臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈡字第八二號
上 訴 人 常鶴開發股份有限公司法定代理人 施影光訴訟代理人 陳淑貞律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 紀鎮南律師右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月八日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一六八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾肆萬元，及自民國八十六年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾肆萬柒仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣壹佰玖拾肆萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人於原審提起本訴主張：兩造於民國（下同）八十一年四月二十七日訂立房地預定買賣契約書（下稱系爭契約），由被上訴人向上訴人購買坐落屏東縣屏東市○○段○○段六六、六六之一、六七之一至之五等八筆土地（現合併為六六地號）上之「黃金大道」百貨商場（下稱系爭商場）第一層Ｂ號攤位（下稱系爭攤位），總價款為新台幣（下同）三百四十三萬元，已付價款一百四十九萬元。因上訴人違約，被上訴人乃解除系爭契約，請求上訴人返還被上訴人已繳價金一百四十九萬元及法定遲延利息。上訴人則於原審提起反訴請求被上訴人給付尾款一百九十四萬元及違約金一百四十一萬六千二百元之本息。原審就本訴部分為被上訴人敗訴之判決，就反訴部分為上訴人敗訴之判決，兩造就原審判決不服，各自提起上訴，經第一次發回前本院判命被上訴人給付上訴人一百九十四萬元及法定遲延利息（即反訴請求給付尾款部分），並駁回上訴人其餘上訴（即反訴請求給付違約金部分）及被上訴人之上訴（即本訴部分）。上訴人就其敗訴部分（即反訴請求給付違約金部分）未聲明不服（此部分即告確定），被上訴人就其敗訴部分（即本訴及反訴請求給付尾款部分）提起上訴，經最高法院將第一次發回前本院就此部分之判決廢棄，並發回本院審理。嗣經第二次發回前本院判命被上訴人給付上訴人一百九十四萬元及法定遲延利息（即反訴請求給付尾款部分），並駁回上訴人其餘上訴（即反訴請求給付違約金部分，此部分原已確定，係屬贅判）及被上訴人之上訴（即本訴部分）。被上訴人就其敗訴部分（即本訴及反訴請求給付尾款部分）復提起上訴，經最高法院將第二次發回前本院判命被上訴人給付部分之判決（即反訴請求給付尾款部分）廢棄，發回本院審理，並駁回被上訴人其餘之上訴（即本訴請求部分，此部分即告確定），是本院僅就上訴人於原審所提反訴請求被上訴人給付一百九十三萬本息部分而為審理，合先敘明。
三、本件上訴人起訴主張：兩造訂立系爭契約，被上訴人僅繳部分價金一百四十九萬元，尚餘一百九十四萬元未付，爰請求被上訴人如數給付等語。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回更審（詳如上述所載），聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百九十四萬元，及自本件反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：其並無不配合辦理銀行貸款手續之情事，有關尾款一百九十三萬元部分係因可歸責於上訴人之事由致無法辦妥銀行貸款。又兩造曾於八十五年四月二十四日成立調解，約定上訴人應於調解日起四十五日內負責替被上訴人向銀行辦妥一百九十三萬元之貸款，故於上訴人依該調解書內容辦妥銀行貸款前，被上訴人自得拒絕給付尾款。又系爭攤位有與系爭契約內容不符及諸多不能補正之瑕疵存在，上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，故於上訴人依約為完全給付前，被上訴人亦得行使同時履行抗辯權而拒絕給付尾款等語，資為抗辯。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
