臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈡字第一一四號
上 訴 人 李登波訴訟代理人 李建智律師被 上訴人 李登田訴訟代理人 李後政律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十五日臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第二六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，經於九十二年八月二十七日言詞辯論終結後，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號田地面積三００九平方公尺、一００六地號田地面積八三六平方公尺、一０五五地號田地面積五六三平方公尺、一０五六地號田地面積共五八平方公尺、一０五七地號田地面積六五五平方公尺、一０五八號田地面積四五七平方公尺等六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人。添
二、備位聲明:
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千零八萬二千五百三十一元五角，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
三、陳述：除與原判決及本院前審歷次判決記載相同部分，茲引用之外，並補稱：
（一）依四十二年一月二十六日公布施行之耕者有其田條例第八條第二款之規定，一律由政府徵收轉放現耕農民，系爭田地由佃農羅溪泉耕作，當時若將受贈之土地辦理共有移轉必被徵收放領，兩造乃以信託登記另立覺書，亦據代書柯滄圳在原審結証在卷，故可知無法辦理移轉共有各二分之一之原因，乃書立覺書而為信託登記。被上訴人誤認覺書之契約關係為私有農地所有權之移轉，實屬誤會。
（二）次查，三十五年四月二十九日修正之土地法第三十條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」，迄至六十四年七月二十四日修正為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有」，二者明顯有別。而系爭覺書係於四十五年十一月七日訂立，應適用修正前土地法第三十條規定，承受私有農地所有權之人有無自耕能力，應以承受時為準。上訴人起訴請求時已具有自耕能力，故覺書之契約關係自始有效，如認覺書之契約關係無效，則為備位之請求。
（三）上訴人擔任公職直至八十四年一月一日退休，並於八十七年一月二十三日經由員山鄉公所核發自耕能力証明書，在擔任公職期間客觀上無從行使請求權，其消滅時效期間自不得起算。又縱認上訴人可放棄公職，但系爭田地仍由佃農羅清泉及其子羅溪賢繼續耕作，在佃農未依法拋棄優先承買權時，仍不得移轉登記，故事實上亦無法收回耕作。
（四）又六十二年九月三日制定公布之農業發展條例第二十二條規定「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」，嗣後至八十九年一月二十六日始因土地法刪除三十條規定而取消禁止耕地分割及移轉共有之規定，則伊於法令刪除前開耕地禁止分割移轉共有規定之前，移轉登記請求權係處於因法律規定之事由而無法行使，依民法第一百三十九條規定，應於妨礙事由消滅時起，一個月內時效不完成，至八十九年一月二十七日伊之移轉登記請求權均未罹於時效，今上訴人係於八十六年九月十九日起訴請求，時效當然未罹於時效消滅。
（五）又被上訴人在已知時效完成於上訴人起訴後之八十六年十一月廿八日、八十七年五月五日、八十七年八月廿一日，分別以書狀表示「．．．在原告未提出其受贈土地與被告均分之前，被告得主張同時履行抗辯」等語，復對証人羅溪賢在原審到庭所為租金部分之証言無意見，亦可知被上訴人有拋棄時效利益之默示意思表示。況本件繳納佃賦、水利費均由雙方平均負擔，亦可証被上訴人一直承認上訴人之權利存在，依法亦有中斷時效之效力，故請求權並未罹於時效消滅。
四、證據：援用原審及本院前審歷次所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審歷次判決記載相同部分，茲引用之外，並補稱：
（一）被上訴人之系爭土地是其之祖父李永倉直接移轉，並有李永倉與被上訴人於四十五年十一月四日訂立之贈與契約本可憑，兩造因受祖父贈與之土地大小不一，遂於四十五年十一月七日訂立覺書，言明兩造各就祖父贈與之土地為所有權登記，係暫時登記，非有確定性質，嗣後兩造正式分居時，就其等所受贈與之土地再拿出均分，足見兩造正式分居獨立生計時，負有提出系爭土地均分之義務，惟此乃兩造間一般債權債務關係，並非約定上訴人將其所有土地信託登記在被上訴人名下，與信託行為有別，上訴人主張覺書為信託契約，顯不足採。
