訂三十二萬七千五百元；八十四年一月份僅訂購十八萬元，短訂三十二萬元；同年二月份僅訂購二十二萬五千元，短訂二十七萬五千元；同年三月份至七月份止，均未訂購，合計上訴人依約應再向伊訂購三百四十二萬二千五百元之產品，伊乃依系爭備忘錄第三條之約定，先後於八十四年五月十一日、同年月二十三日、八十六年五月六日逕將貨款共三百四十二萬二千五百元（實為三百四十二萬四千五百元）之產品送至上訴人處，惟遭拒收。又依系爭備忘錄第七條、第十二條第四款之約定，每月二十五日結帳之貨款應自結帳日起四十五天給付之，若遲延付款，每超過一個月加付百分之五違約金。再該備忘錄第十三條，約定若有爭議必須經由司法程序，違約之一方應賠償他方每一審級十萬元，作為律師費或時間精神上之損失等情，爰依契約之法律關係，求為判命上訴人給付㈠三百四十二萬二千五百元及如附表一所示之違約金；㈡十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並於本院擴張訴之聲明，請求上訴人給付九十萬元及如附表二所示金額日期起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息等語。
三、上訴人則以：系爭備忘錄性質上應為代理承銷合約，而非買賣契約，雙方買賣之價金及數量仍以伊之每月訂單為準。至該備忘錄約定之最低承銷量，則係預定營業目標，若伊銷售金額未達約定之最低承銷量，僅被上訴人得否解除或終止契約而已，伊並無買受每月最低承銷量之義務。縱認伊有買受每月最低承銷量之義務，被上訴人於伊終止契約及約定之經銷期限屆滿後，亦不得再自動送貨，且未按月自動送貨，其自動送貨權應告消滅。況被上訴人大幅調降產品價格達三分之二，屬情事變更，每月最低承銷量亦應調低為十六萬元，始為公平。又被上訴人並未先交貨，伊自得拒絕給付貨款或為同時履行之抗辯，且伊未遲延給付貨款，亦無違約金之可言，況被上訴人請求之違約金顯屬過高。再被上訴人未按月自動送貨，且不依約給付獎勵金，伊並得以被上訴人遲延交貨之罰金及應賠償之每一審級十萬元，與其請求金額為抵銷等語，資為抗辯（上訴人於原審所提之反訴，已經原審及本院前審各就其中一部分判決上訴人勝訴或敗訴確定在案）。本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人三百五十二萬二千五百元及如原裁定更正附表二所示之違約金、利息。而駁回被上訴人其餘請求。上訴人對其敗訴部分，全部聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人於第二審擴張聲明部分之訴及其假執行之聲請均駁回；㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。答辯聲明：求為判決駁回上訴。擴張聲明：求為判決㈠上訴人應給付被上訴人九十萬元及如附表二所示金額日期起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人主張兩造簽訂系爭備忘錄，約定由上訴人經銷被上訴人之電腦軟體產品，每月最低承銷量為五十萬元，惟上訴人於八十三年十月份、八十四年一月份及同年二月份僅訂購十七萬二千五百元、十八萬元、二十二萬五千元，同年三月至七月均未訂購，被上訴人乃於八十四年五月十一日、同年月二十三日、八十六年五月六日陸續自動送貨予上訴人，遭其拒收。嗣被上訴人又按調降價格計算訂購未達最低承銷量之產品數量自動送貨，仍遭拒收，因而將之提存於法院。又系爭備忘錄第十二條第四款、第十三條，分別約定遲延付款，每超過一個月，加百分之五違約金；若有爭議必須經由司法程序，違約之一方應賠償他方每一審級十萬元，作為律師費或時間精神上之損失等情，有備忘錄、訂購單、收料單、傳真函、存證信函、拖運簽單、出貨紀錄、派車單、出貨單、掛號郵件收件回執、對帳單、庫務作業憑單、提存書及國庫保管單收受證明書等件可證，且經證人張明堂、陳茂鴻、王弦閔、張永通證述在卷（見本院更㈠字第一三○號卷第一二二－一三○頁），堪信為真實。爰就兩造爭點加以整理，並論述如下：