五、查兩造於八十一年四月二十七日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人購買系爭攤位，總價為三百四十三萬元，被上訴人僅繳付一百四十九萬元，尚餘一百九十四萬元（其中一百九十三萬元為約定之銀行貸款數額，一萬元為交屋款）未付。兩造曾於八十五年四月二十四日成立調解，約定上訴人應自調解日起四十五日內將系爭攤位過戶並點交與被上訴人，同時應負責替被上訴人向銀行辦妥一百九十三萬元之貸款。嗣上訴人於八十五年八月十日將系爭攤位移轉登記予被上訴人，被上訴人並於八十六年一月間向法院聲請強制執行點交系爭攤位，於八十六年四月二十六日點交完畢等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、調解申請書、調解通知書、屏東縣調解委員會八十五年民調字第一０四號調解書（下稱系爭調解書）、土地暨建物登記謄本、建物所有權狀、繳款明細表、預約單、統一發票、存款條及執行筆錄等件為證（見原審卷第七至十二、十九至二九、七四至七七、八０至八二、二二二、二二三、二二六至二三八頁，本院卷第八七、八八頁）堪信為真正。
六、上訴人主張被上訴人依系爭契約約定，應給付系爭攤位尾款一百九十三萬元及交屋款一萬元等語，被上訴人則辯稱於上訴人依系爭調解書所載為被上訴人向銀行辦妥一百九十三萬元貸款前，被上訴人自得拒絕給付上開款項等語。經查：
㈠就交屋款一萬元部分：
查上訴人主張依系爭契約所附系爭攤位繳款明細表所載，被上訴人應於上訴人交付系爭攤位時繳交一萬元之事實，業據提出被上訴人所不爭執之繳款明細表為證（見原審卷第二二三頁），堪信為真正。又查被上訴人於八十六年一月間執系爭調解書為執行名義，向台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事執行處聲請強制執行點交系爭攤位，經執行法院於八十六年四月二十六日執行點交完畢之事實，為兩造所不爭執，並有執行筆錄附卷為證（見本院卷第八七、八八頁），亦堪採信。被上訴人雖辯稱：執行法院於執行點交當時，因無法進入系爭攤位所在之大樓，僅在大樓外路邊以手指方式辦理點交，並未實際將系爭攤位點交予被上訴人等語。惟查，依上開執行筆錄記載：「債權人代理人引導至現場，債務人代理人不在場，其受僱人吳明富在場，經告知執行要旨，吳明富帶領至第一層Ｂ號攤位，檢視攤位現空無一物，該常鶴開發股份有限公司現已封館，暫停營業，當場將坐落屏東市○○○段一小段六六、六六之一、六七、六七之一、六七之二、六七之三、六七之四、六七之五號土地上大樓之地上第一層Ｂ號攤位乙戶，面積約四．五九坪點交予債權人」，並經被上訴人於該執行程序所委任之代理人鄭秋琴於上開執行筆錄簽名確認無訛，且鄭秋琴亦於發回前本院審理時到庭陳稱：「系爭攤位是經過屏東法院強制執行點交給我，在八十六年四月二十六日，．．．在強制執行後系爭攤位也點交給我們」等語（見本院九十年度上更㈠字第二六號卷第十三頁），是被上訴人此部分之主張不足採信。則系爭攤位既經點交予被上訴人，被上訴人自應依系爭契約約定給付上訴人一萬元之交屋款。
㈡就銀行貸款一百九十三萬元部分：
⑴兩造於八十一年四月二十七日訂立代辦抵押借款委託書，約定由被上訴人委託上
