台灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈡字第二三八號
上 訴 人 己○○被 上訴人 丙○○
甲○○乙○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 顧立雄律師
范瑞華律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十六日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三Ｏ四七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年七月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零伍萬柒仟捌佰捌拾壹元，及自民國八十六年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人於民國七十二年十月二十一日與訴外人沈曼冰訂立「房屋合建契約」，由被上訴人共同提供坐落臺北市城中區（現改○○○區○○○段二小段七一、七二、七三等地號土地與沈某合建房屋，嗣沈曼冰將合建契約之權利義務讓與伊。因上訴人丙○○應移轉予伊之土地應有部分較多，故約定丙○○名義之土地適用住宅優惠稅率辦理移轉。合建契約第四條、第二十九條第二款約定，丙○○應於申請建物使用執照前一個月，按伊分得之房屋比例，依自用住宅優惠稅率移轉土地所有權予伊，詎丙○○未依約履行，致伊於八十六年四月間辦理移轉登記，經核定土地增值稅為四百九十三萬三千二百七十六元，而適用優惠稅率時僅應繳納五十萬七千零四十元，伊受有差額四百四十二萬六千一百九十六元之損害；又伊礙於資力，為繳納上開鉅額土地增值稅，乃於八十六年四月十七日以月息二分向訴外人方姿懿借款三百五十萬元，因而受有支出三十五萬元之利息損害等情，爰依民法第二百二十七條、第二百三十一條規定，求為命被上訴人給付四百七十七萬六千一百九十六元（即土地增值稅差額4,426,196 元＋已付利息350,000元 ），及其中三百五十萬元自八十六年九月十七日起至清償日止按月息百分之二計算利息，其餘一百二十七萬六千一百九十六元自起訴狀繕本送達翌日即八十六年九月二日起按年息百分之五計算利息之判決。
三、被上訴人則以：系爭土地增值稅，實際係由購屋之第三人支付，並非上訴人所繳納；系爭合建契約第四條僅約定上訴人通知之時期，並未約定伊移轉土地持分之履行期，伊並無義務於申請建物使用執照前將土地持分移轉予上訴人；被上訴人丙○○於七十四年三月二十四日、同年九月四日，已將辦理土地移轉登記之相關文件，分別交予上訴人指定之尚德代書事務所及上訴人之職員謝世統，並無拒絕配合辦理土地移轉登記之情事；本件申請建物使用執照前，伊未曾接獲上訴人要求辦理土地移轉登記之通知；況上訴人分得房屋之起造人並非土地所有權人丙○○或其配偶或其直系親屬，依財政部七十四年二月五日（七四）台財稅字第一一五○一號函示意旨，系爭土地之移轉過戶本不得享用自用住宅用地優惠稅率，此等情事為上訴人自己造成，其因此須增繳之土地增值稅應由其自負其責；本件土地增值稅差額中，就買受人陳天來、黃瑞容部分，上訴人已於另案即本院八十八年度上字第三四九號民事事件主張抵銷，自無再於本件主張損害之餘地；上訴人主張其以月息百分之二向訴外人方姿懿借款之事實，並非真正，該事實縱屬真正，所借款項是否用以支付系爭土地增值稅，亦有疑問；上訴人自願以月息二分之利率向方姿懿借款，其因此支出較法定利率為高之利息，不得請求被上訴人負擔等語，資為抗辯。