五、爭點一：系爭合作備忘錄之性質？被上訴人主張：依系爭契約第二、三條，上訴人每月應訂購至少五十萬元軟體，，否則被上訴人得自動送出差額軟體，並請求上訴人給付價金等語。上訴人則以：上開約定僅為預定營業目標，非上訴人有購買義務云云置辯。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。查系爭契約第一條明示上訴人代理經銷被上訴人之產品；第四條約定：「BIC自願依照訂單的交貨日期交貨」；第七條約定：「付款條件：月結四十五天。BIC每月二十五日結帳，五日前寄出帳單，倚天必須於當月前，將從結帳日起四十五天之支票寄BIC」，並參酌上開第三條約定，可見該契約屬買賣性質之代理商契約，即由上訴人於每月二十日前以訂單特定軟體之種類、數量，及按系爭契約第三條所定單價計算總金額之方式，與被上訴人間成立買賣契約，被上訴人負有依訂單繼續供給軟體予上訴人之義務，上訴人則負有給付價金之義務，再以自己之計算，轉售軟體予他人，而自其購入與轉售價格之差額中獲取利潤。但如發生上訴人所下訂單未足五十萬元情形，被上訴人得按兩造約定各版本軟體之訂購量，計算訂單不足差額後，自動送貨予上訴人，而取代上訴人下訂單之方式，則於軟體到達上訴人時，因其種類、數量特定，並可按系爭契約第三條所定單價計算價金，兩造間亦成立買賣契約，被上訴人負有受領該軟體及依約定期限給付價金之義務。是上訴人抗辯系爭契約第三條所示最低承銷量五十萬元係預定營業目標云云，乃曲解文義，自不足採，應認被上訴人之主張為可採信。
六、爭點二：被上訴人自動送貨權之行使期限，是否受合約期限之限制？有無同時履行抗辯權之適用？上訴人主張：被上訴人並未於每月二十日至該月二十五日前自動送貨，即喪失自動送貨之權利，又被上訴人未自動送貨予伊，自不得請求給付貨款云云。惟查系爭備忘錄並未約定被上訴人自動送貨權之行使期限，又該備忘錄第七條僅就付款條件為約定，自不能以該約定即謂被上訴人之自動送貨權須在上訴人訂單未達最低承銷量之當月結帳日前行使，逾期該月之自動送貨權應告消滅。次查兩造就上訴人訂貨量不足五十萬元時，被上訴人應於何時自動送貨，原無約定。況上訴人曾於八十四年一月十二日之訂單記載「補八十三年十二月不足之訂單」（見原審外放證物），衡諸常情，上訴人既得於日後補訂當月不足之訂貨量，則兩造並無限制被上訴人應於當月自動送貨之合意，殆無疑問。上訴人主張：被上訴人未於當月自動送貨，嗣後即不得再主張得自動送貨云云，自不足採。再查被上訴人於八十四年五月十一日依前開備忘錄第三條之約定，自動將八十三年十月份起至八十四年五月份上訴人短訂即未訂之商品價值二百零九萬五千元送至上訴人處，而為上訴人所收，業據被上訴人提出託運單及送運單各一件附卷足按（見原審外放證物），且為上訴人所不爭執，則八十四年五月份起之自動送貨，已生契約效果。至其餘八十四年五月二十三日、八十六年五月六日、八十七年七月七日自動送貨（一百三十二萬七千五百元）部分：查上訴人於八十四年五月十九日以泰山郵局第一二六號存證信函致被上訴人表示：「此番大降價，已造成變更當初協議標的物之事實，因此原合作備忘錄已不適用，應自四月一日起終止」，有該函在卷可稽（見原審外放證物），足見上訴人既已存證信函片面宣告自八十四年四月一日起終止合約，即已預示拒絕受領被上訴人之自動送貨。嗣被上訴人仍於八十四年五月二十三日依合作備忘錄第三條，將上訴人歷月未履約貨品自動送貨，以代現實提出，惟遭拒收，已如前述。另被上訴人復於八十四年五月二十五日以存證信函通知上訴人表示：貴我雙方於一九九四年八月一日之合約多項均未履行‥‥經本公司查明，貴公司自八十四年元月以後既未履行該項約定，茲將計算清單詳如附件一，請貴公司立即將訂單傳至本公司，否則本公司即根據合約約定將附件二所列貨物送至貴公司，若貴公司拒絕收貨，本公司只好轉送法院提存，以避免本公司違約等語，此有被上訴人提出上開存證信函及附件在卷可憑（見原審外放證物），而附件二並詳列送貨項目及數量，足證被上訴人已催告上訴人，並將完成給付準備之情事通知上訴人。