臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈡字第一七八號上訴人即被上訴人 丙○○被 上 訴 人 甲○○上 二 人 共 同 黃光慶律師訴 訟 代 理 人被上訴人即上訴人 乙○○訴 訟 代 理 人 周燦雄律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十八日台灣台北地方法院八十六年度訴字第三四四一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國九十四年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部份外）不利於上訴人丙○○部份廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○新台幣貳佰伍拾伍萬陸仟肆佰元，及自民國八十六年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丙○○應給付被上訴人乙○○新台幣貳佰玖拾壹萬伍仟肆佰貳拾柒元及自民國八十九年五月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審、二審及發回前第三審（除確定部份外）訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔參分之貳，餘由上訴人丙○○負擔。
本判決第二項所命給付，上訴人丙○○以新台幣捌拾伍萬元為被上訴人乙○○預供擔保後得假執行，但被上訴人乙○○應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳佰伍拾伍萬陸仟肆佰元為上訴人丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，被上訴人乙○○以新台幣玖拾柒萬元為上訴人丙○○預供擔保後得假執行，但上訴人丙○○應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳佰玖拾壹萬伍仟肆佰貳拾柒元為被上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丙○○、被上訴人甲○○方面（以下簡稱上訴人丙○○、被上訴人甲○○）：
一、聲明：
(一)上訴聲明：㈠原判決不利上訴人丙○○部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○新台幣
二百五十五萬六千四百元及自八十六年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一審及第二審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人乙○○負擔。
㈣第二項請求上訴人丙○○願供擔保請准宣告假執行。
(二)答辯聲明：㈠上訴人乙○○之上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人乙○○負擔。
㈢如受不利判決，請准上訴人丙○○、被上訴人甲○○供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)、本訴部分：㈠被上訴人甲○○於民國（下同）八十一年七月十六日以上訴
人丙○○之名義，買進達新工業股份有限公司八十年增資股股票共八十三張（以下簡稱系爭股票），計八萬三千股，並於八十一年八月十一日辦理過戶予上訴人丙○○，因當日為系爭股票之除權基準，被上訴人甲○○遂將系爭股票及上訴人丙○○之印章，交付予訴外人即大漢證券股份有限公司 (以下簡稱大漢證券公司)職員王靜慧，請其代為辦理過戶手續，俟王靜慧辦妥過戶手續後，被上訴人甲○○欲向王靜慧索回系爭股票時，王靜慧稱系爭股票已遺失，被上訴人甲○○遂經上訴人丙○○之同意，於同年十月二十八日向台中地方法院聲請公示催告及除權判決，並經股務代理人中國信託商業銀行通知於八十二年六月二日前往領取補發股票（下稱系爭補發股票）。詎被上訴人即上訴人乙○○（以下簡稱被上訴人乙○○），於同年五月二十八日向原法院聲請假扣押，並於同年六月一日查封系爭補發股票，使被上訴人甲○○無法領回並依預定計劃於八十二年六月二日出售。嗣被上訴人乙○○對上訴人丙○○提起撤銷除權判決、侵權行為損害賠償之訴均獲敗訴確定，迄至八十六年八月二十六日系爭補發股票始撤銷查封，其後被上訴人甲○○於同年九月十九日出售系爭補發股票時，其中二十張以每股新台幣（下同）三十二點三元、其餘六十三張以每股三十二點四元出售，較之八十二年六月二日被上訴人甲○○原可取得之該日收盤價每股六十五點五元，價差計二百七十四萬九千三百元（計算式：65.5×83×1000－32.3元×20×1000－32.4×63×1000）（其中之十九萬二千九百元已敗訴確定）。
㈡按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第一百八十四條第一項前段、第二百一十六條定有明文。復按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，民法第七百六十五條亦定有明文。上訴人丙○○及被上訴人甲○○均未曾持系爭股票向被上訴人乙○○質押借款，亦未透過他人向其質借，被上訴人乙○○於明知兩造未存有任何債權債務關係，竟對系爭補發股票實施假扣押，致上訴人因未能基於所有權就系爭補發股票為處分，而受有前開價差之損害，被上訴人乙○○假扣押之實施難謂無故意或過失，自應依上開規定負侵權行為損害賠償責任。
㈢按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第