四、上訴人於原審起訴請求被上訴人連帶給付五百七十一萬九千八百八十五元及其中三百五十萬元自八十六年九月十七日起按月息百分之二計算之利息，其餘二百二十一萬九千八百八十五元自八十六年九月二日起按年息百分之五計算之利息，包括：⑴土地增值稅四百四十二萬六千一百九十六元、⑵稅捐罰款十九萬六千四百九十四元、⑶地政機關罰鍰二十八萬六千二百三十九元、⑷借款利息三十五萬元及至清償日止以月息百分之二計算之利息、⑸借款二十三萬三千二百九十九元、⑹代繳契稅十六萬一千四百五十二元及房屋稅六萬六千二百零五元。其中請求被上訴人連帶給付部分，及就前述⑶地政機關罰鍰超過二十七萬二千三百八十元之請求及⑹代繳房屋稅超過四萬六千一百八十七元之請求部分，業經原審判決駁回在案，未據上訴人聲明不服，其餘各項請求，則因兩造分別就其不利部分提起上訴而繫屬二審。又上訴人請求被上訴人給付⑹代繳契稅款十六萬一千四百五十二元及房屋稅款四萬六千一百八十七元部分，業經本院前審判決被上訴人敗訴在案，未據被上訴人聲明不服，已告確定；而前述⑴⑵⑷⑸及⑶地政機關罰鍰其中二十七萬二千三百八十元之請求，則經本院前審以八十七年度上字第七０八號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其中⑵⑸及⑶地政罰鍰二十七萬二千三百八十元等部分，經最高法院判決駁回上訴而告確定，另⑴土地增值稅超過二百二十八萬三千八百十三元本息部分，本院前審以八十九年度上更 (一）字第四三九號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，此部分亦經最高法院判決駁回上訴，亦告確定。故本審僅應就未確定之土地增值稅二百二十八萬三千八百十三元及借款利息三十五萬元暨法定遲延利息等部分加以審究，其餘部分不再贅述。上訴人就上開未確定部分聲明不服，求為廢棄原判決，判命被上訴人應給付上訴人二百六十三萬三千八百十三元，其中二百二十八萬三千八百十三元自八十六年九月二日起，另三十五萬元自八十六年九月十七日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則求為駁回其上訴。
五、查被上訴人與訴外人沈曼冰於七十二年十月二十一日訂立「房屋合建契約」，約定被上訴人共同提供系爭七一、七二、七三地號等三筆土地與沈曼冰合建房屋，嗣沈曼冰於七十四年三月十一日，經被上訴人同意，將合建契約之權利義務讓與上訴人。該合建之房屋於七十六年二月十日取得使用執照，惟被上訴人遲未將上訴人分得房屋比例之土地持分移轉登記與上訴人，嗣經上訴人起訴請求被上訴人移轉土地所有權，獲勝訴判決確定，上訴人因而持該確定判決，就被上訴人丙○○應移轉系爭土地之一部，逕向地政機關辦理土地所有權之移轉登記，並經稅捐機關依起訴時即七十九年七月十日之當期公告現值，按一般稅率核課土地增值稅四百九十三萬三千二百七十六元等事實，有房屋合建契約書、同意書、台北市政府工務局使用執照、本院八十一年度重上字第三○五號及最高法院八十二年度台上字第三二三五號民事判決在卷為證（見原審卷第七四頁及外放證物之房屋合建契約書、同意書、台北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書及本院上字卷第八一至九
五、一一四至一一六頁暨本院更一審卷㈠第七六頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。
六、次查，依兩造間合建契約之約定，被上訴人應依上訴人於申請建照前一個月之通知，將上訴人分得房屋比例之土地持分移轉與上訴人，其因而發生之土地增值稅由上訴人負擔，其中丙○○名下土地三十二坪，願以自用住宅用地優惠稅率配合過戶，如因非被上訴人之因素，致無法享用優惠稅率者，由被上訴人負擔自用稅率與一般稅率之差額，此有系爭房屋合建契約第四條：「本合建房屋於工程完成申請建物使用執照前一個月乙方（即上訴人）通知甲方（即被上訴人），應將乙方分得房屋比例將持分土地移轉乙方。‧‧‧」、第二十九條：「有關本約土地持分移轉及土地增值稅之負擔，雙方同意：依本約第四條規定，雙方應分得之土地持分，以房屋分配比率分配為準，因而發生之土地增值稅雙方各自負擔。