嗣被上訴人又於同年五月二十三日、八十六年四月二十一日、八十七年七月七日自動送貨，仍遭上訴人拒收，為上訴人所不爭執，被上訴人並於同年九月十九日向臺灣板橋地方法院辦理提存所有差額產品，有上開提存書在卷可憑，上開送貨自已生自動送貨之效果。上訴人主張被上訴人未按月或於合約有效期限內自動送貨，不生契約效果云云，尚非可採。又被上訴人既已完成交貨之準備，並函知上訴人及將系爭貨物予以提存，被上訴人自可依約請求上訴人給付貨款。上訴人抗辯：伊得拒絕給付貨款或為同時履行之抗辯云云，顯無可採。
七、爭點三、系爭合作備忘錄是否因被上訴人產品之大降價使上訴人受有庫存之損害，嚴重損害上訴人之利益，而有違反誠信？上訴人於八十四年五月十九日主張系爭合作備忘錄自八十四年四月一日起終止是否有效？㈠按成本減少，可是售價降低，提昇產品在市場上之競爭力，查本件被上訴人調降
產品定價，上訴人之進貨成本亦隨之減少，依上說明，難認對上訴人有何不利。次查本件被上訴人之自動送貨數量，除八十七年七月七日被上訴人陳稱為求周全避免閃失，再次送貨外，其係以調降前之定價五折計算每月未達最低承銷量之差額，且被上訴人於本院前審亦主張僅對買賣價金（即上訴人進貨成本）調降而已，系爭備忘錄其餘條款不變等語（見本院前審更㈠卷第五四頁正面），上訴人依該備忘錄應負每月最低承銷量等義務，似又未屬加重。況上訴人已自認「契約成立後，因美商微軟公司WINDOWS產品大幅降價及市場排擠效果的雙重影響下，致倚天（指上訴人）八十三年底已堆積存貨達八十四萬元，故於八十四年三月初倚天之前業務經理許健旺向瑩圃公司（指被上訴人）建議降價以提升利潤及競爭力（見本院本審卷第五七頁）」，足見被上訴人降價對於上訴人庫存及經銷業務並未造成損害，況上訴人於本件反訴訴訟程序中為上開主張，請求被上訴人賠償其庫存損失，業經判決敗訴確定在案，上訴人自應受其自認及既判力之拘束，而不得為相反主張。另系爭契約第三條規定，在未經兩造「合意變更」前，兩造均應遵守。換言之，即上訴人未依該第三條約定，履行五十萬元之承銷金額義務，被上訴人自有依該第三條所規定之數量及單價執行自動送貨權利。上訴人抗辯：被上訴人以調降前之舊價自動送貨無效云云，亦非可採。又本件承銷標的之價格及最低承銷量於備忘錄第二、三條中已有明定，產品價格之漲跌乃係上訴人營運之利潤及風險應各自承擔，自無適用情事變更原則之餘地，上訴人要求降低每月承銷量為十六萬元云云，核無足採。
㈡上訴人主張：此番大降價，已造成變更當初協議標的物之事實，因此原合作備忘
錄已不適用，應自四月一日終止云云。惟查本件降價係應上訴人之要求以提昇其利潤及競爭力。否則無力履行契約，為上訴人於歷審所自認，同時係本件反訴判決確定所認定之事實。且系爭備忘錄之有效期限係自八十三年八月一日起至八十四年八月一日止，上訴人自不得於上述日期終止系爭備忘錄。，上訴人於八十四年五月十九日以泰山郵局第一二六號郵局存證信函主張「此番大降價，已造成變更當初協議標的物之事實，因此系爭合作備忘錄已不適用，應自四月一日終止」云云，對被上訴人自不生效力。且調降上訴人進貨成本價，係上訴人要求以提升利潤及競爭力，否則上訴人無力履行契約，已如前述，則被上訴人調降上訴人進貨成本價，並無嚴重損害上訴人利益而有違反誠信情事。況上訴人之庫存損失係微軟產品大幅降價所造成，亦如前述，且市場售價之漲跌非被上訴人所能控制，縱被上訴人反應市場而降價亦與上訴人已有三個月之庫存損失無關。上訴人主張：被上訴人降價損害其利益及違反誠信乙節，除與上述事實不符外，亦與本件反訴所認定之事實「上訴人之存貨，與系爭產品之降價無關，且系爭產品之降價係應倚天之要求以提升其利潤及競爭力」相違背。再者，系爭備忘錄第三條自動送貨權，為上訴人違約，被上訴人所取得之請求權，已如前述。上訴人主張：被上訴人強迫上訴人須虧本營業以履行系爭契約，自有權利濫用云云，亦不足採。