二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，民事訴訟法第五百三十一條第一項定有明文。又，「侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項，及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件」、「本院五十八年台上字第一四二一號判例所謂債務人賠償請求權之成立，不以債權人之故意或過失為要件，乃指假扣押（假處分）裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，依同法第五百三十一條規定，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受損害之情形而言」，最高法院五十八年台上字第一四二一號、七十五年台上字第二七二三號判例可資參照。被上訴人乙○○前於八十二年五月三十一日以台灣台北地方法院八十二年度全字第一七三五號假扣押裁定，聲請執行法院以八十二年度民執全地字第一二０七號通知假扣押系爭補發股票後，旋即依侵權行為之法律關係對上訴人丙○○提起他件民事訴訟，業經最高法院八十六年度台上字第五十七號判決被上訴人乙○○敗訴確定在案，上訴人丙○○以上開假扣押原因業已消滅為由，聲請台灣台北地方法院以八十六年度全聲字第二五五號撤銷假扣押裁定，被上訴人乙○○不服提起抗告，亦經鈞院八十六年度抗字第一三０八號裁定駁回被上訴人乙○○之抗告確定。被上訴人乙○○於明知兩造未存在任何債權債務關係，竟對系爭補發股票實施假扣押，致上訴人丙○○受有損害，足見其假扣押之裁定自始不當，被上訴人耀南自應依上開規定對上訴人負損害賠償責任。
(二)、反訴部分：㈠被上訴人乙○○依民法第一百八十四條第一項後段，請求上
訴人丙○○、甲○○給付達新工業增資股股票八十三張部分：
⒈民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損
害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」。被上訴人乙○○於八十二年間即已知悉前開事實，並曾以侵權行為之法律關係，向台灣板橋地方法院請求上訴人丙○○賠償一百二十六萬一千六百元，遭第一審法院駁回後，上訴至台灣高等法院八十三年度上字第三四０號案件審理時，擴張聲明為請求五百六十八萬一千五百元，均遭台灣高等法院及最高法院八十六年度台上字第五七號判決確定在案，詎被上訴乙○○人遲至八十六年十一月二十四日始在本件為反訴之請求，已罹於侵權行為時效時間，應駁回其訴。
⒉按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第一百八十四條第一項固定有明文，惟上訴人丙○○基於正當權利行使行為，聲請公示催告及除權判決，並無任何以背於善良風俗加損害於他人之侵權行為情事，是被上訴人乙○○之反訴，顯難認有據。
⒊按以動產所有權或其他物權之移轉或設定為目的，而善意
受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護，民法第九百四十八條固有明文，惟同法第九百四十九條規定，占有物如係盜贓或遺失物，其被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起，二年以內，得向占有人請求回復其物。本件兩造間並無債務關係，系爭股票亦經被上訴人甲○○申報遺失，而被上訴人乙○○亦一再主張系爭股票係因丙種墊款輾轉取得，非按一般股票交易程序而持有，足見被上訴人乙○○為惡意占有人，自不受上開民法第九百四十八條之保護。
⒋按「占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其
物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件。苟對於物無事實上管領力者，縱令放置於一定處所，並標示為何人占有，亦不能認其有占有之事實。」、「強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。」，最高法院五十三年台上字第八六一號、四十四年台上字第七二一號判例意旨可資參照。是占有係「事實」而非「權利」，既非「權利」，自無民法第一百八十四條第一項後段「侵權行為」之適用。被上訴人乙○○主張依民法第一百八十四條第一項後段，請求上訴人丙○○、被上訴人甲○○給付達新股票增資股八十三張之主張，違背上開判例意旨，曲解民法第九百六十條、第九百六十二條僅賦予占有人自力救濟或物上請求權之事實。
㈡被上訴人乙○○依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請
求上訴人丙○○給付二百九十一萬五千四百二十七元部分：⒈按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告
之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。又，「民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。」，最高法院七十四年台上字第七六四號判例意旨可資參照。是該條項僅限於第二審法院廢棄第一審之假執行宣告時方有其適用，則本件顯不適用上開條項之規定。
⒉前開條項所稱「因假執行所為給付」係指「債權人依假執
行判決受領債務人所為之清償」而言，然查，本件前審經鈞院以八十七年上字第一四二五號判決命被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○二百五十五萬六千四百元及自八十六年九月二十八日起算之法定遲延利息，嗣上訴人丙○○供擔保實施假執行，被上訴人乙○○雖提出二百九十一萬五千四百二十七元以清償，惟嗣再以假扣押裁定為執行名義，假扣押上開清償之款項，上訴人丙○○並未因該假執行而獲得給付，自無民事訴訟法第三百九十五條第二項之適用。
⒊被上訴人乙○○主張渠已因上訴人丙○○實施假執行而清
償二百九十一萬五千四百二十七元云云，惟該項主張被上訴人乙○○並向台灣台北地方法院重複起訴，經鈞院以九十二年度上更㈠字第十四號判決駁回被上訴人乙○○之請求。
乙、被上訴人即上訴人乙○○方面：
一、聲明：
(一)上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人乙○○部分廢棄。
㈡上訴人丙○○、被上訴人被甲○○應連帶給付被上訴人乙○
○達新工業股份有限公司八十年增資股票八十三張（即八萬三千股）。
㈢上訴人丙○○應給付被上訴人乙○○新台幣二百九十一萬五
千四百二十七元及自民國八十九年五月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用（包含反訴）均由上訴人丙○○、被上訴人甲○○負擔。
㈤上開第二項、第三項所命給付，請准被上訴人乙○○供擔保宣告假執行。
(二)答辯聲明：㈠上訴人丙○○之上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准被上訴人乙○○供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)本訴部分：㈠被上訴人甲○○以上訴人丙○○名義於訴外人大漢證券公司