訴人以系爭攤位供擔保，代向金融機構申請抵押借款一百九十三萬元以抵付部分價金，並約定：「．．．辦理借款及抵押權設定登記事項所需借款人、保證人，甲方（即被上訴人）需依受託人（即上訴人）之通知如期辦理。又貸款機構如需集中辦理手續或對保時，甲方及保證人應按指定時間地點迅為配合，否則受託人得中止繼續受甲方之委託。甲方除應即時一次付清該期款項外，其他因該項代辦貸款所發生或由受託人先行墊付之一切費用及自該期款應繳日期起至繳款日止之利息亦應同時一次付清。倘因政府法令或金融機構貸款政策改變或由於甲方之因素，而致不能獲得貸款或所貸金額未達申請金額時，甲方願於受託人通知期限內付清此筆房地價款」，此有代辦抵押借款委託書在卷可稽（見本院卷第一０四頁）。
⑵依系爭調解書記載：「對造人公司（即上訴人）願於調解日起四十五天內將上
開攤位（即系爭攤位）辦理移轉過戶並點交聲請人（即被上訴人）。同時對造人公司調解日起四十五天內負責替聲請人向銀行辦妥新台幣一九三萬元貸款。有關本件違約金部分兩造同意日後再協議」（見本院卷第一二八頁），故就本件尾款一百九十三萬元之繳納期限及方式，自應依系爭調解書之內容履行，故就調解成立前究係基於何造當事人之事由，致無法完成貸款手續，即非所問。
⑶證人黃順德（即台東中小企業銀行屏東分行職員）於原審證稱：「申請一百九十
三萬沒有核准，當時不景氣，他是八十五年九月三日申請的，那時核准九十三萬，事後沒再來」，「黃太太（即被上訴人）都知道，當時有通知兩造只能貸九十三萬，申請之後一個星期有通知兩造台東企銀只准貸額度九十三萬」，「九十三萬我們核准了，常鶴公司（即上訴人）有說一百萬他們另行處理，常鶴有說要撥九十三萬給甲○○，但原告（即被上訴人）不同意」等語（見原審卷第一三二頁）；嗣於發回前本院審理中亦到庭證稱：被上訴人於八十五年九月三日又申請貸款，核准了九十三萬元，但是被上訴人並未辦理對保等語（見本院八十七年度上字第一二三五號卷第四四頁反面）；又證人簡登崑於原審亦證稱：「．．．兩造至屏東調解時我有去，貸款部分我們幫她貸一九三萬，但只能貸到九十三萬，另一百萬用質押貸款之方式，後來九十三萬無法貸成是甲○○要先談違約金之事，談好了方來談貸款之事，她說違約金有可能超過一九三萬，沒有需要去貸這九十三萬」，「她說等違約金談妥了，再來談貸款之事」，「九十三萬核撥下來，我去甲○○家對她說另一百萬公司可另外想辦法貸給妳，她說那違約金部分說不定不用付那麼多」，「（當時九十三萬元貸款）她沒有拒絕辦理」，「事後用電話聯絡，詢問她的意思，她說違約金都還沒談，原告（即被上訴人）是希望這二筆一起解決掉」等語（見原審卷第一三三頁反面、一三四頁）。另上訴人先後於八十七年七月四日、同年十月十九日、八十八年一月四日以書狀表示就一百萬元部分願按照一般銀行貸款之條件辦理（見原審卷第二六八頁反面，本院八十七年度上字第一二三五號卷第三七、八四頁），復於八十八年四月二十三日以存證信函通知被上訴人願意比照原約定金融機關抵押貸款手續及利率貸款予被上訴人，以利被上訴人繳納本件尾款，此有該存證信函在卷為證（見本院八十七年度上字第一二三五號卷第一四三、一四四頁）。然被上訴人則以存證信函並當庭表示不願意接受，亦有該存證信函及準備程序筆錄在卷可稽（見本院八十七年度上字第一二三五號卷第一五一至一五三頁），由此可見，本件銀行貸款一百九十三萬元部分係因被上訴人之因素致未能辦理貸款手續，則依上開代辦抵押借款委託書之約定，上訴人自得請求被上訴人給付此部分款項。
⑷被上訴人雖又主張依上訴人上述存證信函所載貸款方式，除銀行核貸之九十三萬
元外，被上訴人尚需向上訴人借款一百萬元，對於被上訴人顯然不利，被上訴人自無接受之義務等語。惟查，依系爭契約及系爭調解書之約定，就此一百九十三萬元價金部分固應以系爭攤位提供擔保向銀行申請貸款之方式繳納，然系爭攤位於八十五年九月三日第二次向台東中小企業銀行屏東分行申請貸款時，因價值不足一百九十三萬元致僅核准九十三萬元貸款之事實，已於前述，而就不足額一百萬元部分，上訴人既表示願比照銀行之條件貸款予被上訴人，則依上訴人所承諾之上開貸款方式，其貸款額度、利率等條件即與全額向銀行貸款一百九十三萬元無異，對於被上訴人而言並無不利之情事，故被上訴人主張於上訴人為其向「銀行」辦妥一百九十三萬元貸款之前，得依同時履行抗辯之規定拒絕給付此部分款項云云，自有未合。又依系爭解調書第三項所載，兩造就違約金部分應另行協議，是被上訴人尚不得以兩造就違約金迄未達成協議為由，而拒絕辦理上開一百九十三萬元之貸款手續。至於被上訴人未依系爭調解書之約定於調解日起四十五日內辦妥系爭攤位之所有權移轉登記、點交及貸款等事項，僅係被上訴人得否主張上訴人給付遲延而請求賠償損害之問題，被上訴人亦不得執此而拒絕辦理貸款手續，進而拒絕給付一百九十三萬元之尾款。