八、爭點四：被上訴人請求之違約金是否過高？上訴人主張：系爭備忘錄約定違約金之週年利率高達百分之六十，此時除超過民法第二百零五條規定就約定利率超過百分之二十部分已無請求權外，衡諸被上訴人所受損害甚微，竟得請求鉅額違約金，顯有不當，為此請求酌減云云。惟按違約金與利息之性質不同，約定之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定酌減至相當之數額，惟不受民法第二百零五條規定之限制（最高法院四十四年台上字第一四九號判例參照）。上訴人主張系爭遲延付款之違約金，應有民法第二百零五條超過週年利率百分之二十部分無請求權規定之類推適用云云，自無足採。次按違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、衡平兩造利益及債務人若能如期履行債務時，債務人可得享受之一切利益加以衡量，俾符公平原則。查兩造均為資訊科技同業，雙方在簽約前，衡情應已按資訊科技行業內之客觀事實、社會經濟狀況、衡平兩造利益及對方可能所受損害情形；而依公平合理約定雙方之違約金。故致生上訴人要求課以被上訴人遲延交貨之罰款責任，且依兩造系爭備忘錄第四條記載，被上訴人若有遲延交貨，每遲一天交貨即須付該訂單總價款千分之三（每月９％合四萬五千元）之違約金予上訴人。就本件簽約當時之客觀事實而言，上訴人公司之規模顯大於被上訴人，兩相比較下，相同為五十萬元之違約，被上訴人每月須賠四萬五千元，而上訴人僅須賠償二萬五千元，對被上訴人而言，其請求上訴人給付如附表一所示之違約金，不能謂對上訴人過高，無酌減之必要。上訴人請求酌減云云，要不足採。
九、爭點五：被上訴人請求上訴人賠償九十萬元及如附表二所示日期起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理？被上訴人主張上訴人應賠償被上訴人九十萬元做為「訴訟補償金」，並自附表二所示日期起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。惟按「損害賠償之預約與無償贈與契約不同，如其預行約定之賠償數額，果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際所受損失為準，酌予核減。」（最高法院十九年上字第二三四○號判決參照），查兩造系爭合作備忘錄第十三條係約定：「若有爭議必須經由司法程序‥‥違約一方每一審賠償對方十萬元，做為律師費或時間精神上之損失。」，因被上訴人為股份有限公司之組織，而依現行法律規定，其並無所謂之精神損失可言。故被上訴人請求「精神損失」部分，於法無據。不得據以主張。其次，自該條文前後文句觀之，其所指之律師費用顯係以訴訟中委任律師代理訴訟為必要，否則其認定基準將過於浮濫，而違雙方對該條文之認知。是以，依該條文規定計算律師費時，應以未違約一方在該訴訟中因委任律師代理訴訟而實際支付之律師費為計算基礎。此外，若實際所付之律師費遠低於十萬元時，揆諸上揭判決意旨，本院自得以未違約方實際所支付之律師費用為計算基準，而酌予核減。經查，本案至今所經歷之八個審級，被上訴人在訴訟中有委任律師代理者僅四件，其案號分別為：八十七年上更㈠字第一三○號、九十年台上字第一七二八號、九十年上更㈡字第二七一號、九十二年台上字第二一一八號等，有卷附收據可憑，其律師費用十五萬元。依上開說明，被上訴人所得請求上訴人支付之律師費用，為十五萬元及法定遲延利息。被上訴人此部分請求，應予准許。至超過部分即屬無據。不應准許。准駁部分詳細說明如附表三所示。