開戶買賣股票，因缺乏資金，遂將系爭股票交付大漢公司職員王靜慧持向訴外人陳有富調借款項，陳有富亦因欠缺資金轉向被上訴人乙○○借款八百萬元，為供擔保，乃將已過戶上訴人丙○○名下並已完成背書之系爭股票，附賣出委託書交由被上訴人乙○○收執，詎料被上訴人甲○○為圖不法之利益，竟於八十一年十月六日串同上訴人丙○○向台北市警察局大安分局謊報系爭股票於同年月五日在台北市○○○路○段○○○巷口搭計程車至東豐街復興南路口下車時，不慎遺失，並於同年月九日向股務代理人中國信託投資股份有限公司辦理掛失，由於被上訴人乙○○遲誤申報權利期間，致系爭股票遭除權判決，上訴人丙○○因而得以申請發行公司換發係爭補發股票並取得讓股票所衍生之配股。
㈡按民法第一百八十四條第一項第一款規定：「因故意或過失
，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」。被上訴人甲○○謊報系爭股票遺失，進而透過上訴人丙○○聲請公示催告並獲除權判決，被上訴人乙○○為保全系爭股票之返還請求權，乃依法聲請假扣押，係正當權利之行使，自無不法侵害之可言，上訴人丙○○自無依上開規定請求損害賠償之餘地。
㈢按民事訴訟法第五百三十一條規定：「假扣押裁定因自始不
當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，同法第五百三十條第三項規定：「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」，則民事訴訟法第五百三十一條後段所謂第五百三十條第三項規定債權人聲請撤銷假扣押者，是否不問債權人原聲請假扣押之請求是否正當，應一律對假扣押債務人負賠償責任？鈞院暨所屬法院八十九年法律座談會研討意見認僅限於債權人之請求為不正當者，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任。本件被上訴人乙○○之請求既非不正當，則依上開實務見解，上訴人丙○○亦無據此請求賠償之餘地。
㈣民法第二百一十六條第二項固規定：「依通常情形或依已定
之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益」。但所謂「可得預期之利益」，須具有客觀之確定性，若僅屬於一種希望或可能，則不能視為所失利益（鄭玉波著民法債編總論第二五二頁參照）。如債務人在遲延中，給付物之價金曾經一度上漲，倘債務人依約履行，債權人即可能轉賣而獲利者，僅屬可能而已，蓋債權人亦可能因再待上漲而未出賣，終因價格滑落而未出賣也（孫森焱著民法債編總論第三二八頁參照）。本件系爭股票乃投機商品，其漲跌無常，自不得以其跌幅視為所失利益，而請求損害賠償。
㈤上訴人丙○○僅係被上訴人甲○○所有系爭股票之名義人，
並無實際損害而得向被上訴人乙○○請求賠償，故上訴人丙○○請求被上訴人乙○○負擔股票差價之損失，亦顯無理由。
(二)反訴部分：㈠被上訴人乙○○依民法第一百八十四條第一項後段、第二項
，請求上訴人丙○○、被上訴人甲○○連帶給付達新股票八十三張部份：
⒈占有雖非權利，但既為民法第九百六十條、第九百六十二
條保護之對象，自應認為亦有法律所保護之利益，如故意以違背善良風俗之方法加以侵害，亦應成立民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為。至占有人對該占有物有無所有權，初非所問（七十一年度台上字第三七四八號判決參照）。又按「以動產所有權或其物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。」，民法第九百四十八條著有明文。查被上訴人乙○○自訴外人陳有富善意受讓系爭股票之占有，雖未完成設質手續而未能受質權之保障，但既為設定之目的而善意受讓其占有，則縱讓與人陳有富因與被上訴人甲○○間存有債務糾紛，而無讓與之權利，被上訴人乙○○對於系爭股票之占有，仍應受法律之保護，被上訴人甲○○不得以其與陳有富間之債務糾紛，作為對抗被上訴人乙○○之理由。又，被上訴人甲○○既明知系爭股票並未遺失，竟以遺失為由申請公示催告，利用法院之程序，趁被上訴人乙○○之疏忽，取得除權判決，致被上訴人乙○○對於系爭股票之占有落空，依上開實務及法理見解，上訴人丙○○、被上訴人甲○○自應負侵權行為之損害賠償責任。
⒉被上訴人乙○○收受係爭股票時，其上已完成轉讓背書，
並附有蓋妥出讓人（即上訴人丙○○）印章之賣出委託書，如上訴人所辯其當初交付股票與王靜慧之目的，僅係委託其辦理過戶手續屬實，則上開轉讓背書及賣出委託書，必出於王靜慧之偽造，其持之以向他人押借丙種墊款，如非得被上訴人之授權，則應負背信或侵占刑責，但被上訴人甲○○迄今並未對王靜慧採取任何法律行動，故其所辯僅係委託王靜慧辦理過戶一節，顯係避卸之詞，無足採信。
⒊上訴人明知系爭股票係經由王靜慧轉向他人辦理丙種墊款
，則不論在何金主手上，其非遺失，應可斷言，詎被上訴人甲○○竟偽稱於八十一年十月五日由忠孝東路四段二一六巷口搭計程車至東豐街復興南路口下車時遺失，其捏造事實謊報遺失，彰彰明甚，則其隨之所進行之公示催告及除權判決等程序，致被上訴人乙○○所持有之系爭股票產生失權之效果，自係上訴人丙○○、被上訴人甲○○故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人乙○○，而應負損害賠償之責任。
⒋系爭股票既登記為上訴人丙○○所有，則不論聲請掛失止
付、公示催告，以至除權判決，均需其行為，是上訴人丙○○縱非民法第一百八十五條第一項之侵權行為人，亦為該條第二項之之幫助人，而該幫助人，依法應視為共同行為人，而與被上訴人甲○○負連帶賠償之責任。
㈡被上訴人乙○○依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請
求上訴人丙○○應給付二百九十一萬五千四百二十七元部分：
按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項著有明文。查上訴人丙○○前據鈞院前審八十七年度上字第一四二五號判決，向被上訴人乙○○實施假執行，被上訴人乙○○因該假執行，已於八十九年五月九日給付二百九十一萬五千四百二十七元，上開判決既經全部廢棄，自應命上訴人丙○○返還及賠償。雖因被上訴人乙○○嗣後聲請假扣押致上訴人丙○○迄未受領，但辦理強制執行事件應行注意事項第十六點之㈢既以「債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日」，則在被上訴人乙○○將該款提出於法院之日起，即屬上訴人丙○○之財產，故上訴人丙○○主張其未受領，而否定被上訴人乙○○之返還請求權，尚有可議。
