臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈣字第八一號
上 訴 人 丙○○
戊○○甲○○共 同訴訟代理人 蘇弘志律師
陳俊斌律師被上訴 人 乙○○
丁○○共 同訴訟代理人 林思銘律師
苗繼業律師右當事人間請求移轉土地所有權登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十日臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第一○三八號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，經本院於九十二年十月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人乙○○就坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段三五之一地
號建地面積零點零七八三公頃應有部分十萬分之八四八及同段三五之十三地號建地面積零點一二九二平方公頃應有部分十萬分之八四八之買賣關係不存在。
㈢被上訴人丁○○應將上開坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段三五之一地號建地
面積零點零七八三公頃應有部分十萬分之八四八及同段三五之十三地號建地面積零點一二九二平方公頃應有部分十萬分之八四八返還移轉登記與上訴人共有。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠訴外人富國公司銷售系爭房屋並無瑕疵或不完全給付，廣告亦無違反公平交易法：
⒈就使用面積爭議部分，被上訴人主張使用面積即為室內面積，上訴人主張使
用面積係包含當層樓電、樓梯間，雙方意思表示並無一致，自無所謂瑕疵或不完全給付之合致契約責任可言。上訴人係依銷售當時之土地登記規則及實務，將當層樓電、樓梯間登記為主建物之現況，並將得登記為主建物之面積，稱為使用面積，其後土地登記規則之修改，將當層樓電、樓梯間另登記為公共設施，非本件買賣意思表示之當事人所能預見。更何況，依廣告房屋平面圖，其面積比例為固定，若被上訴人主張使用面積為室內面積，則當層樓電、樓梯間之面積，依比例必然膨脹，則房屋總面積絕非兩造約定之面積。
⒉訴外人富國公司之使用面積廣告，業經行政院公平交易委員會（下稱公平會
）第二八五次委員會決議：尚難認有違反公平交易法情事，此有公平會八十六年四月二十九日（八六）公參字第0000000－000號函可稽。
⒊就停車位爭議部分：被上訴人買受之停車位，為法定停車位，不因增設停車
位之問題而受行政管制。訴外人富國公司若要回復，僅是剔除增設之停車位，賠償購買增設停車位者之問題，與被上訴人無涉。至於車道寬度、停車位總數，均與契約書約定相符，何來瑕疵給付？況被上訴人拒繳買賣價金，甚至於本件起訴時，皆未主張停車位之問題，故停車位問題就拒繳價金當時，顯非同時履行抗辯之理由，事後追加之瑕疵爭執，不足以補正當時拒繳價金之違約行為。
㈡退步縱認系爭房屋有瑕疵，亦不影響上訴人之解約權，蓋上訴人已將土地過戶
與被上訴人，土地既無瑕疵，縱使契約聯立，然給付可分，土地價款與房屋價款分別約定，被上訴人不履行給付土地款之義務，自無保有土地權能之依據而應予返還。
㈢縱依被上訴人主張使用面積短少七．五三坪，以房屋每坪平均單價二萬七千三
百五十二元計算，其所謂瑕疵損害至多為房屋二十萬七千三百十六元，再加上被上訴人主張停車之位瑕疵至多五十五萬元，合計僅七十五萬七千三百一十六元，扣除此瑕疵得主張同時履行抗辯後，被上訴人尚應給付三百零四萬二千六百八十四元，此部分價額並無任何理由不給付，被上訴人自屬違約，故上訴人解除契約，為有理由。
㈣被上訴人乙○○於八十六年十二月二十三日具狀解除本件土地買賣契約，依禁