七、被上訴人主張系爭攤位有下述不能補正之瑕疵存在，應構成不完全給付之債務不履行責任，故於上訴人為補正並依約為完全給付前，被上訴人自得行使同時履行抗辯權而拒絕給付尾款等語。上訴人則否認系爭攤位如如被上訴人所指之瑕疵存在。經查：
㈠被上訴人主張系爭攤位有坪數不足之瑕疵，惟為上訴人所否認，查：
⑴依系爭契約第一條第一項約定：「房屋座落：．．．本大樓地下一層至地上五層
層為百貨商場，其地上第壹層Ｂ號攤位壹戶，合計面積約四．五九坪（上開坪數係包含主建物、附屬建物及共同使用部分之持分面積），及其應持分之土地面積出售予甲方（即被上訴人）。本戶私有面積為六．三三平方公尺，其餘為公共面積」，此為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可稽（見本院卷第一００頁）。⑵上訴人移轉登記予被上訴人之系爭攤位，其私有面積部分（即屏東市○○○段一
小段七七七建號部分）為六．五０平方公尺；附屬建物部分（即同小段五六七建號部分）面積為四．四二平方公尺（總面積四九六．一０平方公尺，權利範圍萬分之八九）；共同使用部分（即同小段五七五建號）包含上開七七七建號所持共同使用部分面積五．０二平方公尺（總面積八三七三．九八平方公尺，權利範圍萬分之六），及上開五六七建號所持共同使用部分面積六．七０平方公尺（總面積八三七三．九八平方公尺，權利範圍萬分之八），合計面積為二二．六四平方公尺即六．八五坪（22.64×0.3025＝6.85，小數點以下四捨五入），此有契稅繳款書、建物登記謄本、所有權狀等件在卷可稽（見本院卷第十九至二四頁）。可見上訴人移轉登記予被上訴人之系爭攤位，其私有面積及總面積均大於系爭契約約定，顯無被上訴人所指坪數不足之情形。
⑶被上訴人嗣後雖又辯稱：上訴人移轉登記之系爭攤位私有面積固未短少，然共同
使用範圍及附屬建物部分之面積總合竟為私有面積之二點四八倍，對於被上訴人非但無益且增加稅賦負擔等語。惟查，上訴人移轉登記予被上訴人之系爭攤位總面積及私有面積均大於約定面積，已如前述，然上訴人就系爭攤位之總價金並未因此而有增加，則被上訴人以同一價格取得較大面積之系爭攤位，衡諸通常交易情形，被上訴人實際所取得之利益必較原契約約定者為大。被上訴人雖主張其因此所負擔之稅賦亦相對增加云云，惟並未舉證證明其稅賦增加之額度大於所增加之利益而受有損害，是被上訴人此部分所辯尚不足採。被上訴人固又主張：訴外人謝國仁向訴外人大常建設股份有限公司購買坐落屏東市○○路○○○號百貨商場櫃位一個，其大公、小公面積總和僅為私有面積之一．九六九倍，低於系爭攤位之公設比，顯見系爭攤位有減少其通常價值之瑕疵等語，並提出訴外人謝國仁上開房屋買賣合約書為證（見本院卷第二０六至二三０頁）。惟查，上開合約書之契約當事人、買賣標的均與本件紛爭無涉，且該契約僅係單一個別契約，其約定內容尚不足以作為判斷其他買賣標的（含系爭契約之買賣標的）是否具有通常價值之標準，是被上訴人執此主張系爭攤位有減少通常價值之瑕疵云云，洵屬無據。
㈡被上訴人主張依系爭契約所附系爭商場一樓全區配置圖所示共有七十五個攤位，
然依屏東縣屏東地政事務所測量成果圖所示，系爭商場一樓實際上僅有六十六個攤位，其中六十四個有號碼，二個無號碼，顯與契約約定不符，而有不能補正之重大瑕疵等語，並提出上開全區配置圖、測量成果圖為證（見本院卷第四八、五