理 由
一、本訴部份：
(一)上訴人丙○○、被上訴人甲○○起訴主張：被上訴人甲○○前以上訴人丙○○名義買進達新公司增資股票八十三張計八萬三千股，茲因八十一年八月十一日為系爭股票之除權基準日，被上訴人甲○○遂將系爭股票及上訴人丙○○之印章交付與大漢證券公司營業員王靜慧代為辦理過戶手續，俟訴外人王靜慧辦妥過戶手續後，被上訴人甲○○欲向伊索回系爭股票時，伊告稱系爭股票均已遺失，被上訴人甲○○遂經上訴人丙○○之同意於八十一年十月二十八日向台中地方法院聲請公示催告及除權判決，並經股務代理人中國信託商業銀行通知於八十二年六月二日前往領取補發股票，詎被上訴人乙○○於同年五月二十八日向台灣台北地方法院聲請假扣押，並於同年六月一日查封，使上訴人無法領回並依預定計劃出售。嗣被上訴人乙○○對上訴人丙○○提起撤銷除權判決、侵權行為損害賠償之訴均獲敗訴確定，迄八十六年八月二十六日始撤銷查封。其後被上訴人甲○○於八十六年九月十九日出售補發股票時，其中二十張以每股三十二點三元、其餘六十三張以每股三十二點四元出售，較之八十二年六月二日上訴人原可取得之該日收盤價每股六十五點五元，價差二百七十四萬九千三百元，爰依民法第一百八十四條第一項前段請求被上訴人乙○○賠償該差額及其法定利息等語。(本件一審法院判決駁回上訴人丙○○、被上訴人甲○○之訴，伊等聲明不服，提起上訴，經發回前本院判決被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○二百五十五萬六千四百元及自八十六年九月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回其餘上訴，上訴人丙○○就敗訴部分之十九萬二千九百元部分，因未逾當時上訴第三審所得受之利益六十萬元，而告確定。嗣於發回前在本院追加訴訟標的，併依民事訴訟法第五百三十一條規定請求被上訴人乙○○賠償上開金額之損害)。
(二)被上訴人乙○○則以：被上訴人甲○○謊報系爭股票遺失，而聲請公示催告並獲除權判決，被上訴人乙○○為保全對於補發股票之返還請求權及損害賠償請求權，依法聲請假扣押，並無不法侵害之可言。又上訴人丙○○主張股票時點之價差，並非其實際上已發生之損害，且股票乃投機商品，漲跌無常，亦不得以跌幅視為所失利益，上訴人丙○○不得據此請求被上訴人乙○○賠償。況被上訴人甲○○於八十六年九月十九日賣出達新股票十七萬八千股，並不能證明與本件股票有關等語，資為抗辯。
(三)兩造不爭執之部份：㈠被上訴人甲○○於八十一年七月十六日以上訴人丙○○名義
買系爭股票五萬股及三萬三千股即共八萬三千股，並於同年八月十一日辦理過戶。
㈡被上訴人甲○○以股票遺失為由，於同年十月二十八日向台
中地方法院聲請公示催告及除權判決，經股務代理人中國信託商業銀行通知於八十二年六月二日前往領取系爭補發股票。
㈢被上訴人乙○○於同年五月二十八日向台灣台北地方法院聲
請假扣押，並於同年六月一日查封系爭補發股票，其後被上訴人乙○○對上訴人丙○○提起撤銷除權判決、侵權行為損害賠償之訴均獲敗訴確定，迄八十六年八月二十六日始撤銷查封。
㈣被上訴人乙○○於原審提出之系爭股票正本，已過戶予上訴人丙○○名下，且已完成轉讓背書，並附有賣出委託書。
上開事實，有系爭股票保管股票領取憑單、封條、台灣台中地方法院八十二年度除字第０一二五五號除權判決、撤銷除權判決事件之台灣台中地方法院八十二年度訴字第一四一八號、台灣高等法院台中分院八十二年度上字第五九二號、最高法院八十三年度台上字第九二六號判決及其確定證明書、侵權行為損害賠償事件之台灣板橋地方法八十二年度訴字第一二六０號、台灣高等法院八十三年度上字第三四０號、最高法院八十二年度台上字第九二六號判決及其確定證明書、本院八十六年全聲字第二五五號撤銷假扣押裁定、系爭股票正本在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
(四)兩造爭執之部份：本件經本院於九十三年十一月十九日與兩造整理並協議簡化之爭點如下（本院卷第三五０頁以下準備程序筆錄）：
㈠上訴人丙○○得否以股票登記名義人身分向被上訴人乙○○
依民法一百八十四條請求損害賠償？㈡上訴人丙○○主張伊原預定於八十二年六月二日將系爭補發
股票下單售出，詎因被上訴人乙○○聲請假扣押，八十六年八月二十六日撤銷查封後，始於八十六年九月十九日賣出系爭補發股票，是否得以該兩時點之價差，請求損害賠償？㈢被上訴人乙○○前曾聲請假扣押系爭補發股票，嗣該假扣押
經撤銷確定，上訴人丙○○主張依民事訴訟法第五百三十一條請求損害賠償是否有理？茲分述如下：
(五)上訴人丙○○得否以股票登記名義人身分向被上訴人乙○○依民法一百八十四條請求損害賠償？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
民法第一百八十四條第一向前段定有明文。是損害之發生，乃侵權行為責任成立之要件。又損害有積極損害及消極損害之分；前者指既存財產的減少，後者則指現存財產應增加而未增加。關於消極損害之請求，民法第二百十六條第二項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。又按「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求時，加害人即有給付之義務。算定被害物價額時，應以起訴時之市價為準；被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。」，最高法院八十一年台上字第二九六一號判決可資參照。
㈡本件上訴人丙○○主張被上訴人乙○○明知兩造無債權債務
關係，且系爭補發股票係伊遺失系爭股票後，復申請得之，詎被上訴人乙○○竟不法聲請假扣押，查封系爭補發股票，致伊等無法於八十二年六月二日將系爭補發股票下單售出，嗣八十六年八月二十六日撤銷查封後，始得於八十六年九月十九日賣出系爭補發股票，因而受有此二時點間價差之損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段，請求被上訴人乙○○賠償上訴人丙○○二百五十五萬六千四百元等語，被上訴人乙○○則辯稱被上訴人甲○○因缺乏資金，將系爭股票交付大漢證券公司職員王靜慧持向訴外人陳有富調借款項，陳有富亦因欠缺資金轉向被上訴人乙○○借款八百萬元，為供擔保，乃將已過戶上訴人丙○○名下並已完成背書之系爭股票，附賣出委託書交由被上訴人乙○○收執云云，是以本件首應釐清者，乃被上訴人乙○○是否善意受讓系爭股票，即其假扣押系爭補發股票是否有理？經查：