反言原則，則其於本件訴訟主張系爭土地買賣契約仍存在，即非有理，是被上訴人丁○○擁有系爭土地之所有權，乃屬無據，無論依不當得利或回復原狀，皆應返還土地予上訴人。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：㈠被上訴人致行政院公平交易委員會檢舉函一件；㈡行政院公平交易委員會八十六年四月二十九日（八六）公參字第0000000－00號五函一份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠訴外人富國公司之售屋廣告所附平面圖，標示系爭房屋之「使用面積」為三五
．九一坪，「公共面積」為二．九九坪，惟其實際登記之「使用面積」僅二八．三八坪，顯然違反公平交易法第二十一條及消費者保護法第十二條、第二十二條等規定。
㈡上訴人及訴外人富國公司擅自增設九個違法停車位，停車場寬度亦不足，未設
雙車道，遭主管機關新竹縣政府以停車場違反建築法第七十三條予以處罰六萬元要求改善，以使停車場合法，並使被上訴人之行車便利，惟上訴人及訴外人富國公司迄今仍未改善，給付顯然違反誠信原則，且具有重大瑕疵，屬不完全給付，在上訴人及訴外人富國公司補正以前，被上訴人得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金，不負給付遲延之責任。
三、證據：援用歷審所提證據。理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於八十一年四月二十六日，向渠等購買坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段第三五之一、三五之一三號、應有部分各十萬分之八四八之土地，及向訴外人富國建設股份有限公司（下簡稱富國公司）購買於該土地上興建之「長春帝國大廈」Ｃ棟第十三樓房屋一戶。渠等已依約將上開土地所有權移轉登記予被上訴人乙○○指定之人即被上訴人丁○○，而房屋興建完成並已通知被上訴人乙○○交屋，惟被上訴人乙○○尚積欠房地價款共三百八十萬元未給付，經催告未果，渠等及富國公司即解除買賣契約。爰請求：㈠確認渠等與被上訴人二人間就系爭土地之買賣關係不存在，㈡被上訴人丁○○應將系爭土地移轉所有權登記返還予渠等共有等情（就上開上訴人請求確認渠等與被上訴人丁○○間就系爭土地之買賣關係不存在部分，業經本院前審判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服而確定。故本審之審理範圍為：㈠確認渠等與被上訴人乙○○間就系爭土地之買賣關係不存在，㈡被上訴人丁○○應將系爭土地移轉所有權登記返還予渠等共有）。
被上訴人則一致以：被上訴人乙○○向訴外人富國公司買受之房屋，經地政機關丈量登記之面積僅九三．八三平方公尺（即二八．三八坪），較房屋銷售廣告上所載之使用面積不足七．○九坪。又富國公司未依約使被上訴人取得停車位之單獨所有權，並擅自增設停車位，車道寬度亦不符規定，其給付具有重大瑕疵，屬不完全給付，在富國公司補正以前，被上訴人乙○○自得拒絕給付價金，不負給付遲延之責任。被上訴人乙○○與上訴人訂立之土地買賣契約，及與富國公司訂立之房屋買賣契約，二者有互相聯立之關係，渠等自得以對抗富國公司之事由對抗上訴人，故上訴人及富國公司之解除契約並非合法等語，資為抗辯。