十、綜上，被上訴人依契約關係，請求上訴人給付買賣價金三百四十二萬二千五百元及如附表一所示之違約金暨律師費十萬元本息，為有理由，應予准許。原審命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又被上訴人擴張請求上訴人賠償律師費九十萬及如附表二所示日期起至清償日止，依年息百分之五計算之利息部分，被上訴人原得請求十五萬元本息，扣除原審已判命給付十萬元之本息外，上訴人尚應給付被上訴人五萬元及如附表二㈣所示日期起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分請求，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件判決第二項所命之給付部分，兩造陳明願供擔保，請為准免假執行之宣告，於法並無不合，爰分別各酌定相當擔保金額，為准免假行之宣告。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證方法，核予本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
擴張後訴之聲明，上訴人應給付被上訴人下列所示之違約金：
⒈三十二萬七千五百元自八十三年十二月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
⒉三十二萬元自八十四年三月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
⒊二十七萬五千元自八十四年四月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
⒋五十萬元自八十四年五月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
⒌五十萬元自八十四年六月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
⒍五十萬元自八十四年七月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
⒎五十萬元自八十四年八月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
⒏五十萬元自八十四年九月十一日起至清償日止按每月百分之五計算之違約金。
附表二：
遲延利息計算日一覽表：
被上訴人請求上訴人按歷次每一審級賠償新台幣十萬元，該十萬元之遲延利息起算日條列如左：
㈠第一審即臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二三四五號，該審級賠償新台幣十萬元之遲延利息起算日為起訴狀送達上訴人之翌日即八十四年七月八日。
㈡第二審即臺灣高等法院八十五年度上第一九八二號，該審級賠償新台幣十萬元之遲
延利息起算日為被上訴人於第二審擴張聲明狀送達上訴人之翌日即八十六年三月二十日。
㈢第三審即最高法院八十七年度台上字第三六二號，該審級賠償新台幣十萬元之遲延
利息起算日為被上訴人於第三審上訴聲明狀繕本送達上訴人之翌日即八十六年五月十三日。
㈣發回第一次更審，即臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第一三○號，該審級賠償新
台幣十萬元之遲延利息起算日為被上訴人於該更審㈠所提準備狀繕本送達上訴人之翌日即八十七年八月十五日。
㈤第一次更審後上訴第三審，即最高法院九十年度台上字第一七二八號，該審級賠償
新台幣十萬元之遲延利息起算日為被上訴人於第三審上訴聲明狀繕本送達上訴人之翌日即八十八年九月二十日。
㈥發回第二次更審，即臺灣高等法院九十年度上更㈡字第二七一號，該審級賠償新台
幣十萬元之遲延利息起算日為被上訴人於該審答辯狀繕本送達上訴人之翌日即九十年十二月二十一日。
㈦第二次更審後上訴第三審，即最高法院九十二年台上字第二一一八號，該審級賠償
新台幣十萬元之遲延利息起算日為被上訴人於第三審聲明上訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十一年六月二十八日。
㈧發回第三次更審，即臺灣高等法院九十二年度上更㈢字第二四一號，該審級賠償新
台幣十萬元之遲延利息起算日為被上訴人於該審答辯狀繕本送達上訴人之翌日即九十二年十二月十九日。