⒈被上訴人甲○○主張其將系爭股票交付予訴外人王靜慧，
請其代為辦理過戶手續，俟王靜慧辦妥過戶手續後，被上訴人甲○○欲向王靜慧索回系爭股票時，王靜慧稱系爭股票已遺失之事實，核與證人林美吟於原審證稱：「（問：
汪以劉名義買達新股票後遺失你知否？）知道，但幾張、名稱，我不記得，只知道有遺失。發生雷伯龍事件那時候，我與汪去大漢證券拿股票，有位王靜惠小姐，可能是大漢職員，告訴我們股票遺失。我不認識林松古，汪一直催叫她把股票找出來。我到大漢二次，第一次王靜惠說股票不見，我就說那被賣怎麼辦？汪就說我的印章呢？王就說章在我處就拿給汪。第二次也是去催，沒有消息，股票放王是為了要過戶。」（一審卷第一六一頁），於本院證稱：「我記得她（即上訴人甲○○）去大漢公司拿股票，我陪他去，證券公司的女孩說等一下，後來那女孩對甲○○說很抱歉，你的股票不見，甲○○很生氣，我聽到我也回說怎麼會股票不見，甲○○很生氣的說為什麼股票不見，那女孩說你放心，當時我也說股票會不會被人賣掉，那女孩說不會，不會，你放心，後來我們就回去。（問：股票遺失了他們怎辦？）我說如果他們偷偷賣了怎麼辦，那女孩說不會不會，你放心，我對甲○○說還是要趕快去辦遺失，萬一被賣掉。」（本院卷第二九三頁）各等語相符，且本件之關係證人即證券公司營業員王靜慧雖於本案審理時，經本院囑託台灣高雄地方法院訊問，惟該院以雄院貴刑亨九三助七字第一一六三八號函文復該證人遷移不明致無從傳訊；惟參諸該證人於本院八十三年上字第三四０號損害賠償事件八十三年五月十日審理時，當證人林美吟證稱：「（問：你有無與甲○○一起向王靜慧要取回股票？）有的，正確日期不記得了，那時王靜慧還在公司內，她說公司現在亂糟糟的不到（股票），甲○○一直在求她還她股票，我說如果被人撿到怎麼辦，王靜慧說股票已經過戶，沒有蓋章，沒有關係‧‧」；王靜慧旋即證稱：「（問：你見過林美吟？）我見過，他們一起來找我，那天在公司內眾多人前，我為了安撫她（即被上訴人甲○○）才這樣說的，我承認剛才林美吟所說的。」等語（本院上字卷第六八至六九頁），則甲○○因王女之前項告知，而認系爭股票已遺失，並為股票遺失之申報，尚合情理，而堪採信。
⒉被上訴人乙○○抗辯被上訴人甲○○持系爭股票向訴外人
陳有富借款，陳有富亦因欠缺資金轉向被上訴人乙○○借款八百萬元，為供擔保，乃將已完成轉讓背書、附賣出委託書之系爭股票，交由被上訴人乙○○收執云云。即被上訴人乙○○究與被上訴人甲○○間有無經陳有富而有金錢借貸關係？雖證人林松谷於原審亦曾證稱：「（問：被告取得系爭股票知否？經過？）知道陳有富是大漢客戶，有做丙種，有很多客戶過他戶口買賣，因雷伯龍事件導致大漢違約交割，有改拿現金、或股票作保證，陳有富再拿股票去轉借現金，被告是其中之一。‧‧（問：陳有富在台中地院說有借錢給汪二千萬，由林松古匯款，林說已撥款？）當初陳戶頭有很多人在買賣，汪是使用他戶頭之一，陳會將錢轉到他戶頭去交割，二千萬有轉帳，‧‧那帳面上是汪小姐的。這二千萬是買賣交割款項。陳有富在帳上還有欠汪小姐錢。本件丙種交易借款是，如買一千萬，客戶需付二成半至三成保證金剩下由金主代墊，幫助戶頭交割。本件客戶汪小姐是陳的客戶其中之一，在陳的戶頭買賣，由汪支付保證金，陳再拿股票去找金主，被告是其中之一，陳可賺利差。（二千萬撥到何銀行？何戶頭？時間？）太久我忘了。」等語（原審卷一一二頁至一一四頁），而證人陳有富於本院八十三年上字第三０號損害賠償事件審理時則供稱：「她（即上訴人甲○○）向我借次數不多。我從帳戶內領現金借給她，等於是拿合作支庫支票給她，我是八十一年五月借給她‧‧（你到底有無借錢給甲○○？）有大概二千萬，大概八十一年五月間，王靜慧找我說有人要借二千萬拿達新信大股票及賣出委託書來，‧‧我就用我帳戶內二千萬給她‧‧其餘細節是林松谷在辦的」等語（原審卷第一二四至一二八頁）；且王靜慧於另案八十二年訴字第一四一八號請求撤銷除權判決事件之陳報狀，亦反稱系爭股票係由甲○○連同第一手股票委託書一併交予伊，並由伊轉交予陳有富（原審卷第一二一頁至一二三頁），惟查系爭股票係被上訴人甲○○於八十一年七月十六日始委託真誼證券股份有限公司買進，並於同年八月由甲○○交給王靜慧八十三張股票，且於同年八月十一日辦妥過戶於上訴人丙○○名下，有真誼證券公司交付清單、王靜慧在基隆地檢署偵訊筆錄證詞、股務代理人中國信託商業銀行股份有限公司之函為證（本院上字卷第九四頁、八十年五月二十日提呈，外放證物袋），被上訴人甲○○既係於八十一年八月十一日始辦妥過戶至上訴人丙○○名下，按二千萬元數目非小，而證人林松谷卻答稱不記得何時將錢匯至何帳號，已足啟人疑竇，而甲○○係在八十一年八月十一日始辦妥過戶至上訴人丙○○名下，王靜慧亦不諱言汪女係於八十一年八月交給她系爭股票（本院上字卷第九六頁反面），詎陳有富卻指稱甲○○係同年五月間，即在其等取得系爭股票之前借款，更是有違常理，而難遽信。另林松谷於另案復證稱：「甲○○需付三成保證金給陳有富，陳替她墊七成，以陳的名義買進股票」、「（問：如果借錢，買進的股票名義是誰？）應是陳有富，不可能用甲○○的名義買進並辦交割，不可能用甲○○人頭戶」（外放證物袋，原審八十七年五月二十日提出），其證詞更是與被上訴人乙○○之主張矛盾，蓋系爭股票雖在被上訴人乙○○持有中，並將正本提出於原法院而附於卷內，惟其上由上訴人丙○○背書等情，已如前所述，如何會有股票名義人應是陳有富之情形發生？⒊又被上訴人甲○○如持系爭股票向陳有富以丙種借款方式
借取款項，則陳有富究係借款多少予被上訴人甲○○而取得系爭股票，乃屬本件亟待釐清事項，惟證人陳有富於本院囑託台灣彰化地方法院訊問本件相關事證時，均稱不復記憶（本院卷第二四三頁以下）；而證人林松谷經本院傳訊，屢傳不到，業經本院處以罰緩（本院卷第二二二頁、第三二四頁）。觀諸其以前證詞，又有如前述矛盾存在，是該等證人之所言，已難能遽信。按被上訴人乙○○主張其借予陳有富八百萬元，而取得系爭股票之占有，惟自始均無法提出出資之證明，且如證人陳有富所言以二千萬元借與被上訴人甲○○，而取得系爭股票之占有為真，則被上訴人又如何以八百萬元即可自陳有富處取得系爭股票，亦未據被上訴人乙○○舉證以實其說，被上訴人主張因陳有富欠缺資金，轉向伊借款，而取得系爭股票，伊應受善意占有之保護云云，殊嫌無據。
⒋被上訴人乙○○抗辯上訴人丙○○僅係系爭補發股票之名義人（即所謂之人頭），其並無權利提起本件訴訟云云。