二、經查：被上訴人二人係夫妻，被上訴人乙○○於八十一年四月二十六日與上訴人簽訂「預定土地買賣契約書」，向上訴人購買坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段三五之一地號、應有部分十萬分之八四八及同段三五之十三地號、應有部分十萬分之八四八之土地，土地部分之價款為三百七十七萬元；被上訴人乙○○亦於同日與建商即訴外人富國公司簽訂「預定房屋買賣契約書」，向富國公司購買於上開土地興建之竹東「長春帝國大廈」Ｃ棟十三樓一戶及地下二樓第十號機械式停車位，房屋部分（停車位價款包含在內）之價款為一百六十一萬元，共計五百三十八萬元；被上訴人乙○○嗣按期繳付房屋及土地價款共計一百五十八萬元，尚欠三百八十萬未給付，上訴人則於八十三年十月十二日將上開土地應有部分依約移轉登記與被上訴人乙○○於同意書上指定之登記名義人（即被上訴人丁○○）所有等事實，業據上訴人於原審提出系爭土地之登記簿謄本、預定土地買賣契約書、預定房屋買賣契約書、同意書各一件為證（第一審卷第六至三四頁，本院更㈠卷第五六頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：被上訴人乙○○未依約按期繳付價款，有滯納價款情事，渠等前已委請律師限期催告履行，惟被上訴人乙○○仍逾期未履行，依「預定土地買賣契約書」第六條及第十二條約定，渠等及訴外人富國公司同時解除土地及房屋之買賣契約，並再以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，本件土地買賣契約既經渠等合法解除，則渠等與被上訴人乙○○之土地買賣契約關係即不存在，被上訴人丁○○依回復原狀及不當得利之規定，應將系爭土地移轉登記返還予渠等云云，被上訴人則一致以前詞置辯。是故，本件兩造爭執之重點在於上訴人解除本件買賣契約是否合法？涉及之爭點有：㈠被上訴人分別與上訴人、訴外人富國公司所訂立之預定土地買賣契約及預定房屋買賣契約間，是否具有契約聯立之關係？被上訴人得否執對於富國公司之抗辯事由，作為拒絕給付土地買賣價款予上訴人之抗辯事由？㈡系爭載有「使用面積」三十五‧九一坪、「公共面積」二‧九九坪、合計面積三十八‧九０坪之廣告說明書，是否為房屋買賣契約之內容？使用面積是否包括實務上所謂之「小公」在內，公共面積是否僅係全棟各層住戶共有而公共使用之面積？㈢富國公司是否有擅自增設停車位，及地下停車場之車道寬度有不足之情事？㈣富國公司興建完成之房屋及停車位，是否構成不完全給付等項。
四、本件被上訴人分別與上訴人、訴外人富國公司所訂立之預定土地買賣契約及預定房屋買賣契約間，是否具有契約聯立關係？被上訴人得否執對於富國公司之抗辯事由，作為拒絕給付土地買賣價款予上訴人之抗辯事由？㈠按所謂契約之聯立，係契約有數個而各個契約相互間有結合關係之情形，類型包
括契約之聯結或有相互的或一方的牽連的結合，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在。
㈡查被上訴人乙○○與上訴人間訂立之「預定土地買賣契約書」第十二條明定：「
本契約與甲方（被上訴人乙○○，下同）所訂之預定房屋買賣契約書有相互聯立關係，如預定房屋買賣契約經賣方聲明解除者，乙方（上訴人，下同）亦得聲明解除本契約，如甲方違反預定房屋買賣契約之任何條款時，視為亦違反本契約之條款，乙方得依本契約書第六條規定辦理」（第一審卷第二四頁）；另觀被上訴人乙○○與富國公司間訂立之「預定房屋買賣契約書」第十四條亦記載：「本契約甲方（被上訴人乙○○，下同）就基地持分所定之預定土地買賣契約書有互相聯立關係，如預定土地買賣契約經賣方聲明解除者，乙方（富國公司）亦得聲明解除本契約。如甲方違反預定土地買賣契約書之條款者，視為亦違反本契約之條款，乙方得依本契約第十條之規定辦理」（第一審卷第三三頁反面），業已明示土地及房屋買賣契約二者間具有聯立關係。且依卷附土地預定買賣契約第一條約定，本件土地買賣之標的物係上訴人所有坐○○○鎮○○段竹東小段三五－一、三五－五、三五－一五三、三六－八七、三六－四０七地號土地上興建之竹東「長春帝國大廈」Ｃ棟十三樓之坐落基地應有部分；再依本件土地買賣價金之分期繳款表（第一審卷第十九至二一頁），可知土地價金係依其上房屋之興建進度分期繳納。