臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一○四四號
上 訴 人 富群超商股份有限公司法定代理人 張宏嘉訴訟代理人 李永南上 訴 人 甲○○當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十二年八月八日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一七六七號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人富群超商股份有限公司給付之金額，超過新臺幣陸萬捌仟陸佰貳拾貳元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，與命上訴人富群超商股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人富群超商股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審關於命富群超商股份有限公司負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用關於富群超商股份有限公司上訴部分，由富群超商股份有限公司負擔百分之九十五，餘由甲○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人富群超商股份有限公司（下簡稱富群公司）方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決不利上訴人富群公司部分廢棄。
⑵右開廢棄部分，對造在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠本件對造以甲○○個人名義聲請支付命令，然公同共有權利之行使，除依其公同
關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人之適格即有欠缺。自原審九十二年六月十二日之筆錄，可知尚有一公同共有人黃張瓊煙未到庭，亦未出具任何書面或委任狀表示意見，僅由另一公同共有人黃光誼轉述事後同意起訴之意見，是甲○○於提起本件訴訟前未取得全體公同共有人同意，屬當事人不適格。
㈡上訴人富群公司於新法生效前之八十三年三月十五日，依舊法規扣繳該月份租金
稅額百分之十五，於法並無不合，富群公司既依法扣繳稅款，無原判決所稱無法律上之原因，況所扣繳之稅款依法轉解繳予國庫，富群公司無受任何利益可言，與不當得利之規定無涉。再甲○○起訴指富群公司有超扣稅額情事，並無提出任何足以證明其起訴攻擊方法之證據資料，而富群公司就防禦方法一再舉證證明，原判決駁回對造之訴，反認富群公司受有不當得利，於舉證責任分配法則，有所違誤。
㈢甲○○之租賃物損害賠償請求權，係自黃至善處繼承，實體法上有關時效之進行
是否已完成或中斷，應就各別之權利義務主體分別論斷之，本件支付命令係對甲○○所發，則有關時效之效力，原則上僅有相對之效力，亦即僅存在兩造間始有其相對效力，其他之公同共有人在實體法上不與焉。原判決未論及甲○○視為起訴之支付命令，係為自己之利益或為公同共有人全體之利益而聲請，已有理由不備之嫌。又原審命甲○○補正追加適格之當事人，如何論斷其支付命令之聲請已得全體公同共有人之同意與授權委任，未說明起訴後訴訟程序上追加之當事人，何以擴張至原視為起訴之支付命令聲請，使實體法上業已完成消滅時效之請求權回復。除甲○○外之公同共有人未於時效完成前有中斷時效之行為，原判決以事後訴訟程序上同意追加補正為適格當事人之訴訟行為，推論公同共有人全體均中斷時效之進行，為倒果為因。
㈢本件由富群公司於原出租人黃至善明知並同意下僱請人員施工拆除連接兩間房屋
之隔間牆，若黃至善不同意拆除隔間牆，該租賃物即無法用於富群公司開設商店使用、收益，租賃契約之目的即無法達成，兩造即無簽訂租約之可能又於期滿後再續約。甲○○於十年前已知悉拆除隔間牆之事，況居住於租賃物旁之出租人黃至善，再以富群公司係經營便利商店，任何人經由門口兩個門牌號碼即知兩間房屋打通成為一營業店面，若謂黃至善不知，似屬牽強。
㈣出租人同意拆除系爭房屋隔間牆，不以行為時同意為限，即於事前預為允許或事