查被上訴人甲○○以上訴人丙○○名義買進系爭股票八十三張，為兩造所不爭執，由渠等間之法律關係觀之，應屬借名登記，其權利自僅能權利名義人即上訴人丙○○行使，此觀聲請除權判決，仍係以丙○○名義與被上訴人間之訴訟，即可明知。是被上訴人抗辯上訴人丙○○僅係系爭補發股票之名義人，無權利提起本件訴訟云云，並無理由。
(六)上訴人丙○○主張伊原預定於八十二年六月二日將系爭補發股票下單售出，詎因被上訴人乙○○違法聲請假扣押，八十六年八月二十六日撤銷查封後，始得於八十六年九月十九日賣出系爭補發股票，是否得以該兩時點之價差，請求損害賠償？㈠上訴人丙○○主張被上訴人甲○○原預定於八十二年六月二
日領取系爭補發之股票，並將之下單出售，上開事實業經證人周麗瓊於發回前本院證稱：「‧‧當時我剛到大華證券服務不久，在八十二年夏天某一天他打電話給我說他委賣達新股票八十三張，因他未在我們公司開戶，他要我借戶賣出，我就要他填單，因我們公司對這部分很謹慎，且我與他並不熟，須確認他手上確有持股，之後我掛上電話，把交易單擺旁邊，他就去查詢，之後他打電話給我說股票被查封了，我就沒有幫他做交易了‧‧時間太久我不記得哪一天，是甲○○打電話要我出來幫他做證，並拿了一些資料給我看，我才回憶是夏天某一天，日期從他給我看的交易單上看應該是六月二日左右。」等（發回前本院卷第五七至五九頁），證人周麗瓊為證券公司之營業員，與上訴人丙○○、被上訴人甲○○間並無僱傭關係，其證言應可採信，堪認上訴人丙○○此部份之主張為真實，是被上訴人甲○○對系爭補發股票出售乙事，已達具體實施法定售出程序之程度。嗣因被上訴人乙○○聲請對系爭補發股票為假扣押，致出售生障礙而終止，但對被上訴人甲○○而言，若無假扣押障礙，其售出乃具體、客觀、可能，其售出既與股票是否為投機商品及其價格是否漲跌無常不生關聯，且絕不止於已定售出計劃而已，實已達實行之程度，被上訴人乙○○執此辯稱上訴人並無損害云云，自非可採。系爭補發股票迄八十六年八月二十六日，始因撤銷假扣押而取回，嗣於同年九月十九日出售，是上訴人丙○○所請求之損害乃屬其應增加而未增加之「所失利益」，上訴人丙○○得依前開規定向被上訴人乙○○請求損害賠償，為有理由，應予准許。
㈡上訴人丙○○主張依上開已實施之售出計畫，自足預期以當
日收盤價新台幣六五．五元售出，八十三張計八萬三千股，除至少得價五百四十三萬六千五百元。詎被上訴人乙○○另聲請假扣押查封，致當日無法領出股票出售，關於損害賠償之金額，上訴人丙○○主張迨假扣押被撤銷並領出股票，僅能分別依三十二．三元及三十二．四元價格分別出售二十張及六十三張，因而發生二百七十四萬九千三百元之價差損害云云，惟查，經發回前本院向台灣證券交易所函查，達新工業公司股票自八十六年八月二十六日（撤銷假扣押領回股票日）起至同年九月十九日（上訴人實際最後賣出股票日）間之股票價格，最高曾達三十四．七元，有該所覆函所附成交資訊查詢表在卷可稽（本院上字卷第一三八頁），上訴人既係請求價差損害，應將價格變動狀況考慮在內，以「應有狀態」為基礎，上訴人丙○○主張此最高價非行情價，不可視為正常售價云云，與損害賠償之概念不符，並非可採。則依此基礎計算，二者價差為三十．八元（計算式：65.5－34.7），八十三張即八萬三千股共計損失為二百五十五萬六千四百元，較合情理，而堪採信。
(七)被上訴人乙○○前曾聲請假扣押系爭補發股票，嗣該假扣押經撤銷確定，上訴人丙○○主張依民事訴訟法第五百三十一條請求損害賠償是否有理？按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。又按「民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。」，最高法院六十七年台上字第一四０七號判例可資參照。查被上訴人乙○○聲請台灣台北地方法院就系爭補發股票為假扣押，經該院以八十二年度全字第一七三五號裁定准予假扣押，嗣並向台灣板橋地方法院起訴，經該院以八十二年度訴字第一二六０號、本院八十三年度上字第三四０號及最高法院八十六年度台上字第五七號三審判決被上訴人乙○○敗訴確定，上訴人丙○○以假扣押原因業已消滅為由，聲請撤銷假扣押，經同院以八十六年全聲字第二五五號、本院八十六年抗字第一三０八號裁定撤銷上開假扣押，有裁定及確定證明書可稽（一審卷第二八至二九頁），上開假扣押即係因其本案訴訟即敗訴確定而撤銷該裁定，揆諸上開規定及判例意旨，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非民事訴訟法第五百三十一條所謂因自始不當而撤銷。是上訴人丙○○主張依本條規定請求被上訴人乙○○賠償其因假扣押或供擔保所受之損害，即失所據。
(八)綜上，上訴人丙○○主張其原得於八十二年六月二日出售因除權而補發之股票，因被上訴人乙○○實施假扣押，嗣撤銷假扣押後始行出售，因而受有二時點價差之損害等語，應可採信。從而，上訴人丙○○依民法第一百八十四條第一項前段請求被上訴人乙○○賠償價差二百五十五萬六千四百元及自八十六年九月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息定遲延利息部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，自有未合，上訴人丙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
二、反訴部分：
(一)程序部份：㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百
五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。而同法第二百五十五條第一項第二款、第三款規定：「請求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。查本件被上訴人乙○○於一審提起反訴，依民法第一百八十四條第一項後段規定請求上訴人丙○○、被上訴人甲○○應連帶給付被上訴人乙○○達新工業股份有限公司八十年增資股票八十三張及該股票所衍生之配股及現金股利，嗣於本院減縮訴之聲明不再請求股票所衍生之配股及現金股利（本院卷第一九四頁），並追加依民法第一百八十四條第二項規定請求上訴人丙○○、被上訴人甲○○應連帶給付被上訴人乙○○達新工業股份有限公司八十年增資股票八十三張，乃屬減縮應受判決事項之聲明及基於同一之基礎事實所之訴之追加，揆諸上開規定，應予准許。
㈡按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確