依上所陳，本件土地與房屋買賣契約二契約條款，被上訴人乙○○就其中一契約如有違約情事，約定上訴人及富國公司均得據以主張違約及解除契約，益徵二契約間具有相互依存之聯結關係，再秉諸當事人平等原則之精神，自應認上訴人或富國公司有違約情事時，被上訴人乙○○亦得執其中一方之抗辯事由，據以對抗另一契約當事人。故上訴人在此主張：土地買賣契約與房屋買賣契約，契約當事人不相同，二者均屬獨立契約，被上訴人乙○○不得執對於第三人富國公司之抗辯事由，作為拒繳土地價款之理由云云，殊無足採，法院在此即應審究被上訴人乙○○對富國公司所為之抗辯是否正當。
五、廣告說明書記載「使用面積」三五‧九一坪、「公共面積」二‧九九坪，是否為房屋買賣契約之內容？使用面積是否包括實務上所謂「小公」在內，公共面積是否僅係全棟各層住戶共有而公共使用之面積？經查：
㈠本件建商富國公司興建竹東「長春帝國大廈」，係同時推出編號Ａ至Ｌ棟之建物
銷售，將其中Ｃ棟十三樓房屋一戶出售予被上訴人乙○○，觀察富國公司與被上訴人乙○○簽訂之「預定房屋買賣契約書」第一條，就建物之標示及買賣權利範圍僅記載：「座○○○鎮○○段竹東小段三五－一、三五－五一、三五－一三、三五－一五三、三六－八七、三四－四０七地號土地上所興建之竹東長春帝國大廈」Ｃ棟拾叁樓（如總配置圖所示）約三八‧九０坪之房屋：：：」（第一審卷第二五頁）；而附於房屋買賣契約中之總配置圖（第一審卷第八三頁），亦僅標示第十三層樓中之各戶及電梯、樓梯間之位置，可見上開房屋買賣契約書及總配置圖尚無法具體特定被上訴人所購買房屋之坐落位置。另預定房屋買賣契約書第一條約定：「：：：約三八‧九０坪之房屋（上開坪數係包括陽台、花台、平台、露台、及所分擔公共面積）等面積：：：」，亦僅記載房屋之總坪數，而未詳細標示各項面積，堪認：被上訴人乙○○購買之Ｃ棟十三樓房屋，另尚需藉由富國公司提供予銷售人員用以解說其所推出個案之文件，始得具體特定甚明。
㈢被上訴人乙○○主張：建商富國公司委託之銷售人員持放置在接待中心現場之廣
告說明書，向伊解說房屋位置、面積及各公共設施，伊覺得滿意後，始決定以廣告說明書記載之面積購買系爭建物等語，業據提出上訴人未爭執為真正之廣告說明書為證（第一審卷第五十至五二頁）；而長春帝國大廈之其他房屋買受人亦均係在工地現場，由售屋小姐依據廣告說明書、模型等資料，說明房屋面積及各公共設施比例，始決定購買富國公司推出之房屋一節，亦據被上訴人所舉證人姜月秋、曾賢文、薛清梅、彭壽林、張春梅等人證述綦詳（第一審卷第一三六至一四一頁）。按廣告乃企業經營者為招徠買主，尤是客戶在購買預售屋時，並無已建竣之實體可供檢視之房屋存在，亦無公示之登記資料可供購屋者查閱，故一般預售屋之買賣交易習慣，往往係藉由廣告海報之介紹，使購屋者得以將現實不存在之預售屋資料，如面積、使用建材及周圍環境有所知悉，以與購屋者洽談買賣事實，供購屋者具體化將來建竣之房屋條件，衡酌此種洽談契約之過程，自應認廣告為雙方買賣預售屋之內容，始符合公平正義。斟酌本件被上訴人乙○○及上開多位證人購買本件長春帝國大廈預售屋之洽談及訂立契約過程，再參酌建商富國公司委託之銷售人員於洽談時憑以說明預售屋之廣告說明書，內容有關建築材料、消防、安全設備、服務管理等項目，並繪有標準層平面圖（各棟編號與位罝）、各戶內部格局，且註明各戶之「使用面積」、「公共面積」、「合計面積」之數額，上開資料足供被上訴人乙○○及上開證人得以確定購買之買賣標的物條件，並經富國公司委託之銷售人員持與買戶磋商，依上開說明，自應認廣告說明書為雙方之買賣內容，亦即上開廣告說明書所示之「使用面積」、「公共面積」記載，為富國公司與被上訴人房屋預定買賣契約內容之重要部分，而非僅屬要約引誘之性質。
㈣雖本件「預定房屋買賣契約書」第十七條記載：「甲乙方雙方同意有關本預定買