後追認均為法之所許，且其同意，以明示或默示為方法均可。以租賃契約已約定於租賃期滿時應將房屋依機器設備拆除搬遷後現狀交還出租人，則富群公司於租約期滿租賃契約終止後，將系爭房屋以現狀返還出租人受領，即符合約定，原判決謂原出租人不知有拆除隔間牆之事，非的論。
㈤鑑定報告所鑑定之安全疑慮，係甲○○雇工整修後所造成，不應強加諸責任於富
群公司。況富群依約騰空、搬遷拆除機器設備並補強結構安全後返還房屋近二年中，未見甲○○有代理人請求主張，卻於傭工整修變動原安全係數，並已出租予高島健康生活館後一年多，主張富群公司負擔結構安全責任，與經驗法則不符。
㈥甲○○主張富群公司自認租賃物有安全問題，惟卷內無富群公司該自認。再甲○
○所支出之鑑定費，係盡其舉證責任而支出，非富群公司行為所生之財產上損害，應不得請求。
㈦甲○○自認查封標的物於實施查封前之九十年七月十日以後即無人居住，則其主張之查封損害，亦屬無據。
㈧富群公司對甲○○之保證金債權，符合抵銷之規定，富群公司自得主張抵銷。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：臺灣臺北地方法院九十二年度促字第九八四三號支付命令影本。
上證㈡：原審筆錄。
上證㈢：系爭租賃契約。
乙、上訴人甲○○方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決不利於甲○○部分廢棄。
⑵富群公司應再給付甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃慧敏、黃光誼新臺
幣（下同）五十八萬三千五百元，及自九十二年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠本件支付命令聲請狀係以全體繼承人甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃慧
敏、黃光誼為債權人，臺灣臺北地方法院改以甲○○一人為債權人而核發支付命令，甲○○當事人適格，請求權未罹於時效。再甲○○為租賃物之管理人，自得為全體共有人利益起訴請求。
㈡對造現租用之房屋較系爭北屯路二三八之三號房屋為小，顯其所稱若不打通無法
合於便利店之使用、收益云云，非屬實在。對造重大改變房屋結構有安全問題，已違反租約第四條約定，甲○○請求：
⑴解決租賃物安全問題施工期間之租金損失，二十一萬元。補強修復施工期間系
爭房屋有四．二三個月無法出租，計損失二十七萬一千五百六十六元，甲○○僅請求二十一萬元。
⑵八十四年一月二十五日之三萬八千五百元收據款，非超扣稅款之退還。
⑶鑑定費用四萬元。
⑷查封損害八萬五千元。
㈢本件不宜主張抵銷已屬無效請求的保證金。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：甲○○九十二年二月十四日支付命令聲請狀影本。
聲請訊問證人黃張瓊煙。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院九十年度執全秋字第二九三一號卷宗。理 由
甲、程序方面：按公同共有之遺產，依民法第一千一百五十二條規定，由繼承人中互推一人管理時
，管理人當然有向承租人請求支付租金及返還租賃物之權，即使未互推一人管理，如得其他公同共有人之同意，亦得單獨行使此項權利；又公同共有人中之一人，依民法第八百二十八條第二項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第四十一條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可，最高法院分別著有三十三年度上字第三四四號及六十五年度臺上字第一四一六號判例。而所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，亦有最高法院八十七年臺上字第二八五四號判決可資參照。查本件系爭租賃物原係所有權人黃至善出租予富群公司，惟黃至善於八十七年三月五日死亡，其繼承人為甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃慧敏、黃光誼，然富群公司上訴主張繼承人黃張瓊煙於原審並未到庭，亦未出具任何書面或委任狀表示意見，僅由另一公同共有人黃光誼轉述事後同意起訴之意見，而認上訴人甲○○未取得全體公同共有人同意，屬當事人不適格云云。惟查黃張瓊煙於本院九十三年一月六日言詞辯論期日到庭陳述同意由甲○○代表全體公同共有人起訴，有該次言詞辯論筆錄附卷可稽（本院卷第一五○頁）。揆之前揭裁判，即足認甲○○亦已得黃張瓊煙之同意而為伊起訴，是本件訴訟並無當事人不適格之情形，先予敘明。
