臺灣高等法院民事判決 92年度上更㈤字第88號上 訴 人 戊○○
丁○○甲○○○乙○○己○○共 同訴訟代理人 詹振寧律師被上訴人 丙 ○訴訟代理人 賴德旺律師上列當事人間因履行契約事件，上訴人對於中華民國83年10月26日臺灣臺北地方法院83年度訴字第1021號第一審判決提起上訴，經最高法院第5次發回更審，上訴人並為訴之變更，本院於94年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應於上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、乙○○、己○○將如附表㈧所示土地各如權利範圍欄所載應有部分移轉登記與被上訴人之同時，各給付上訴人如附表㈦所示應償還總額欄之金額，及均自九十三年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之上訴、其餘變更之訴均駁回。
第一、二審、發回前第三審訴訟費用除確定、減縮部分外，由上訴人戊○○負擔百分之二十五，丁○○負擔百分之二十五，甲○○○負擔百分之十三，乙○○負擔百分之二十二，餘由己○○負擔。
變更之訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十九，上訴人戊○○負擔百分之十，丁○○負擔百分之十，甲○○○負擔百分之五，乙○○負擔百分之九，餘由己○○負擔。
本判決第一項於上訴人各以如附表㈦所示假執行之擔保金額供擔保後得假執行。但被上訴人各以如附表㈦所示應償還總額欄之金額預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人於原審請求被上訴人將本院91年度上更㈣字第127號判決（下稱本院更㈣判決）附圖所示攤位（下稱系爭攤位）完成如該判決附表㈠（下稱附表㈠）所載工程後，再將系爭攤位及土地所有權狀依該判決附表㈡（下稱附表㈡）所示分別交付與其等，並給付其等如該判決附表㈢（即本判決附表㈢，下稱附表㈢）所示損害金、附表㈣（即本判決附表㈣，下稱附表㈣）所示違約金暨均自83年4月13日起加計法定遲延利息。於本院請求被上訴人給付其等如附表㈤、㈥所示金額及均自93年11月30日起加計法定遲延利息、附表㈣所示違約金及自83年4月13日加計法定遲延利息。除請求違約金（附表㈣）本息外，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「減縮應受判決事項之聲明」（損害金原請求至交付攤位之日止，嗣計算至93年8月27日止，利息計算至93年8月12日）、第3款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」（前開請求完成工程、交付攤位及土地所有權狀部分變更為請求給付金錢），揆諸前開說明，係屬合法，應予准許。
次按原告如以變更之訴合法為撤回原訴之條件者，於變更之訴
合法時，原訴已因條件之成就而不存在，法院應僅就變更之訴為裁判。上訴人將前開請求被上訴人完成工程、交付攤位及土地所有權狀部分變更為請求給付如附表㈥所示金額本息，除變更之訴部分仍繫屬本院，應予審判外，原訴已失其繫屬，本院即無庸再就上訴人原訴（請求被上訴人完成工程、交付攤位及土地所有權狀部分）為裁判。至上訴人就損害金部分原請求如附表㈢所示損害金及自83年4月13日加計法定遲延利息，於本院改為請求如附表㈤所示損害金及自93年11月30日加計法定遲延利息，除減縮部分外，係就原請求重新計算如附表㈤ (A)、
(B)、(C)欄所示金額。則被上訴人所稱上訴人原請求附表㈢所示損害金本息部分已因訴之變更合法而撤回，進而主張上訴人請求損害金部分時效自70年11月28日起算，因起訴撤回視為不中斷，上訴人之請求權已罹時效云云（本院卷㈢第132 頁背面），即無可採。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊於民國68年6月間，分別向被上訴人購買
其興建坐落如附表㈧所示土地上建物，即門牌基隆市○○街○號地下層八斗子明志家園小吃夜市城（下稱系爭建物）預售屋之系爭攤位之永久使用權及其基地應有部分，均已依約繳付價金。詎被上訴人自完成第14期工程後即停止施工，迄今尚有如本院更㈣判決附表㈠所示部分工程未完成。又被上訴人應於竣工後交付攤位與伊，而系爭攤位已於69年10月27日日竣工，並取得使用執照，經伊催告，迄仍未交付，伊因而每月受有每坪新臺幣（下同）750元相當於租金之損害金及違約金等情，求為命被上訴人將本院更㈣判決附圖所示攤位完成如附表㈠所載工程後，再將系爭攤位及土地所有權狀依附表㈡所示分別交付與伊，並給付伊如附表㈢所示損害金及如附表㈣所示違約金暨均自83年4月13日加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人均未依兩造所訂買賣契約書（下稱系爭契約）之約定付款，乙○○僅付至第14期款，其餘4人僅付至第15期款，系爭攤位所在之建物地下層早於69年7月30日取得使用執照，並於同年10月27日經核准變更用途供作店舖使用。