賣相關之廣告及宣傳品、海報等一切說明均以本契約書為依據」，上開廣告說明書於文末亦註記：「本說明資料僅供參考」等字樣，惟本件預售屋之廣告說明書記載之內容，已非與一般僅屬要約引誘性質之廣告可比，蓋若欠缺本件廣告說明書記載之面積、位置、格局等資料，根本無足確定買賣標的物；更何況，該廣告說明書之內容係經買賣雙方實際進行洽談磋商而成為契約之內容，因認由富國公司預先擬妥印就之定型化契約第十七條，約定內容與雙方實際磋商之過程不符，非屬雙方締約之真意，且有違誠實信用原則，應認該約定無效。是上訴人辯陳：該廣告說明書記載「本說明資料僅供參考」，故非屬房屋買賣契約之一部分，且預定房屋買賣契約第十七條亦已載明排除廣告說明書作為契約之一部云云，均非可採。該廣告說明書之記載為富國公司與被上訴人乙○○間房屋買賣內容之一部分，則其中關於面積之記載表示，發生拘束之效力，富國公司有依廣告說明書所載房屋坪數交付房屋予被上訴人乙○○之義務，應無疑義。
㈤再查我國建築法規上，並無就「使用面積」、「公共面積」、「私有面積」等銷
售房屋時常用名稱有所定義，然上開名稱常為建商所使用，對於各該名稱之定義及內容，買賣雙方常有不同見解及看法，莫衷一是，所謂「使用面積」是否除所有權人單獨所有面積（包括主建物、附屬建物外）外，尚包括各當層樓住戶所共有持分之公同使用面積部分（當層電梯間、走道、樓梯間之分配面積）在內（即俗稱之「小公」）？端賴買賣雙方之磋商過程及契約內容而定。本件「長春帝國大廈」之廣告說明書，其內記載之「使用面積」之意涵為何？經查：
⒈廣告說明書（第一審卷第五二頁）記載被上訴人乙○○購買之Ｃ棟十三樓建物
：「使用面積」三五‧九一坪、「公共面積」二‧九九坪、合計三八‧九０坪；而富國公司與被上訴人乙○○間之「預定房屋買賣契約」第一條就建物標示及買賣權利範圍僅記載：「座○○○鎮○○段竹東小段：：：地號土地上所興建之竹東長春帝國大廈Ｃ棟拾叁樓（如總配置圖所示）約三八‧九０坪之房屋（上開坪數係包括陽台、花台、平台、露台、及所分擔公共面積）等面積：：
：」（第一審卷第二五頁），由此契約條款可知：被上訴人乙○○購買之房屋總坪數為三八‧九０坪，此坪數包含陽台、花台、平台、露台及所分擔公共面積，惟並未就各該樓層之電梯間、樓梯間等小公面積，究係與陽台、花台、平台、露台」同列，抑列入上開所謂之「公共面積」之中，予以定義及說明。在此，被上訴人主張：銷售人員說明該廣告說明書中記載之「使用面積」，係指各該住戶大門內私人使用之部分及包括陽台、花台等面積一節，業據證人即其他買戶曾賢文、彭壽林、張春梅結證：銷售人員提供廣告說明書、模型屋等資料，說明廣告說明書上之「使用面積」係指住戶大門以內包括陽台、花台之面積，另銷售人員並未提出詳細記載「私有面積」、「小公」、「大公」等記載之房屋面積計算表（如第一審卷第七一頁所示）予渠等觀覽與說明等語在卷（第一審卷第一三八頁反面、一三九頁反面、第一四０頁）一致在卷，應堪採信。若富國公司在接待中心備有詳細記載「私有面積」、「大公」、「小公」各項數據之房屋面積計算表，供銷售人員接洽解說之用，何以在其廣告說明書中僅記載「使用面積」、「公共面積」、「合計面積」，而未詳載「私有面積」、「小公」、「大公」等面積，以杜爭議？是上訴人辯稱：富國公司曾提供房屋面積計算表予被上訴人乙○○閱覽，並說明使用面積包括小公在內云云，及其所舉證人張素愛所為相同證述（第一審卷第一八五頁反面），核與廣告說明書之記載不符而不可採。
⒉再查被上訴人乙○○向富國公司購買之Ｃ棟十三樓房屋，於興建完畢並經第一
次登記（門牌編為新竹縣○○鎮○○街○段○○號十三樓，建號○○鎮○○段三七四０），依建築改良物登記簿謄本（第一審卷第一一二至一一八，一二一至一二二頁）記載：「權利人所有建物面積」欄（十三層）記載七八‧四三平方公尺，「權利人所有附屬建物」欄記載陽台十四‧七一平方公尺、花台０‧六九平方公尺；共同使用部分之建號三七六０（即停車場、避難室等公共設施）及建號三七六二（即樓梯、屋頂突出物、機械室、水箱等公共設施），可知：地政事務所將系爭房屋之主建物及附屬建物部分，單獨編列為一個獨立建號（三七四０號），而將共同使用之地下一、二層停車場、避難室及各層樓梯、屋頂突出物、機械室、水箱分列成二個建號（三七六０、三七六二號），若謂得使用之面積，是否亦列入「使用面積」，如此「公共面積」即無另行計算之必要。是本件所謂「使用面積」應指所有權人所得單獨使用之面積，俗稱之小公面積不應計入。