次按於第二審程序，當事人不得提出新攻擊防禦方法，九十二年九月一日施行之民
事訴訟法第四百四十七條固有明文，惟民事訴訟法施行法第四條之二亦規定修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定。本件係於九十二年八月二十九日繫屬本院，有本院收案戳記在卷可憑（見本院卷十六頁），惟新修正之民事訴訟法於同年九月一日開始施行，依前開說明，自仍適用修正前之規定。從而甲○○於原審主張違約金二十一萬元部分，於本院變更其攻擊防禦方法為租金損失，依修正前民事訴訟法第四百四十七條規定，原則上應予准許。另甲○○就該二十一萬元，於原審主張係違約金，於本院主張係租金損失，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，非屬訴之變更或追加。
甲○○於原審先位聲明請求富群公司給付甲○○、黃光英、黃光隆六十五萬五千六
百二十二元，及自支付命令送達富群公司翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，備位聲明請求富群公司給付甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃慧敏、黃光誼上開本息，原審駁回甲○○先位聲明之請求，就備位聲明為判決，甲○○就先位聲明被駁回部分未提起上訴，此觀甲○○上訴理由載上訴聲明（本院卷第四十五頁）係對應原審之備位聲明自明，是甲○○原審先位聲明部分已敗訴確定，本院無庸就此部分為審究。
乙、得心證之理由：本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人富群公司前於八十二年二月十五日向黃至善承
租系爭租賃物，嗣又於八十七年一月二十一日續租系爭租賃物，租賃期間自八十七年三月十五日迄九十年三月十四日，黃至善於租約生效前之八十七年三月五日死亡，出租人改為甲○○及黃光英、黃光隆。富群公司違反租約應於三個月內通知不欲續租之規定，致出租人浪費四個月待租時間，富群公司並擅自改變系爭租賃物結構而影響房屋安全，且有租金超扣之情形，租賃關係終止後未將系爭租賃物依約定狀態返還，另滯欠水費未繳納，爰依租約第三條第二項請求違約金二十一萬元，依租約第五條、民法第四百三十二條第二項請求租賃物修補費用及鑑定費用三十一萬七千一百三十五元、民法第一百七十九條、第三百十二條請求代繳之水費一千四百八十七元，依民法第一百七十九條請求超扣之租金四萬二千元；另富群公司於九十年七月十六日聲請法院查封由甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃光誼、黃慧敏六人公同共有之坐落臺中市○○區○○段一七○之二八地號之土地，以及其上門牌號碼臺中市北屯區二六二巷一弄十三號之建物，導致無人願買，使上開六人受有查封損害八萬五千元，依民法第一百八十四條、第五百三十一條規定，亦得請求富群公司賠償上開金額。縱認系爭租賃物非改由甲○○、黃光英、黃光隆為出租人，惟原出租人黃至善已死，其本於租約而生之請求權自由黃至善之繼承人即甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃光誼、黃慧敏六人公同共有，而甲○○已得全體公同共有人同意提起本件訴訟，自得以其名義請求富群公司給付上開金額予全體共有人，爰先位聲明請求富群公司給付甲○○、黃光英、黃光隆六十五萬五千六百二十二元，及自支付命令送達富群公司翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，備位聲明請求富群公司給付甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃慧敏、黃光誼六十五萬五千六百二十二元，及自支付命令送達富群公司翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；富群公司則以其未違反租約，承租之初係得黃至善明知且同意之情形，始拆除隔間牆等使系爭租賃物合於約定使用狀態之行為，再其依稅法規定比率扣繳稅金，無超扣情事，其所查封甲○○等人公同共有之房屋，於查封前後均未脫離甲○○等人之使用，遭查封之房屋無出租之計畫，自無查封損害可言，除甲○○代繳之水費富群公司承認應給付外，甲○○其餘請求均屬無理由，況甲○○等人尚有保證金二十一萬元未返還，富群公司得主張抵銷，再除甲○○外，黃至善其餘繼承人均逾二年始本於租約提出損害賠償之訴，其請求權已罹於時效云云資為抗辯（原判決駁回甲○○先位聲明，就甲○○備位聲明部分，判命富群公司給付甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃慧敏、黃光誼七萬二千一百二十二元，及自九十二年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回甲○○其餘之請求，兩造就甲○○備位聲明敗訴部分分別提起上訴）。
甲○○主張富群公司於八十二年二月十五日向黃至善承租系爭租賃物，租期至八十
七年三月十四日為止，富群公司於租期未滿前之八十七年一月二十一日，復與黃至善簽立租約，由富群公司向黃至善繼續承租系爭租賃物，租期為八十七年三月十五日起至九十年三月十四日止，嗣黃至善於八十七年三月五日死亡，甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃光誼、黃慧敏六人為黃至善之繼承人，均未辦理拋棄繼承，租期屆滿後，富群公司並未向甲○○等人續租系爭租賃物；另富群公司於九十年七月十六日向法院聲請查封由甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃光誼、黃慧敏六人公同共有之坐落臺中市○○區○○段一七○之二八地號之土地，以及其上門牌號碼臺中市北屯區二六二巷一弄十三號之建物，富群公司於九十二年一月九日始聲請撤銷強制執行，執行法院至九十二年一月二十五日始發函塗銷查封登記等情，業據甲○○提出臺中地方法院九十年度中簡字第三二二六號返還保證金案件全卷、九十年度執全字秋字第二九三一號卷宗核閱無訛，且為富群公司所不爭執，甲○○主張之上開事實堪信為真實。
本件甲○○所主張之各項請求，是否有理由，爰分述之：
㈠施工期間之租金損失二十一萬元部分：
⑴甲○○於原審主張此二十一萬元屬違反租賃契約中租期屆滿前三個月通知出租
人不續租之約定，使出租人受有待租四個月之損害，又於租期屆滿時，未將系爭租賃物依約定狀態返還，均屬違約行為，故應給付違約金二十一萬元云云。⑵原審以按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五
十條第一項定有明文。依租約第三條，富群公司固應支付二十一萬元作為保證金，然租約中並無富群公司有任何違反租約之情形，即應將保證金二十一萬元充作違約金之規定，是甲○○認富群公司違反租約，應給付違約金二十一萬元，已乏所據。又系爭租約第十三條約定「甲方（出租人）不得將租賃標的物騎樓或周鄰土地，自行或出租予他人設立攤位或設立、張貼任何影響乙方（承租人）整體形象之廣告、招牌或文物，否則甲方同意乙方無條件終止契約並予以乙方相等於保證金同額金額之補償。」，然此限於出租人有條文內所規定之情事時，應給付承租人即富群公司二十一萬元之賠償金，尚不得反面推認承租人富群公司一有違約行為，即應給付與保證金同額之違約金，甲○○主張依該條規定可認富群公司一有違約行為即應給付二十一萬元違約金云云，亦有誤會。另遍觀系爭租約規定（見原審卷第四十八頁），並無任何富群公司如不予續租，應於租期屆滿前三個月通知出租人之約定，甲○○所舉之租約第九條，係規定：「甲方（出租人）於本契約租賃期滿後不再與乙方（承租人即富群公司）續約時，應於本租約期滿前三個月以書面通知乙方。」等語，即係課予出租人於租期屆滿後不再續約時，應於租期屆滿後三個月通知承租人之義務，並非謂承租人若不再續租應事先通知出租人。