定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」，最高法院十九年上字第二七八號判例意旨可資參照。是倘當事人、訴訟標的及訴之聲明，若有一不同者，則非屬同一事件。本件被上訴人乙○○係依據民法第一八四條第一項後段、第二項之規定反訴請求損害賠償，與另案本院八十三年上字第三四０號被上訴人乙○○訴請上訴人丙○○損害賠償係依據民法第一八四條第一項前段規定者不同，且當事人亦非同一，故無違反一事不再理原則之問題；本件被上訴人乙○○依民事訴訟法第三百九十五第二項所為之聲明部分與另案本院九十二年上更㈠字第十四號不當得利事件，二者請求之訴訟標的及法律關係均不相同，故亦無違反一事不再理原則，合先敘明。
㈢復按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告
之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。被上訴人乙○○於本院更㈠審追加訴之聲明，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人丙○○賠償其因假執行所為給付。本條項之規定，係為保護受不當假執行被告之利益，兼顧訴訟經濟而設，乃附屬於本訴訟程序之簡便程序，為鼓勵被告善加利用此一程序，避免增加訟累，故無須再繳納裁判費（司法院八六院曜文明字第八三九五號文內附臺灣高等法院八十六年五月份法律座談會參照，本院卷第三九０頁）。
(二)實體部份：㈠本件被上訴人乙○○於一審反訴主張：被上訴人甲○○以上
訴人丙○○名義買進系爭股票，並交付訴外人王靜慧持向陳有富調借款項，陳有富復轉向伊借款，為供該借款之擔保，乃將上訴人丙○○已完成過戶手續並已背書之系爭股票，附加賣出委託書交由伊收執，詎被上訴人甲○○竟謊報遺失，嗣並取得除權判決，致伊占有之系爭股票發生失權之效果，被上訴人甲○○並因誣告而受有罪判決確定，顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊對系爭股票之占有，而上訴人丙○○係幫助人，應視為共同侵權行為人，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條規定，求為命上訴人丙○○、被上訴人甲○○連帶給付伊達新公司增資股股票八十三張。嗣於本院更㈠審追加依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人丙○○賠償其因假執行所為給付。
㈡上訴人丙○○、被上訴人甲○○則以：系爭股票仍在被上訴
人乙○○占有中，其占有未被侵奪，無回復原狀之問題。又被上訴人甲○○並未持系爭股票向訴外人陳有富調借款項，伊就系爭股票聲請公示催告並獲除權判決確定，非以違背善良風俗方法加損害於被上訴人乙○○，被上訴人乙○○不得請求損害賠償。上訴人丙○○雖經實施假執行，惟該假執行所得款項，業遭被上訴人乙○○假扣押，上訴人丙○○未獲清償，被上訴人乙○○並無損害，故被上訴人不得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人丙○○賠償其因假執行所為給付等語，資為抗辯。
㈢兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人甲○○因誣告案遭本院刑事庭以八十四年上易字第二九二四號判決有罪確定。
⒉本件經本院更㈠審判決後，上訴人丙○○即向台灣台北地
方法院執行處聲請假執行，業經該院以八十八年執字第一五九一四號強制執行案件受理在案，嗣被上訴人乙○○於八十九年五月九日給付二百九十一萬五千四百二十七元以為清償。
上開事實為兩造所不爭，並有刑事判決（一審八十七年五月二十日提呈，外放證物袋）及原審有八十九年六月七日執行處通知函（本院更㈠審卷第九十頁）各乙份附卷可按，並經本院調執行卷審閱屬實，自堪信為真實而可採。
㈣兩造爭執之部份：
⒈被上訴人乙○○持有之系爭股票遭被上訴人甲○○申報遺
失，致該股票遭除權判決而失權，被上訴人乙○○得否依民法一百八十四條第一項後段、第一百八十四條第二項請求上訴人丙○○、被上訴人甲○○連帶負損害賠償責任？⒉上訴人丙○○得否視為民法第一百八十四條之共同行為人
？⒊上訴人丙○○、被上訴人甲○○之時效抗辯是否有理由？⒋上訴人丙○○依本院更㈠審八十七年度上字第一四二五號
判決實施假執行，被上訴人乙○○因該假執行於八十九年五月九日向執行法院提出二百九十一萬五千四百二十七元以為清償，該命假執行之本案判決，業經最高法院以八十九年度台上字第二三八０號判決廢棄，被上訴人乙○○得否依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人丙○○賠償其因假執行所為給付？㈤被上訴人乙○○持有之系爭股票遭被上訴人甲○○申報遺失
，致該股票遭除權判決而失權，被上訴人乙○○得否依民法一百八十四條第一項後段、第二項規定請求上訴人丙○○、被上訴人甲○○連帶負損害賠償責任？按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」，民法第一百八十四條、第一百九十五條分別定有明文。本件被上訴人乙○○反訴主張被上訴人甲○○以上訴人丙○○名義買進系爭股票，並交付訴外人王靜慧持向陳有富調借款項，陳有富復轉向伊借款，為供該借款之擔保，將上訴人丙○○已完成過戶手續並已背書之系爭股票，附加賣出委託書交由伊收執，詎被上訴人甲○○竟謊報遺失，嗣並取得除權判決，致伊占有之系爭股票發生失權之效果，顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊對系爭股票之占有，而上訴人丙○○係幫助人，應視為共同侵權行為人，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條規定，求為命上訴人丙○○、被上訴人甲○○連帶給付伊達新公司增資股股票八十三張云云，經查：
⒈被上訴人甲○○雖因誣告案遭判處有罪確定，惟如前所述，