⒊雖中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十三年十二月一日（八三）建
投全聯字第一三八二號函、八十四年二月九日（八四）建投全聯字第一五一八號函（見最高法院八十六年台上字第三零八六號、八十六年台上字第一三一八號判決）中提及：不動產業界向有以『使用面積』及『公共面積』作為標示房屋面積之商業習慣，且一般預售屋廣告所指『使用面積』係指除專有部分外，另包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用之面積，即俗稱之『小公』在內，至『公共面積』則係指全棟各層戶共有而共同使用之面積，即俗稱之『大公』。而使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公）等情，惟本院業已具體認定本件富國公司委託之銷售人員與被上訴人乙○○洽談及磋商系爭房屋之使用面積意涵，詳如上述，則上開全國聯合會上開函件之泛示意見，自無再予斟酌之必要。
⒋承上開說明，本件應認廣告說明書上記載之「使用面積」，應係銷售人員與被
上訴人乙○○及上開買戶曾賢文、彭壽林及張春梅等人所述：買受人所得單獨使用之所有權面積而言，即自住戶大門內私人使用之部分包括陽台及花台之面積，不包括小公面積在內，而與上訴人所指富國公司在廣告說明書中所載「使用面積」係包括小公在內，二者意涵相去甚遠，因富國公司之廣告說明書及「預定房屋買賣契約書」中均未就「使用面積」予以文字說明，被上訴人乙○○以銷售人員所述予以理解，致對於購買房屋之面積產生誤認，則此廣告說明書之內容實有引人錯誤之情事，違反八十年二月四日公布（八十一年二月四日施行）之公平交易法第二十一條之規定。又法院於審理具體案件中就當事人之行為有無違反法律規定，應依法律文義自行認定，無待行政機關之解釋，亦不受行政機關認定之拘束，故上訴人雖提出行政院公平交易委員會嗣於八十六年四月二十九日（八六）公參字第0000000─００五號函示：富國公司銷售長春帝國大廈建物廣告尚難認有違反公平交易情事一節，仍不生拘束本院之效力。
㈥本件被上訴人乙○○向富國公司購買之Ｃ棟十三樓房屋，於興建完畢並經第一次
登記（門牌編為新竹縣○○鎮○○街○段○○號十三樓），依建築改良物登記簿謄本記載（第一審卷第一一二、一一三頁）：「權利人所有建物面積」欄（十三層）記載七八‧四三平方公尺，「權利人所有附屬建物」欄記載陽台十四‧七一平方公尺、花台０‧六九平方公尺，合計為九三．八三平方公尺（折合二八．三八坪），核與廣告說明書中所載被上訴人乙○○所購房屋使用面積三五．九一坪，不足七．五三坪；另公共設施部分：①三七六０建號部分：停車場、避難室等公共設施二０六一．五五平方公尺，中庭一九二．六八平方公尺，管理室一六．二四平方公尺，車道五二．八九平方公尺，合計二三二三．三六平方公尺，應有部分一萬分之一００，依應有部分比例計算，為二三．二三平方公尺（折合七．０二坪）；②三七六二建號部分：樓梯等公共設施六０二．七四平方公尺，屋頂突出物五０．三八平方公尺，機械室五０．三八平方公尺，水箱五０．三八平方公尺，合計七五三．八八平方公尺，應有部分一萬分之三七二，依應有部分比例計算為二八．０四平方公尺（折合八．四八坪），總計公共面積（大公及小公）為十五．五坪，較廣告說明書所載公共面積二．九九坪，相差十二．五一坪。雖系爭房屋建竣後總計面積為四三．八八坪，與廣告說明書所載合計面積三八．九０坪，形式上似較多，惟查住戶對於單純私有之使用面積與公共面積（大公、小公）在使用效能上差異甚大，因富國公司建竣之系爭房屋使用面積較廣告說明書所載使用面積不足，雖公共設施面積雖有增加，仍與雙方約定之房屋買賣契約內容不同，且使用面積之不足確已減損被上訴人乙○○對於單獨使用部分之效能，是富國公司建竣之系爭房屋尚難謂依債之本旨給付，屬不完全給付；且因系爭房屋業已辦妥第一次登記，富國公司亦無從予以補正。