（二）三十五年四月二十九日修正公布之土地法第三十條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」，該條文至六十四年七月二十四日修正公布為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，但因繼承而移轉者，得為共有」，本件系爭土地地目為田，屬私有農地，則依前開規定，在兩造分居獨立生活時之四十九年一月十五日，被上訴人受贈如附表二所示之土地，其所有權之移轉，雖無禁止分割或增加共有人之限制，惟其承受人須具備自耕能力之資格，有內政部八十八年一月二十六日台（八八）內地字第八七一三九五○號書函附卷可憑。則依前說明，修正前土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，本件上訴人在訂約時既無自耕能力，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，本件覺書應屬無效。
（三）退萬步言，縱認覺書為有效，上訴人之請求權亦罹於消滅時效。⒈上訴人擔任公務員之事實非法律上之障礙，其取得土地所有權之利益若大於保
留公務員身分，自會放棄該身分而請求移轉所有權登記，故其請求權之行使係處於可行使之狀態，並非絕對限制不得行使。而系爭覺書亦無以日後被上訴人取得自耕能力之時再移轉所有權之約定，故其請求權時效應自兩造於四十九年一月十五日正式分居獨立生活時起算，且本件非農地買賣，與佃農拋棄優先承買權無關。
⒉本件不論土地法關於不得移轉為共有之修正是否屬於民法第一百三十九條所規
定之時效不完成事由，本件土地法上開規定之修正時間為六十四年七月二十四日，距上訴人得請求之時，即兩造分居獨立生活之時之四十九年一月十五日，早已逾十五年，消滅時效早已屆滿，即無所謂消滅時效不完成之問題。
三、證據：援用原審及本院前審歷次所提證據。理 由
一、按當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件上訴人於原審係依信託契約之法律關係，先位聲明「被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號田地面積０．０六五八公頃，及同段一０五七號田地面積０．０六五五公頃全部所有權移轉登記予上訴人」，另依不當得利之法律關係，備位聲明「被上訴人應給付一千零八萬二千六百三十二元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」。嗣於本院二審程序中，就先位部分，追加依「覺書」之契約關係為請求，並變更先位聲明「被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號田地面積０．三００九公頃、同段一００六號田地面積０．０八三六公頃、同段一０五五號田地面積０．０五六三公頃、同段一０五六號田地面積０．０六五八公頃、同段一０五七號田地面積０．０六五五公頃、同段一０五八號田地面積０．０四五七公頃等六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人」；就備位聲明則減縮為「被上訴人應給付上訴人一千零八萬二千五百三十一元五角，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」。核上訴人變更追加前後之先位聲明請求，均係本於四十五年十一月七日「覺書」內容之同一基礎事實，而後位聲明則係減縮訴之聲明，依前開說明，自應准許，先予敘明。
二、本件上訴人李登波在原審起訴主張：被上訴人李登田前於四十五年十一月四日受兩造祖父李永蒼贈與之坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段四二番土地 (重劃○○○鄉○○段一○○五、一○○六、一○五五、一○五六、一○五七、一○五八號如附表二所示之六筆田地），與伊受祖父贈與之坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段四一番之一土地 (重劃後為三泰段一○○六之二、一○○七、一○一一號如附表一所示之三筆田地），因土地大小不一，兩造乃於四十五年十一月七日訂立「覺書」，約定上開受贈土地僅為暫時所有權登記，非確定之性質，亦即伊將祖父受贈而應分得之土地「信託登記」為被上訴人之名義，俟兩造正式分居、獨立生計時，應將上開受贈之土地全部供出重新計算均分由各人取得。嗣伊於四十六年八月十四日奉召入營，四十八年四月十三日服役期滿退伍，雙方於四十九年一月十五日正式分居獨立生活。而伊早於三十八年六月十日奉派在台灣鐵路管理局之機關服務，因公務員身分而無法取得自耕能力，致無法依上開覺書之約定辦理所有權移轉登記，迨至八十四年一月一日伊於服務機關退休後，於八十四年一月四日始變更職業為自耕農，而具有自耕農之身分，為此以起訴狀繕本之送達為終止兩造信託契約之意思表示，並依信託關係終止後之回復原狀請求權及依「覺書」之契約關係，先位請求被上訴人將如附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予伊，如不能移轉時，則依不當得利之法律關係，備位請求被上訴人償還價額一千零八萬二千五百三十一元五角及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。