伊於70年10月23日定5日期限，催告上訴人繳清未繳期款及辦理交屋，均未獲置理後，乃於82年5月25日解除買賣契約，上訴人不得再為本件之請求，不同意上訴人為訴之變更，且其變更後之請求罹於時效云云，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為應受判決事項之減縮及訴之變更，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應依序給付上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、乙
○○、己○○3,902,272元、3,902,272元、2,004,175元、3,486,199元、2,484,739元，及均自93年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人如附表㈣所示之違約金，及自83年4月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（其中損害金之利息超過自73年11月28日起至83年3月27日止部分，已判決上訴人敗訴確定。另被上訴人反訴請求上訴人塗銷系爭攤位之基地所有權應有部分移轉登記，並給付滯納金及各項費用部分，亦經三審裁判被上訴人敗訴確定。）被上訴人對上訴人之上訴、變更之訴則聲明：
㈠上訴人之上訴、變更之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
上訴人主張其於68年6月間，向被上訴人購買系爭攤位，乙○
○已繳付至第14期款，戊○○、丁○○、甲○○○、己○○（下稱戊○○等4人）繳付至第15期款，計上訴人已繳納之金額如附表㈥已繳金額欄所示，尾款並經提存之事實，為被上訴人所不爭執，並有買賣契約書可稽（原審證物外放），堪信為真實。
㈠查本件為雙務契約，上訴人向被上訴人買受系爭攤位及其基
地，買受人負有支付價金與出賣人，出賣人則負有交付房地與買受人並使其取得所有權之義務。依卷附系爭契約第4條付款約定「⑶第15期‧‧‧，於使用執照核准時繳付」，第12條約定「使用執照核准時應將土地持分權狀交付甲方（買方即上訴人戊○○等5人）」（原審原證1-證物外放、本院更㈣卷第105、108頁）觀之，既明定於使用執照核准時互負交付第15期價金與土地權狀之義務，則被上訴人之交付土地應有部分權狀義務與上訴人之給付第15期價款義務，顯有對待給付之關係。上訴人於70年9月26日以基隆郵局第473號存證信函致被上訴人略以：「系爭工程開工已兩年多，預定工作天僅400天，已逾交屋期1年多，何時能完工交屋？」，被上訴人於同年10月23日始以存證信函限期5日催繳期款，並表示同時辦理交屋云云（存證信函分見本院卷㈢第144-149頁）。第15期價金與土地權狀之交付既具對待給付關係，被上訴人遲延交屋違約在先，經上訴人提出異議，應認上訴人已為同時履行之抗辯。被上訴人迄未交付該權狀，則上訴人乙○○為同時履行之抗辯，並拒絕給付第15期款，自屬有據。
㈡次查預售屋之買賣，買受人當以所買受之標的完成為主要目
的。系爭契約第2條約定「訂購之攤位內容包括攤位之用電、水管等設備」字樣，契約書末建材設備欄復加註「領取使用執照後特別贈送水電、通風設備」，顯見水電及通風設備為被上訴人履行系爭契約之附隨義務，並應於領取使用執照即上訴人繳納第15期款時，確定發生且屆至。故系爭契約第16期款約定「於水電工程完成時繳付」之水電工程，自應包括系爭攤位水電設備在內。茲戊○○等4人既已繳清第15 期款，而系爭攤位之用電、水管等有關水龍頭及水電分錶等設備，迄未完工，有照片3幀在卷可憑，且為被上訴人所不爭執（本院更㈣卷第83-84、114頁），則戊○○等4人主張其等尚無給付第16期款之義務，即屬有據。被上訴人舉台灣電力公司基隆區營業處、台灣省自來水股份有限公司第一區管理處函等（原審卷第98-100頁），據以抗辯系爭攤位所屬大樓建物水電工程已完工，系爭攤位之水電縱未完工，上訴人仍應於69年10月27日繳付第16期款，其等迄未繳款，給付遲延云云，要非可取。是被上訴人既未依債之本旨提出給付，其遽於70年10月23日催告上訴人給付第15、16期款，再於82年5月25日為解除系爭契約之意思表示，自不生催告、解約之效力。況被上訴人先於70年10月23日催告上訴人繳交所欠少部分價金，上訴人均自承收受該催告函，被上訴人原得即時表示解除契約，卻長期沈默不為解除之意思表示，在客觀上足致上訴人以為被上訴人不欲解除契約之正當信任，乃被上訴人忽於逾11年始於82年5月25日為解除系爭契約之意思表示，使上訴人頓時陷於窘境，被上訴人之解除契約亦屬顯失公平、違反誠信原則而不生效力。