六、富國公司是否有擅自增設停車位，及地下停車場之車道寬度不足之情事？㈠按建商興建停車位，其法定停車空間之尺寸大小，車道之寬度等，本應依相關法
令之規定為之，無待當事人約定，是法令之規定應係出賣人應擔保標的物於移轉時應具備之最低程度之保證品質，始符誠信原則，故如建商未依法令規定興建停車位，不僅違反行政管理之規定，亦與誠信原則有違。
㈡查被上訴人乙○○於本件房屋買賣契約中，亦向富國公司購買地下二樓第十號之
機械式停車位，此有兩造均不爭執之房屋預定買賣契約書後附機械式停車位圖在卷可參（第一審卷第八四頁）。依新竹縣政府八十八年六月三日八八府建都字第五六八三八號函，於說明中載明：依據內政部八十六年七月三十一日台內營字第八六七三三五六號函說明二第㈢項：「增加之停車位如係作為法定停車空間、獎勵增設停車空間、自行增設停車空間，尺寸大小應合於停車空間相關法令規定，且該等停車空間數總計達五十輛者，另應適用建築設計施工編第六十條第三款後段規定，車道及汽車進出口至道路間之通路寬度，應為雙車道寬度：：：等語，有上開函件足憑（本院更㈡卷第四五頁）。本件富國公司與被上訴人乙○○簽訂之房屋預定買賣契約書後附之機械式停車位圖，其上雖繪明地下二層設置五十八個停車位（第一審卷第八四頁），惟富國公司建竣建物取得之地下二層使用執照平面圖顯示：核准停車位為四十九輛，亦此有地下二層之平面圖可稽（本院更㈠卷第一二六頁），現場勘查結果該地下室第二層現設置之停車位車輛數為五十八輛，超過使用執照平面圖多達九個停車位，亦據上訴人自承在卷（本院更㈡卷第五二頁）。另參酌被上訴人乙○○提出之地下停車場照片八幀（第一審卷第一五三至一五六頁），可知：停車場車道狹窄處寬三‧一公尺，最寬處亦僅四‧六公尺，餘處約寬三‧六公尺，亦未符合上述之五‧五公尺規定。新竹縣政府針對富國公司上述地下二層自行增設之停車位輛數已超過五十輛，及車道寬度未達
五．五公尺，前即以八十七年六月十八日八七府建都字第五七七四五號函及八十七年十一月二十六日八七建都字第四五九六一號函，各處富國公司新臺幣六萬元，並請該公司依照使用執照核准之停車輛數、用途使用在案；富國公司嗣後並未予以改善等節，均據新竹縣政府於上開函件及中載明（本院更㈡卷第四五頁反面）。綜上益徵：富國公司於出售停車位時，即於地下二層繪製有五十八個停車位，惟於申請時為規避停車空間數總計達五十輛應設雙車道寬度之規定，僅申請停放四十九輛車之停車位，經核發使用執照後，再擅自增設九個停車位，顯然自始即違反設計圖及相關建築法規予以施工，以達賺取暴利之目的，自始即有未依法令規定及誠信原則履約之意圖灼然；且車道寬度不符規定，亦足被上訴人乙○○使用停車位時，有減少駕駛安全之通常效用之瑕疵存在。故富國公司擅自停車位，及地下停車場之車道寬度不足，縱令與被上訴人乙○○簽約約定之停車位平面圖所示相符，亦因與上開建築法規不合，仍應認富國公司興建完畢之地下二層第十號停車位不具有法令規定之通常效用，而有瑕疵存在。
七、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，最高法院七十七年第七次民事庭會議決議可資參照。本件富國公司雖已將被上訴人乙○○購買之Ｃ棟十三樓建物及地下二層第十號機械式停車位興建完工，惟尚未交屋予被上訴人乙○○之情，為兩造所是認，惟因系爭房屋之使用面積（二八．三八坪）與契約約定之使用面積三五．九一坪，不足七．五三坪，有減損被上訴人乙○○對系爭房屋預定之單獨使用部分效能；另富國公司擅自增設停車位，地下停車場之車道寬度不合相關建築法規之規定，是富國公司興建完成工之系爭房屋及停車位，分別有減少契約預定效用及通常效用之瑕疵存在，富國公司就前者瑕疵無從補正，就後者瑕疵經新竹縣政府於八十七年六月、十一月兩度科處罰緩飭令改善，迄至八十八年間已有相當期間仍未予改善，益見富國公司拒絕補正，則被上訴人乙○○主張富國公司之給付為不完全給付，誠屬有據。