甲方過戶給乙方之土地因而發生之土地增值稅丙○○先生個人名下現有土地三十二坪，願全部以『自用住宅用地優惠稅率』配合過戶給乙方，且丙○○先生願保證絕無享用過自用住宅稅率過戶，反之如無法享用之情事，願負擔自用稅與一般稅率之差額，但如因非甲方之因素致無法享用自用稅率時與甲方無涉，由乙方負責。‧‧‧」等約定足按（見原審卷外放證物）。合約第四條雖僅約定上訴人通知之時期，惟被上訴人受上訴人之通知後，即負移轉土地持分之義務。是則，就系爭原屬被上訴人丙○○名下土地持分之移轉，上訴人本於合建契約之約定，應負擔「其通知移轉時之公告現值」按「自用住宅用地優惠稅率」核課之增值稅，應屬明確。上訴人主張其於七十五年十一月間，即通知被上訴人辦理土地持分之移轉登記乙節，核與證人即上訴人當時員工謝世統於本件及臺灣臺北地方法院七十九年度重訴字第二六○號民事事件中，到庭證述其於房屋結構體完成後、尚未申請使用執照前，已以口頭向被上訴人催告用印辦理土地所有權移轉登記等語相符（見本院更一審卷㈠第一一一、一一二頁及臺灣臺北地方法院七十九年度重訴字第二六○號民事卷第二○九頁），此亦合於房屋合建之一般流程，衡諸上訴人為建商，其為儘速取得土地以供出售，應無延宕辦理土地移轉事宜之理，而被上訴人以系爭土地向華僑信託公司抵押貸款，迄至七十六年四月二十九日即使用執照核發後始行清償（見原審卷第七七頁存證信函），此應為被上訴人遲未移轉土地持分與上訴人之原因，是認上訴人主張上開通知乙情，應屬可採。被上訴人就此雖予否認，並提出存證信函一件（見原審卷第七五、七六頁），抗辯上訴人係於七十六年四月十七日始發函被上訴人催告辦理土地所有權移轉登記云云，惟觀諸前開存證信函之文義，無非僅為催告意旨之重申，尚不足以否定前揭認定已通知之事實。而經本院向台北市稅捐稽徵處萬華分處函詢結果，系爭丙○○名下土地，若於七十六年上半年移轉所有權，其按自用住宅用地優惠稅率核課之增值稅額應為四十七萬零八百三十七元（見本院更一審卷㈠第一二一頁台北市稅捐稽徵處萬華分處九十年四月十日北市稽萬華丙字第九○六○五三一三○○號函附「土地增值稅核定單」十八紙之應納稅額總和；又我國土地公告現值之調整日為每年七月一日，故系爭土地七十六年上半年之公告現值，與上訴人主張通知時點即「七十五年十一月間」之公告現值並無不同），此即上訴人本於系爭合建契約，所應負擔之土地增值稅額，惟上訴人就此主張為五十萬七千零四十元，對己較為不利，依民事訴訟法處分權主義，應以其主張之數額為準。
七、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。又債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得請求損害賠償，為修正前民法第二百二十七條所明定。本件被上訴人受上訴人前述通知後，並未依約移轉土地持分，被上訴人抗辯伊於七十四年三月二十四日已將建物權狀等文件交予上訴人指定之尚德代書事務所，並於七十四年九月四日將土地所有權狀七張及丙○○之印鑑證明等交予上訴人之職員謝世統收訖乙節，固據提出收據二紙為證（見原審卷第五○、五一頁），且為上訴人所不爭，惟觀其交付之文件或物品中，並無辦理移轉登記所需之印鑑章，上訴人既否認被上訴人已交付印鑑，被上訴人復未能證明確有配合用印之事實，難認其已履行合約第四條約定之義務，應構成給付遲延。