㈢按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約」民法第226條第1項、第256條分別定有明文。查系爭建物69年7月30日69基使字第0261號之使用執照載明地下層用途為戲院、防空避難室及停車場，雖於69年10月1日申請用途變更為1樓店舖（增加停車空間），地下層1,322.906平方公尺店舖使用，其餘仍照原核准使用等情，有基隆市政府93年5月20日基府工管壹字第0930042553號函在卷可考（本院卷㈢第63頁）。依基隆市政府93年9月24日基府工管貳字第0930093814號函稱「查本案係69年辦理變更使用執照，核准變更使用執照之圖說內容並無標示如函附平面圖示攤位及隔間，且依附表㈠所載內容，其隔間牆係指8個攤位、裝水電亦為8個，附表㈠其他部分未有明確指定範圍」，堪認被上訴人向基隆市政府申請核准之圖說（不論係第一次之使用執照、或經核准變更使用用途之圖說），均無標示如系爭契約所示攤位及隔間。系爭攤位所在既僅得作為戲院、防空避難室、停車場使用，被上訴人竟將之規劃為攤位出售，復未為變更設計或就系爭攤位所在申請用途變更，致系爭攤位之交付已陷於可歸責於債務人即被上訴人事由之法律上給付不能。系爭攤位迄上訴人起訴為止，其牆壁、屋頂均未粉刷，各攤位之水電未完成，公共設施亦有多處尚未完工，且有漏水情形，經發回前本院前審法官於84年3月22日至現場履行勘驗，查明「入口處左手邊鐵捲門已生鏽，內部有些許積水、蜘蛛網密佈、攤位內並無電燈、水龍頭之裝設，只有在走道處才裝有日光燈，地上無舖設磁磚」等情屬實（本院上字卷第106頁），復有照片在卷可參（本院上字卷第147- 149頁、更㈣卷第114頁），且據被上訴人自認在卷（本院更㈣卷第67頁-「上訴人等明知系爭地下商城因種種客觀環境之限制，事實上已無法經營」、第83頁-「對現場照片沒有爭執」、本院卷㈢第4頁-「因那裡不能經營夜市」）。參諸基隆市政府93年9月24日基府工管貳字第0930093814號亦指「經現勘後，現場地下層積水，未作任何用途使用」（本院卷㈢第59-60頁），被上訴人謂系爭攤位已完工云云，並不可採。至系爭攤位相鄰近之攤位得否出租與他人營業，與系爭攤位之交付是否給付不能無涉。再本件工程確未逾契約第3條約定之400個工作天（詳如後述），然此僅在規範上訴人得否依該約定請求違約金而已，與系爭攤位之交付是否已陷入給付不能亦屬無涉，被上訴人以本件工程未逾上開約定400個工作天即謂系爭攤位之交付無陷於給付不能之情事云云，尚乏所據。被上訴人於事實上已不能交付合於契約約定之系爭攤位與上訴人。是系爭攤位之交付於法律上及事實上既均陷於給付不能，且屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人據此解除契約，並以準備書狀之送達（93年11月29日）作為解除系爭契約之意思表示（本院卷㈢第88、93頁），自屬有據。
㈣上訴人請求被上訴人給付之金額是否有據，茲分述之：
⒈附表㈥所示金額部分：
按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條第2款定有明文。上訴人已繳納金額如附表㈥「已繳金額（總價）」欄及附表㈦「已繳金額欄」所示，為被上訴人所不爭執（本院卷㈢第110頁、第125頁），另提存之金額如附表㈥「提存法院（88/10/13提存之攤位尾款）」欄及附表㈦「提存金額」欄所示，有提存書、繳款書、國庫存款收款書在卷可憑（原審卷第159-160頁），上訴人請求被上訴人償還已繳之價金及提存金額，各如附表㈦「C＝A＋B計」欄所示之金額，於法有據。至上訴人另請求被上訴人償還自受領時起之利息部分，惟「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅」民法第126條定有明文。被上訴人已為時效之抗辯（本院卷㈢第132頁背面），依同法第144條第1項「時效完成後，債務人得拒絕給付」之規定，自得拒絕給付，則上訴人就此部分僅各得請求5年之利息，詳如附表㈦「5年利息」欄所示（按上訴人於88年10月13日提存尾款，計算至上訴人解除契約之93年11月29日，亦逾5年），非其附表㈤所示24年或9年10個月之利息。是上訴人得請求被上訴人償還之金額，各如附表㈦「應償還總額」欄所示。
⒉附表㈤所示損害金部分：