七、五八頁）。惟查，被上訴人此部分之主張縱然屬實，然上訴人移轉登記予被上訴人之系爭攤位面積既無短少，且被上訴人亦未主張及證明系爭商場因實際攤位數較原規劃攤位數減少，將對被上訴人造成如何之不利益，而可認為系爭攤位具有瑕疵之事實，則被上訴人執此主張系爭攤位具有不能補正之重大瑕疵云云，自不足採。
㈢被上訴人主張上訴人就系爭攤位並未裝潢，亦未給付被上訴人裝潢費用十三萬七
千七百元，亦屬不完全給付等語，並提出訴外人陳美麗、洪嘉雵、李玉霞、周楊昭鳳（以下合稱訴外人陳美麗等人）所出具之證明書為證（見本院卷第七二至七四頁）；上訴人則主張系爭攤位已裝潢完畢，並曾發函請求被上訴人分攤裝潢費用，至於給付訴外人陳美麗等人裝潢費用係基於個別契約約定，與被上訴人無涉等語，並提出常鶴百貨股份有限公司（下稱長鶴百貨公司）於八十四年十一月四日致被上訴人之存證信函為證（見本院卷第一五二至一五四頁）。依上開存證信函記載：「．．．本公司依台端之意願，提供一樓適當櫃位設立珠寶專櫃，並依序完成看圖、確認圖說，由公司以『統裝』方式發包施作完成；同時雙方多次協商有關抽成比率、裝潢費分攤．．．等專櫃事宜．．．」，是上訴人主張系爭攤位已完成裝潢一節，尚非無據。至於上開訴外人陳美麗等人所出具之證明，充其量僅足證明訴外人陳美麗等人有自上訴人受領按合約總面積每坪三萬元計算之裝潢費，然尚不足據以推認訴外人陳美麗等人所購買之攤位未施工裝潢，更不足以推認系爭攤位有未依約裝潢之事實，是被上訴人此部分之主張亦不足採。
㈣被上訴人主張系爭攤位自點交迄今仍無法經營百貨商場，與系爭契約目的不符，
顯有滅失及減少契約預定效用之瑕疵等語。惟查，上訴人主張被上訴人於八十一年四月二十七日訂立系爭契約後，於八十三年五月五日出具同意書，同意接受訴外人長年企業管理顧問有限公司（下稱長年公司）統一規劃及管理，復於八十三年六月七日出具授權書授權長年公司代理其出租系爭攤位，長年公司乃於八十四年八月間代理被上訴人將系爭攤位出租與長鶴百貨公司等情，並提出商場經營管理同意書、授權書、租賃合約書、存證信函等件為證（見原審卷第五一至五八、六一頁）；且依被上訴人之主張，系爭商場於八十四年十一月十一日開始營業，迄至八十六年三月一日始停止營業（見原審卷第七四頁，本院九十年度上更㈠字第二六號卷第十四、二八頁），可見系爭攤位並非無法供經營百貨商場之用。參以長鶴百貨公司曾於八十六年二月二十八日函被上訴人表示：「本公司自中華民國八十四年八月承租台端等坐落於屏東市○○路○○號（常鶴商業大樓）地下一樓至地上五樓賣場櫃位，開設經營長鶴百貨，並順利於同年十一月正式開幕營運，．．．惟近因受經濟景氣持續低迷，且外受大型百貨相經擴點夾擊，及不斷遭受市場不實謠言中傷，內又受屏東百貨從業員短缺，廠商設櫃意願低落，租金成本過高，自營戶配合度不佳，加上交通主管單位遲遲未能改善復興路橋下交通，造成顧客流失，致使經營倍感艱辛，迄今十六個月來，已造成鉅大虧損，實不堪賠累，乃經全體股東決議，擬自中華民國八十六年三月一日起，暫行停業．．．」（見本院九十年度上更㈠字第二六號卷第六九頁），益徵系爭商場無法繼續營業，並非基於系爭攤位有何瑕疵之事由，是被上訴人此部分之主張亦不足取。
㈤被上訴人雖又主張系爭商場因欠繳水、電費，迄仍無法正常使用，故具有瑕疪等
語。惟查，依上述長鶴百貨公司八十六年二月二十八日函所載，系爭商場自八十四年八月間至八十六年三月一日止係由長鶴百貨公司承租使用，則於該租賃關係存續期間內，除有特別約定外，系爭商場之水、電費自應由承租人即長鶴百貨公司負責繳納，而於該租賃關係終止後，則應由系爭商場各攤位所有權人（包括被上訴人在內）分擔，故系爭商場縱因未如期繳納水、電費致無法正常使用，亦非屬上訴人基於出賣人之地位對被上訴人所應負之物之瑕疵擔保責任範圍，是被上訴人尚不得據以主張上訴人所給付之系爭攤位有瑕疵。
㈥被上訴人主張系爭攤位因上訴人未依約於系爭商場一樓設置「兒童嬉戲休閒區」及「觀景休閒步道區」而具有瑕疵等語，惟為上訴人所否認。經查：
⑴按債務人就買賣標的之給付有瑕疪，致債權人之履行利益未能獲得滿足，而無加