而系爭土地持分遲至八十六年四月間辦理移轉登記時，經稅捐機關依「七十九年七月十日之公告現值」按「一般稅率」核課增值稅四百九十三萬三千二百七十六元等情，業據上訴人提出土地增值稅繳款書十八紙為證（見原審卷外放證物），復為兩造所不爭，該核課稅額較諸前述上訴人主張其依約應負擔之增值稅額五十萬七千零四十元，增加四百四十二萬六千一百九十六元（實者增加之金額係四百四十二萬六千二百三十六元，惟上訴人主張之數額較少，對己較為不利，依民事訴訟法處分權主義之原則，應以其主張之數額為準），該增加之稅額，部分係因被上訴人遲延給付致公告現值提高所生，部分則因被上訴人未依優惠稅率配合過戶之不完全給付所生，上訴人若確因繳納該增加之稅額而受損害，自得依合約第二十九條第二項約定及民法第二百三十一條、第二百二十七條等規定，請求被上訴人共同賠償。被上訴人雖又辯稱：系爭合建契約第二十九條係約定於「雙方應分得之土地持分，以房屋分配比率分配為準」之下，「丙○○先生個人名下現有土地三十二坪，願全部以『自用住宅用地優惠稅率』配合過戶給乙方」，則得以享用自用住宅優惠稅率者，僅為被上訴人丙○○個人名下之土地，因此縱謂丙○○有違反契約約定而給付上訴人土地增值稅差額，亦僅與被上訴人丙○○有關，而與其餘被上訴人無涉，故上訴人請求被上訴人五人應共同給付系爭土地增值稅差額，顯無理由云云。惟查本件合建契約條文共二十九條，遍觀條文內容均以甲方及乙方之稱呼約定雙方之權利義務關係，而所謂甲方係包括被上訴人五人，此觀之契約首段引言即明，又系爭合建第二十九條約定：「有關本約土地持分移轉及土地增值稅之負擔，雙方同意：依本約第四條規定，雙方應分得之土地持分，以房屋分配比率分配為準，因而發生之土地增值稅雙方各自負擔。甲方過戶給乙方之土地因而發生之土地增值稅丙○○先生個人名下現有土地三十二坪，願全部以『自用住宅用地優惠稅率』配合過戶給乙方，且丙○○先生願保證絕無享用過自用住宅稅率過戶，反之如無法享用之情事，願負擔自用稅與一般稅率之差額，但如因非甲方之因素致無法享用自用稅率時與甲方無涉，由乙方負責。‧‧‧」，上開第二十九條開宗明義謂「雙方同意：：」，當然包括被上訴人五人，另文中謂：「甲方過戶給乙方之土地：：反之如無法享用之情事，原負擔自用稅與一般稅率之差額：：」，甲方則係指被上訴人五人，並不限於被上訴人丙○○一人，且雙方締約之真意如應由丙○○一人單獨負擔土地增值稅之差額，則該條末段即不必再約定「但如因非甲方之因素致無法享用自用稅率時與甲方無涉。」，故由整體文意觀之，被上訴人等五人均應共同負擔土地增值稅之差額甚明，被上訴人上開之抗辯，非可採信。又，本件上訴人依合建契約第二條第二項約定分得房屋之起造人為訴外人簡錦川（四樓Ｂ棟）、龔劉烏綢、郭王華、許碧秀（五樓）、龔天求（六樓、八樓及九樓）及己○○即上訴人（七樓、十樓及十一樓Ａ棟），並非土地所有權人丙○○或其配偶或其直系親屬，此有建造執照變更設計申請書及所附起造人名冊可憑（見原審卷第一一八、一一九頁），亦為兩造所不爭。被上訴人雖舉財政部七十四年二月五日（七四）台財稅字第一一五○一號函示內容為據，抗辯系爭土地之移轉無論如何不得享用自用為限，始得適用優惠稅率課徵土地增值稅；惟建造階段之房屋，如屬「拆除改建」情形，而改建前合於自用住宅用地課稅規定者，其在新建房屋尚在施工「未核發使用執照前」移轉時，無論地上新建房屋建造執照起造人名義為誰，仍准按自用住宅用地稅率計課土地增值稅，此有財政部八十七年十一月廿六日台財稅第000000000號、九十年二月二十日台財稅第0000000000號函附卷可按（見本院上字卷第一二八至一二九頁、本院更一審卷㈠第八三至八四頁）。而本件為拆除改建之情形，為兩造所不爭（見本院更一審卷㈠第二三頁），復依系爭合建契約第二十九條第二項載明系爭丙○○名下土地持分得依自用住宅用地優惠稅率配合過戶等情，則被上訴人苟依上訴人於申請使用執照前所為前開通知，將系爭土地持分移轉登記與上訴人者，雖其新建房屋起造人非屬丙○○或其配偶、直系親屬名義，仍非不得按自用住宅用地優惠稅率計課增值稅至明。準此，本件未能享用自用住宅用地稅率計課土地增值稅，非因上訴人因素所造成，被上訴人援用合建契約第二十九條第二項但書約定，抗辯該增加之土地增值稅應由上訴人自負其責云云，尚有誤會。至於本院八十一年度重上字第三○五號民事確定判決雖認定系爭應移轉與上訴人之土地持分，本不得享用自用住宅用地稅率云云（見本院上字卷第九○頁），惟此究屬判決理由中之判斷，尚無既判力可言，本件既有前揭新訴訟資料，自非不得為相反之判斷（最高法院七十三年臺上字第三二九二號、八十四年台上字第二五三○號判例意旨參照），併予敘明。