八、再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段規定甚明。本件富國公司之給付有瑕疵，為不完全給付，被上訴人乙○○主張依上開規定行使同時履行抗辯權，於富國公司補正前，拒絕給付剩餘之買賣價金，應屬正當。雖上訴人以：被上訴人主張之使用面積不足七．五三坪（每坪平均單價二七三五二元）及停車位五十五萬元之瑕疵，損害至多為七十五萬七千三百十六元，就此部分得主張同時履行抗辯，其餘尚有三百零四萬二千六百八十四元仍應給付，此部分無理由仍不給付，顯屬過大抗辯；另被上訴人乙○○於另案中主張：伊於八十六年十二月二十三日解除本件土地買賣契約，現竟主張系爭土地買賣契約仍然存在，即非有理等節置辯。惟查本件富國公司之給付不完全，若認被上訴人乙○○就剩餘價款不得行使同時履行抗辯權，尚需先行給付全部價金者，對於在定型化契約下的弱勢購買戶而言顯失公平，仍應認被上訴人乙○○得就剩餘價款全部三百八十萬元行使同時履行抗辯權，始足保障弱勢購買戶之權益，此已據最高法院於發回意旨中明白揭示該法律判斷，自無過大抗辯之情事。至於被上訴人乙○○在另案中略述：系爭房屋給付不完全，不能補正為由，主張解除本件房屋及土地契約，請求返還已繳價金等語，有上訴人提出之起訴狀在卷可參（本院更㈣卷第九七頁），係被上訴人乙○○主張有合法解除契約之理由，核與上訴人與本件訴訟中以：被上訴人乙○○未按期繳付價款為由，主張自己有合法解除契約之情形迥異，即各造於不同訴訟中各自主張解除契約權，法院自應於具體個案中審酌主張解除權者是否正當，上訴人指陳：被上訴人乙○○於本案中主張系爭土地買賣契約仍然存在，顯然無理云云，殊有誤解。
九、末查兩造間之預定土地買賣契約與被上訴人及富國公司間之預定房屋契約，二者具有聯立關係，詳如前陳，則被上訴人以：富國公司之給付有瑕疵，為不完全給付為由，對富國公司行使同時履行抗辯權，拒絕給付房屋部分之餘款，自亦得執以對上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕給付土地部分之餘款，故被上訴人乙○○不負給付（價金）遲延之責任。是上訴人於本件訴訟中以被上訴人給付土地價金遲延為由，主張解除兩造間土地買賣契約，為不合法，故上訴人與被上訴人乙○○之土地買賣契約仍然存在，至於被上訴人乙○○於另案主張之解除權是否正當，應由該案中審酌，非本件訴訟所得置喙，併此敘明。
十、綜上所述，上訴人以被上訴人給付土地價金遲延為由，解除兩造間土地買賣契約，為不合法，故上訴人與被上訴人乙○○之土地買賣契約仍然存在，則上訴人依契約將系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人乙○○指定之人即被上訴人丁○○，並非無法律上原因，故上訴人請求被上訴人丁○○將系爭土地應有部分移轉登記返還，核與解除契約回復原狀及不當得利之要件均屬有間。從而，上訴人訴請：㈠確認伊與被上訴人乙○○間之土地買賣關係不存在，㈡依不當得利及回復原狀之法律關係，請求被上訴人丁○○將系爭土地應有部分移轉登記返還與上訴人等節，均非正當，應予駁回。原審就上開二部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
十二、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。