三、被上訴人李登田以：否認覺書為真正，縱屬真正，亦為一般債權債務關係，而非信託關係。復依上訴人所提覺書記載，日後兩造分居獨立生活時，應將二人受贈土地全部提出重新再作均分，在上訴人未提出其受贈土地與伊均分之前，伊自得主張同時履行抗辯。且兩造所受贈與土地價值不同，上訴人請求依總面積均分為二，於法未合。又上訴人無自耕能力，自不能合法承受系爭農地，況上訴人自認兩造於四十九年元月十五日正式分居，則其請求權自該時已可行使，迄上訴人起訴時，其請求權已罹於時效而消滅，且被上訴人於時效消滅後並無任何承認或拋棄時效利益之表示，故上訴人之先位請求顯無理由。又被上訴人並未處分如附表二所示之系爭土地，有何利得可言，而上訴人之請求權既已罹於時效，被上訴人縱因此而免負義務受有利益，亦非不當得利，故上訴人備位聲明請求返還不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人李登波主張被上訴人李登田前受兩造祖父李永蒼贈與如附表二所示之系爭六筆田地，與上訴人受祖父贈與如附表一所示之三筆田地，並各自辦妥所有權登記。嗣上訴人於四十六年八月十四日奉召入營，四十八年四月十三日服役期滿退伍，雙方於四十九年一月十五日正式分居獨立生活。而上訴人早於三十八年六月十日即在台灣鐵路管理局服務擔任公務員，迄至八十四年一月一日上訴人於服務機關退休後，於八十四年一月四日申請變更職業為自耕農，並經宜蘭縣員山鄉公所於八十七年一月二十三日核發自耕能力證明書，嗣上訴人以起訴狀繕本之送達為終止信託契約之意思表示等事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之贈與証、土地重劃前後之清冊暨土地登記簿謄本、台灣鐵路管理局運務處任派職工通知、自耕能力證明書、起訴狀附原審卷可稽，自堪信為真實。
五、上訴人李登波另主張兩造因受祖父贈與之上開土地，大小不一，乃於四十五年十一月七日訂立「覺書」，約定上開受贈土地之所有權登記僅為暫時之信託登記，俟兩造正式分居、獨立生計時，應將上開受贈之土地全部供出重新計算而為均分。而上訴人因公務員身分而無法取得自耕農身分，取得自耕能力證明書後，始得依覺書約定行使請求權，故被上訴人於信託關係終止應回復原狀，並應依「覺書」約定履行等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造之爭點為：
⑴兩造是否成立信託關係或「覺書」之契約關係？⑵上訴人之請求權是否罹於時效？⑶被上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？
（一）上訴人於原審所提出附卷之「覺書」 (見原審卷頁七），為代書柯滄圳所寫，當時兩造為了田地繼承有二塊大小不一，又限於分割共有法令限制，所以書立系爭覺書，約定以後田地要均分，覺書上被上訴人之印章係被上訴人拿來蓋的等情，業據證人柯滄圳於原審證述明確 (見原審卷頁一０四至一０六頁），而證人柯滄圳係專業代書，與兩造均無親屬關係，復無任何怨隙，當無恁意偏袒一造之必要。參以系爭覺書上被上訴人之印文，與宜蘭縣員山鄉戶政事務所八十七年五月十五日宜員戶字第一一一九號函所檢附被上訴人存留之「尚字第０二三之五號」印鑑登記案之印鑑條上印鑑印文，經相互比對，核屬相同，益徵證人柯滄圳就其親身經歷過程所為之上述證詞，衡情堪採。是上訴人主張系爭四十五年一月十五日書立之「覺書」為真正，堪以採信。
（二）按「信託」者，謂受託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第一條參照）。系爭如附表二所示之土地，係兩造祖父李永蒼直接移轉登記予被上訴人，並非上訴人所移轉，為上訴人所不爭執，並有李永蒼與被上訴人於四十五年十一月四日訂立之贈與證附原審卷為憑 (見原審卷第八頁）。又觀之系爭覺書所載內容，兩造係因受其祖父贈與之土地大小不一，被上訴人遂於四十五年十一月七日書立系爭覺書，言明兩造各就受祖父贈與之土地所為之所有權登記，係「暫時登記，非有確定之性質」，嗣後兩造正式分居獨立生計時，就其等所受贈與之土地再拿出均分，有該「覺書」附原審卷可稽，由此足見兩造約定於正式分居獨立生計時，均負有提出受贈土地均分之義務，尚非約定上訴人將其所有之土地信託登記予被上訴人名下，核與前述信託契約之性質有別，是上訴人主張兩造間有信託關係存在，尚不足採。惟兩造就系爭覺書之約定內容既已達成合意，仍成立一般債權債務關係，是上訴人主張兩造間有「覺書」之契約關係，自屬可採。