證人王靜慧既曾證稱：被上訴人甲○○與林美吟來找她時，為了安撫甲○○才這樣說的，並承認剛才林美吟所說的等語（本院上更一卷第六七至七一頁），惟嗣復反稱係甲○○連同第一手股票委託書一併交予，並由伊轉交予陳有富云云，而否認有指陳股票遺失之情事 (卷附該證人陳報狀併參照)，此亦係甲○○被訴誣告罪責時，曾經地檢署不起訴處分、原審判決無罪後，復經高院改判有罪之主要原因（卷附台北地方法院檢察署八二偵字一九一一０號偵查卷、原審八十三年易字第四七六一號及本院八十四年上易字第二九二四號刑事判決參照，外放證物袋，原審八十七年五月二十日提出），抑且細譯本院前開刑事有罪之確定判決，係以王靜慧於偵審中均指稱伊未曾向甲○○說過股票遺失之事，為主要論罪依據，惟查證人王靜慧之證詞，有前後供詞矛盾之存在，已如前所述，設王靜慧確曾告知被上訴人甲○○其所交付系爭股票，因公司紛亂而找不到，則被上訴人甲○○認系爭股票已遺失而申報遺失，尚難認與常理有違，另被上訴人甲○○雖於申報遺失時填載係搭計程車遺失，然被上訴人甲○○於申報時確係不知系爭股票之去向，要不得以所申報之遺失原因或方式稍有差異，即認其所申報遺失股票之事實係其明知不實而虛構之，是被上訴人乙○○主張被上訴人甲○○謊報遺失，嗣並取得除權判決，致伊占有之系爭股票發生失權之效果，顯係故意以背於善良風俗之方法，或違反保護他人之法律，侵害伊對系爭股票之占有，尚非可採。
⒉按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，為民法
第七百五十七條所明定，此即所謂物權法定主義，蓋物權有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或依習慣創設之，有害公益實甚，故不許創設（參見該條立法理由）。觀諸卷附之系爭股票並未設質背書，被上訴人乙○○亦自承其未辦理質權手續，並非質權人（參見發回前本院八十六年十二月八日言詞辯論筆錄），是被上訴人乙○○既未設定質權，自無質權受侵害之可言。被上訴人乙○○雖主張其與被上訴人甲○○間有所謂丙種墊款借貸關係，其占有系爭股票，應受善意受讓之保護云云，惟查被上訴人乙○○既無法證明其與被上訴人甲○○間有債權債務關係，且其與前手陳有富（被上訴人乙○○陳稱系爭股票係由陳有富所交付）亦無法證實有讓與之合意，亦如前所述，自難認有「善意受讓」之事實存在。是被上訴人乙○○另於本院追加主張依民法第一百八十四條第二項，即上訴人等係違反占有之保護規定，而請求損害賠償云云，亦乏所據。
㈥上訴人丙○○得否視為民法第一百八十四條之共同行為人？
被上訴人甲○○既未故意以背於善良風俗之方法，或違反保護他人之法律，侵害被上訴人乙○○對系爭股票之占有，系爭股票之名義人丙○○自不得視為民法第一百八十四條之共同行為人。況系爭股票究竟如何遺失，均由被上訴人甲○○獨自調查、處理，並依據借名登記之法律關係逕以上訴人丙○○名義行之，上訴人丙○○既事前、事中均不知情，且上訴人丙○○並未向警察機關申報系爭股票遺失，並因而獲誣告罪不起訴處分，有八十二年偵字第一九一一０號誣告不起訴處分書可稽（一審八十七年五月二十日提呈，外放證物袋），尚難認上訴人丙○○亦應負賠償責任。
㈦上訴人丙○○、被上訴人甲○○既未對被上訴人乙○○為侵
權行為，則渠等主張之時效抗辯即無併予討論之必要，併此敘明。
㈧上訴人丙○○依本院更㈠審八十七年度上字第一四二五號判
決實施假執行，被上訴人乙○○因該假執行於八十九年五月九日向執行法院提出二百九十一萬五千四百二十七元以為清償，該命假執行之本案判決，業經最高法院以八十九年度台上字第二三八０號判決廢棄，被上訴人乙○○得否依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人丙○○賠償其因假執行所為給付？按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項定有明文。又，一造以勝訴判決經供擔保後實施向執行法院聲請實施假執行，他造以金錢為清償提存，即發生該金錢之所有權移轉予實施假執行之一造之效力，最高法院九十二年台上字第五一八號判決可資參照（本院卷第三九一頁）。查本件經本院更㈠審判決後，上訴人丙○○即向台灣台北地方法院執行處聲請假執行，被上訴人乙○○於八十九年五月九日給付二百九十一萬五千四百二十七元以為清償。上開判決既經最高法院九十二年度台上字第一五０五號判決全部廢棄，則假執行之宣告亦失其效力，揆諸上開規定，上訴人丙○○即應返還被上訴人乙○○因假執行所為給付。上訴人丙○○雖抗辯上開金額業經被上訴人乙○○聲請假扣押執行完畢，上訴人丙○○實際上分文未取，被上訴人乙○○並無損害等語，惟查上開假執行程序因被上訴人乙○○清償而移轉該金錢所有權於上訴人丙○○，其後縱經被上訴人乙○○聲請法院為假扣押，要亦僅生假扣押之查封效力而已，於執行法院為本案執行，將假扣押查封之標的物所有權移轉與被上訴人乙○○之前，其所有權歸屬仍為本件上訴人丙○○所有，應無疑義。且亦係因前開清償款已屬上訴人丙○○所有，始有另准被上訴人乙○○得聲請假扣押之情事發生，故而被上訴人乙○○自受有上開損害，上訴人丙○○所陳被上訴人乙○○未受損害，非有理由。從而，被上訴人乙○○主張依上開規定請求上訴人丙○○返還其因上開假執行所為給付二百九十一萬五千四百二十七元，及自上開清償日翌日即八十九年五月十日起算之法定遲延利息，洵屬有理。
㈨綜上，被上訴人乙○○依民法第一百八十四條第一項後段、
第二項及第一百八十五條規定請求上訴人丙○○、甲○○應連帶給付上訴人達新公司增資股股票八十三張即八萬三千股），並無理由，不應准許。被上訴人乙○○既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審駁回被上訴人乙○○此部份之請求及假執行之聲請，於法並無不合，被上訴人乙○○仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回。至被上訴人乙○○依民事訴訟法第三百九十五條第二項，追加請求上訴人丙○○應返還其因假執行所為給付二百九十一萬五千四百二十七元及自八十九年五月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，至超過上開請求利息部分為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
三、本判決第二、三項所命給付，兩造（即丙○○及乙○○）陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
四、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
五、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為有理由、被上訴人乙○○之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 19 日
民事第十六庭審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 21 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。