八、本件系爭土地持分之移轉，因被上訴人之給付遲延及不完全給付，致增加四百四十二萬六千一百九十六元之增值稅額，固如前述，惟被上訴人否認該稅額實際係由上訴人所繳納。經查：系爭土地持分分屬六戶房屋所有，該六戶房屋之買受人為訴外人黃瑞容、謝小齡、邵寶貴、許家鳳、林祈福、陳天來等六人，此據上訴人提出土地增值稅一覽表、不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書等件為證（見本院更一審卷㈡第四九至七九頁），亦為兩造所不爭。而依本院向台北市建成地政事務所調閱八十六年收件萬華字第八九五一、八九五二、八九五三、八九五四號及八十七年收件萬華字第二四七二號登記案卷所附台北市萬華區調解委員會調解書結果，上訴人就邵寶貴、許家鳳買受房屋部分所應繳納之土地增值稅，各負擔四十六萬八千零八十八元、四十二萬一千二百七十九元（見本院更一審卷㈢第五一頁）；而就其餘四戶房屋所應繳納之土地增值稅，則係負擔「七十六年二月以前」及「累進差額半數」之稅額（見本院更一審卷㈢第二○、二七背面、二八、三六背面、三七、四五背面、四六頁）。其中陳天來、謝小齡買受房屋部分，上訴人負擔增值稅額各為四十六萬四千四百八十六元、二十一萬七千八百四十一元等情，業經證人陳天來、許土勝結證屬實（見本院更一審卷㈠第一九一頁、卷㈡第一三六頁），並據其分別提出計算書一紙在卷可憑（見本院更一審卷㈠第一九五頁、卷㈡第一四三頁）；而林祈福買受房屋部分，業經上訴人捨棄「累進差額半數」之請求（見本院更一審卷㈢第八七頁），則依上訴人提出之土地增值稅一覽表（見本院更一審卷㈡第四九頁）與台北市稅捐稽徵處萬華分處九十一年五月廿二日北市稽萬華丙字第○九一六○七四七一○號函（見本院更一審卷㈢第五五頁）附土地增值稅核定書可知，其房屋持分土地若於七十六年二月過戶，其應納增值稅額為四十五萬七千七百一十三元（見本院更一審卷㈢第六五至六七頁），另黃瑞容部分若於七十六年二月由丙○○等移轉黃瑞容時，其土地增值稅為二十五萬一千四百四十元，有該處九十年八月二十三日函足憑 (見本審卷第六十七頁所附本院八十八上字第三四九號判決書)，綜此，上訴人就系爭丙○○名下土地之移轉，實際負擔之增值稅額計為二百二十八萬零八百四十七元 (本院更一審誤為二百二十八萬三千八百十三元），（計算方式為：邵寶貴468,088元+許家鳳421,279元+陳天來464,486元+謝小齡217,841元+黃瑞容251,440元+林祈福457,713元=2,280,847 元），惟上開數額應包括己○○自認應負擔之五十萬七千零四十元部分，於計算差額損失時應予扣除，上訴人雖主張其若依自用住宅優惠稅率所應負擔增值稅五十萬七千零四十元，係指全部增值稅而言，本件僅移轉一二、０００分之二、五五六，故倘欲扣上訴人應負擔額，按其比例應為十八萬五千一百四十二元，不是全部應負擔額五十萬七千零四十元云云。惟查本院依台北市稅捐稽徵處所函送之「土地增值稅核定單」十八紙以自用住宅用地優惠規章計算出上訴人原應負擔之應納稅額為四十七萬零八百三十七元，惟因上訴人就此主張五十萬七千零四十元，而認定應以其主張者為準，已如前述，而查前開台北市稽徵處所函附之「土地增值稅核定單」即係針對六筆持分共一萬二千分之二千五百五十六之土地持分所作成之應納稅額核定單，並非包括全部土地持分之應納稅額，且由上訴人於第一審所提出之民事起訴狀內容觀之，其以自用住宅優惠稅率自行計算本來應繳納之稅額五十萬七千零四十元，亦係指土地所有權之一部分即一萬二千分之二千五百五十六之土地部分，而非指全部土地，故上訴人主張倘欲扣上訴人應負擔額，按其比例應僅為十八萬五千一百四十二元，不是全部應負擔額五十萬七千零四十元云云，非可採信。