（三）次按，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。查三十五年四月二十九日修正公布之土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」，該條文迄至六十四年七月二十四日修正公布為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」，二者規定明顯有別，在六十四年修正前之私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而參照內政部八十八年一月二十六日台（八八）內地字第八七一三九五０號函所檢附之行政院五十一年三月二十一日台五十一內字第一六九九號令、五十九年一月二十七日台五十九內字第０七一九號令、六十年三月五日台六十研展字第一八八號令、內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五０一號函、六十二年一月二十六日台內地字第五一四二二三號函影本可知（見本院上字卷第五二至七三頁），在六十四年土地法修正前，關於「承受人能自耕」之認定條件，須承受人具有體力勞動之條件，並符合左列情形之一：１農業學校畢業者、２過去曾經從事耕作者、３從事農場工作有經驗者、４現從事體力勞動者。承受人住所距離其承受之耕地過於遙遠依通常情形不能自耕者，不適用前項之規定，承受人本人未滿十六歲者，鄉鎮（區）公所或村里長不得出具自耕保証書，顯然在六十四年土地法修正前，並未限制農地承受人需具備自耕能力或具有自耕農之身分，再參之兩造於四十五年十一月四日受兩造祖父李永蒼贈與系爭土地時，上訴人已擔任公職，顯然無法取得自耕農身分甚明，惟其仍可辦畢系爭私有農地之贈與移轉登記，足証在四十五年之際上訴人雖具有公務員身分，仍得承受私有農地之所有權，故被上訴人以上訴人具有公務員身分而不能自任耕作，竟與被上訴人約定移轉系爭私有農地之所有權，係屬以不能之給付契約標的，系爭覺書之約定應屬無效一節，不足為採。
（四）再按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文；所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言 (最高法院七十年台上字第三三八四號判決意旨參照)。本件依系爭覺書之約定內容，被上訴人同意於兩造正式分居、獨立生計時，將其受贈如附表二所示之土地，與上訴人受贈如附表一所示之土地，全部供出重新計算為均分，而兩造已於四十九年一月十五日正式分居獨立生活，且覺書內容未以上訴人日後取得自耕能力之時再移轉所有權之約定，而當時之土地法亦未限制私有農地承受人須具有自耕能力，並無不能行使之情形存在，則依上所述，上訴人之請求權於四十九年一月十五日起即可行使，並無任何法律上之障礙而致請求權不能行使之情事，上訴人如欲自耕，即可放棄公務員身分，其請求權之行使完全操控在上訴人之自由意志之下，而非遭受限制致不得行使，故上訴人主張其請求權之行使，有法律上之障礙，顯非事實，上訴人就系爭覺書之請求權，遲至八十六年九月十九日始行提起本件訴訟加以主張，顯已罹於時效甚明。故被上訴人抗辯請求權時效已消滅，應堪採信。
（五）末按所謂時效不完成，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內，暫緩完成，使請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效之制度，故有時效不完成之事由，於該時效不完成之一定期間內，如無時效中斷事由發生，其時效即告完成，我國民法僅有時效不完成制度，未採時效進行停止制度，故時效進行中，不論任何事由均不因而停止，原審謂時效不完成，即指時效停止進行，有時效不完成之事由時，其消滅時效期間，以不完成事由發生前已進行之期間與不完成事由終止後又進行期間，合併計算之，所持見解，顯有違誤（參見最高法院八十年度台上字第二四九七號判例要旨），又依民法第一百二十九條規定消滅時效中斷事由係採列舉主義，土地法嗣後於六十四年七月二十四日之修正，以及農業發展條例於六十二年九月三日公布施行，限制私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有之規定，不在前開規定之列，自非法定中斷事由，其時效不能重新起算，故上訴人主張有消滅時效不完成一節，亦不足採。
（六）被上訴人之請求權既已罹於消滅時效，則上訴人提出同時履行之抗辯，即不足採。
（七) 又雙方既有債權債務關係存在，而其請求權因罹於時效而消滅，則上訴人另依
不當得利事由，請求被上訴人返還一千零八萬二千五百三十一元五角，亦屬無理由。
六、綜上，上訴人依系爭覺書之契約關係，先位聲明請求被上訴人將如附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人，並以被上訴人如無法給付時，備位請求被上訴人給付不當得利一千零八萬二千五百三十一元五角及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。