按違約金有懲罰性及賠償總額性之分。其屬懲罰性者，於債務人不履行債務時，債權人除得請求債務人給付此違約金外，尚得請求履行或不履行之損害賠償；如屬賠償總額性者，違約金視為不履行而生損害之賠償總額，於債務人不履行債務時，債權人僅得請求債務人給付此違約金，不得更行請求賠償損害，此觀民法第250條規定即明。依系爭契約第3條「‧‧‧倘有逾期，每逾1個月按甲方實付價款之千分之2計算，作為違約金給予甲方」之約定，固應認其違約金性質為懲罰性，上訴人原得請求不履行之損害賠償。然上訴人係請求相當於租金之損害賠償，此觀上訴人原請求損害金如附表㈢所示，上載「損害計算基準：每坪每月750元整」，嗣請求如附表㈤所示，亦載「攤位坪數、每坪租金、說明：此表係根據附表三損害金額計算而成‧‧‧損害金額＝契約書攤位坪數×每坪租金750元×64個月」自明。而土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件，即不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷（最高法院
40 年臺上字第1200號、44年臺上字第266號判例參照）。本件系爭攤位迄未交付，上訴人原無收益權，其請求系爭攤位相當於租金之損害，於法無據。況上訴人援引被上訴人之自認，亦認系爭攤位現不能經營（本院卷㈢第87、134-135頁），故縱被上訴人交付系爭攤位與上訴人，仍因無法營業而無租金收入，從而，上訴人請求被上訴人給付如附表㈤所示相當於租金之損害本息，於法無據。
⒊附表㈣所示違約金部分：
系爭契約第3條約定：「乙方（被上訴人）保證本商城於開工日起，400工作天竣工，以申請使用執照之日期為竣工日期，倘有逾期，每逾1個月按甲方（上訴人）實付價款之千分之2計算，作為違約金給予甲方」，可知其違約金係以申請使用執照日期有無逾400個工作天為計算之基準，非以系爭攤位是否完工、被上訴人是否交付系爭攤位、基地所有權狀等為計算基準。本件工程於68年3月14日開工起至申請使用執照之69年7月28日止（本院更㈢卷第
66 頁「本局係於69年7月28日收件，並於69年7月30日核發使用執照」、第192-193頁）計503個日曆天。一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內。而妨礙工作之降雨量標準，依建築業界計算工作之慣例，多以每小時累積雨量達0.5公釐以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數（最高法院92年度臺上字第444號判決參照-本院卷㈢第156頁），依此計算，如每日累積降雨量達12公釐（0.5×24＝12）時，應認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數。依交通部中央氣象局89年6月13日中家參字第8902905號函附基隆氣象站68 -69年度逐日降雨量資料（本院更㈢第62-64頁），基隆地區自68年3月14日起至69年7月18日止，每日降雨量超過12公釐者有110天（以紅筆加註者），將之扣除後，應計之工作數為393日，遑論上開日曆天尚應扣除星期例假日等，則被上訴人辯稱其未逾上開契約約定400個工作天一節，堪認為實在，從而，上訴人依系爭契約第3條之約定請求被上訴人給付如附表㈣所示違約金本息，於法無據，不應准許。
㈤末按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定
有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。另不動產買賣契約解除後之回復原狀請求權，僅有債權之效力，債權契約解除後，物權契約並非當然歸於消滅，故移轉物權之一方，僅有所有權應有部分移轉登記請求權存在。查上訴人就系爭攤位基地已取得所有權應有部分之登記，權利範圍即應有部分各詳如附表㈧所示，有土地登記謄本附卷足稽（本院卷㈡第32頁以下、57-59、71-73頁）。被上訴人已就上訴人未為對待給付前，拒絕自己之給付，行使同時履行抗辯（本院卷㈢第116頁正面、第127頁背面），本院自應命上訴人為對待給付，即將如附表㈧所示土地各如權利範圍欄所載應有部分移轉登記與被上訴人。
綜上所述，上訴人之解除契約合於法律之規定，其依解除契約
回復原狀之規定，請求被上訴人給付各如附表㈦「應償還總額」欄所示之金額及自準備書狀送達翌日即93年11月30日起加計法定遲延利息（本院卷㈢第85、93頁），於法有據，應予准許。其逾此範圍之請求（包括回復原狀逾上開該應准許部分、請求相當於租金之損害金、違約金本息部分），於法無據，應予駁回。前開上訴人變更之訴應准許部分，被上訴人為同時履行之抗辯，爰併諭知上訴人提出對待給付時，被上訴人應對上訴人為給付之判決，詳如主文第1項所示，上訴人變更之訴逾該範圍之請求，於法無據，應予駁回。另原審駁回上訴人就損害金、違約金本息之請求（除減縮部分外），並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本件判命
被上訴人給付部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉以上正本係照原本作成。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。