害給付（即因給付有瑕疵或不完全致債權人之固有利益受損害）之情形，由於民法第三百五十四條以下已就出賣人所負物之瑕疵擔保責任為特別規定，自應優先於民法第二百二十七條關於債務不履行之一般規定而為適用。
⑵又按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，
於物之交付後六個月間，不行使而消滅；前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，修正前民法第三百六十五條定有明文。查被上訴人就此部分瑕疵之主張係於九十二年七月二十八日始提出（見本院卷第六九頁），距系爭攤位於八十六年四月二十六日點交日顯逾六個月，而系爭商場是否設置「兒童嬉戲休閒區」及「觀景休閒步道區」，應屬依從速檢查即得發現之瑕疵，且依上述執行筆錄所載，執行法院於執行點交時，上訴人及其代理人並未到場，衡情亦無故意不告知該項瑕疵之情事，是依上開規定，被上訴人自不得於系爭攤位交付後六個月復主張物之瑕疵擔保請求權。
⑶被上訴人固主張其迄至九十一年間．因訴外人高陸行企業有限公司承租系爭商場
一樓，始得進入該商場查看，故上開期間應自其得進入系爭商場查看時起算等語。惟查，系爭攤位業經屏東地院強制點交予被上訴人（詳如上述六、㈠），縱被上訴人迄至九十一年間始進入系爭商場查看，核與上開期間之進行不生影響。況上開六個月期間係屬除斥期間，並不適用有關時效中斷之規定。故被上訴人此部分之主張並不足取。
⑷依上所述，被上訴人就此部分之瑕疵既不得請求上訴人負物之瑕疵擔保責任，則
依上開說明，自不得復主張依不完全給付之規定而為請求，並據以主張同時履行抗辯權，而拒絕給付本件尾款。
㈦被上訴人雖又主張系爭商場一樓未依系爭契約約定以層為單位就電器設備及給排
水設備設立分錶，致各店無法依坪數分攤電費、水費之事實，並提出系爭契約之附件「設備建材表」、電錶分配表、台灣省自來水股份有限公司第七區管理處屏東營運所八十七年十月十三日（八十七）台（七）屏營業字第一九０五號書函等件為證（見本院八十七年度上字第一二三號卷第六五、六六頁，本院卷第四九至五六頁）。惟被上訴人此部分之主張縱然屬實，然依上述㈥、⑴之說明，亦係被上訴人得否依民法第三百五十九條規定請求減少價金之問題（被上訴人於本件業以系爭攤位具有此項瑕疵為由，主張解除系爭契約，並據以提起本訴請求上訴人返還價金，此部分業經判決被上訴人敗訴確定，併此敘明），被上訴人尚不能據以主張依不完全給付之規定，請求被上訴人補正此部分之瑕疵並為完全給付，進而據以主張同時履行抗辯權，而拒絕給付本件尾款。又被上訴人於本件就所指上述瑕疵並未主張請求減少價金，是本院就此部分自無庸加以審究，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付一百九十四萬元，及自反訴訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十九日起算之法定遲延利息，並無不合。原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、被上訴人聲請向台灣省自來水股份有限公司第七區管理處屏東營運所查詢上訴人就系爭商場自八十四年四月二十一日起共欠繳水費若干？及向台灣電力股份有限公司屏東區營運處查詢系爭商場自八十四年四月二十四日起共欠繳電費若干？是否均於八十四年四月二十四日新設錶，於八十六年六月五日廢止，於八十七年八月五日恢復水、電，以證明系爭商場因欠繳水、電費迄仍無法正常使用之事實，經核該待證事實與本件訴訟結果無涉（詳如上述㈦、⑸所載），本院認無調查之必要，爰不予調查，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
書記官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。