又被上訴人抗辯上訴人於另案確定判決中就陳天來、黃瑞容部分之增值稅額共七十一萬五千九百二十六元部分主張抵銷，就此部分自無再請求差價損害之餘地云云。按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。查上訴人於另案即本院八十八年度上字第三四九號請求履行契約事件中，即以其就買受人陳天來及黃瑞容部分所支付之土地增值稅主張抵銷，經本院審理結果，認定上訴人就陳天來部分支付之增值稅四十六萬四千四百八十六元，就黃瑞容部分支付之增值稅二十五萬一千四百四十元所為之抵銷主張為有理由，上訴人嗣後上訴最高法院，亦經最高法院以九十三年度台上字第三六二號判決駁回上訴確定，有各該判決書在卷為憑，上訴人既就陳天來及黃瑞容部分所支付之土地增值稅共七十一萬五千九百二十六元主張抵銷，並經判決確定在案，此部分應有既判力，上訴人不得再主張此部分之支付金額，經扣除後，則上訴人所得主張實際支付之土地增值稅應僅為一百五十六萬四千九百二十一元，再扣除上訴人若適用自用住宅用地優惠稅率本應繳納之土地增值稅五十萬七千零四十元，上訴人所得請求之差額應為一百零五萬七千八百八十一元。
九、上訴人另主張其因丙○○違反合建契約，致須增加繳納土地增值稅，其因無資力繳納前述土地增值稅，乃於八十六年四月十七日以月息二分向訴外人方姿懿借貸三百五十萬元，並已繳納三十五萬元利息等事實，固據提出對帳單、證明書、匯款單等件為證（見原審卷第六三頁及外放證物原證七），並經證人方姿懿證述明確（見原審卷第一二五頁）。惟上訴人所應繳納之土地增值稅均係由房屋買受人代為繳納後，再由房屋買賣價金尾款中扣除，業經房屋買受人陳天來、黃瑞容之父於另案八十八年度上字第三四九號案件 (參見被上證一、二 )及謝小齡之先生許土勝及房屋買受人邵實中於本院九十一年三月八日庭訊中證述屬實，可見上訴人應繳納之土地增值稅均係由房屋買受人代為繳納後，再由買賣價金尾款中扣除，本身並未拿錢去繳納土地增值稅，至於上訴人於原審所提出原證七之匯款單及對帳單均無法證明該筆借款確實用以支付系爭土地增值稅，此外，上訴人迄今未就該筆借款是否確為支付在系爭土地增值稅負舉證之責，從而，上訴人本於民法第二百二十七條、第二百三十一條規定，請求被上訴人給付前開三百五十萬元借款已付利息三十五萬元，及該借款自八十六年九月十七日起按月息二分計算之利息，即非有據。
十、綜上所述，上訴人本於合建契約及民法第二百二十七條、第二百三十一條之規定，請求上訴人給付二百六十三萬三千八百一十三元（含土地增值稅差額二百二十八萬三千八百十三元及借貸利息三十五萬元），及其中二百二十八萬三千八百十三元自八十六年九月二日起，另三十五萬元自八十六年九月十七日起，均至清償日止按月息百分之二計算之利息，於土地增值稅差額一百零五萬七千八百八十一元及自八十六年九月二日起按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分經本院判決後，因未滿一百五十萬元，已不得上訴而告確定，上訴人陳明願供擔保請准為假執行之宣告，核無必要，此部分不應准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並全部駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十一 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌正本係照原本作成。
上訴人就敗訴部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。