而依租約第十條規定：「乙方於本租賃契約期滿後續租者，應於本租約期滿前三個月以書面通知甲方，甲方『應』和乙方簽訂租賃契約，租金條件另議。」等語，可知富群公司於租期屆滿後仍欲續租時，始應於租期屆滿前三個月以書面通知出租人，而此時出租人負有應與被告續訂租約之義務，惟租金條件可另行商議；惟出租人於租期屆滿前三個月若未接獲富群公司欲續租之書面通知，於租期屆滿後，出租人是否繼續出租系爭租賃物，端取決於出租人之自由，若其仍有繼續出租系爭租賃物之計畫，自可另行招租，不受限制，此時，承租人即富群公司本不負擔於租期屆滿後續租租賃物之義務，則出租人另行招租是否順利，自與富群公司無涉。綜合上開約定，已可達到雙方之衡平，是租約中始未有富群公司若不予續租應事先通知出租人之規定。甲○○主張為求公平，依據租約第九條，富群公司不予續租時，亦應於租期屆滿前三個月通知出租人，否則即為違約云云，實無可採。甲○○固又主張，富群公司於租期屆滿後，未依雙方約定之「結束營業交屋施工確認單」完成施作，是系爭租賃物尚未達到所約定之返還應有狀態，故富群公司亦有未返還租賃物之違約情事等語。惟契約雙方並無就富群公司此種違約情事，約定有違約金之給付，已如前述，縱認甲○○上開主張為真，而於甲○○因富群公司未返還約定狀態之租賃物，受有何種損害，未據甲○○敘明之情形下，甲○○主張因富群公司前揭違約情事，即應給付違約金二十一萬元，亦無可取等詞，駁回甲○○此部分之請求。
⑶甲○○於本院補充、更正其事實或法律上之陳述，主張為解決富群公司所遺租
賃物安全問題之施工期間有租金損失，乃請求賠償二十一萬元，系爭租賃物原先預期在被上訴人（指富群公司）返還後，即可接續租予他人：：甲○○分別僱請曹燈鎔、林金榜施工補強修復其安全：：」（本院卷第四十六頁、第四十七頁、第一二六頁、第一二七頁）。惟據甲○○於原審係主張「二十一萬是三個月的租金，我的房子空白未出租的時間已達四個多月，損失超過二十一萬，我現在只跟他請求二十一萬。被告違反契約第七條。：：我在九十年二月二十八日收到被告的停租函。我一收到停租函就馬上張貼再於出租的公告，直到九十年七月八日才有人再跟我承租。」、「被告未於停租前三個月通知，原告有二十一萬元利益損失，：：被告雖於年月間決定停租，但將之隱藏，直到搬光物品後，於年２月日始通知停租，為此原告無法及早準備致有四．二三個月待租空耗：：」，有甲○○筆錄、書狀在卷可憑（原審第九十三頁、第九十四頁、第一五五頁、第一五六頁）。然甲○○既有四個餘月的期間屬待租期間，甲○○非不得利用此無人承租期間整修房屋，如其放任此段期間不為房屋之整修，非依誠信原則，苟其係於此待租期間整修，租賃物本即未出租他人，自不得向富群公司請求此段期間相當於租金之損害。
⑷查甲○○主張其僱請曹燈鎔、林金榜施工補強云云，惟據林金榜所出具之證明
書載：「茲因：：二三八之三、二四○號房屋，有安全疑慮，在民國九十年六月間，甲○○確曾僱請本人及司夫（師傅）從事安全補強。」，曹燈鎔之證明書載：「茲收到鐵棟工資新臺幣五千元。」（原審卷第二三八頁正面、背面）。後者僅係收到工資，無由證明曹燈鎔為甲○○等人施工若干日，前者所載施工日期九十年六月間正為前述甲○○等出租人之待租期間，依前所述，甲○○本不得向富群公司請求相當於租金之損害，況林金榜所云九十年六月間，亦非甲○○所主張之三個月（按月租七萬元，二十一萬元為三個月之租金），甲○○亦未舉證證明林金榜之施工與其無法出租間有何因果關係 (按林金榜出具之證明係於九十年六月間施工，然未施工之七月間，亦係至七月八日方將租賃物出租。），是甲○○所請求之該二十一萬元，無論係原審所主張之違約金，或於本院主張之為解決富群公司所遺租賃物安全問題之施工期間有租金損失二十一萬元云云，均屬無據，不應准許。
㈡水費一千四百八十七元：
此部分已據富群公司自認其應給付，有富群公司筆錄在卷可考（原審卷第一七八頁），甲○○主張該部分之主張於法有據，應予准許。
㈢溢扣稅款四萬二千元部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之
原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又不當得利返還請求權，乃以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。
⑵查甲○○於原審主張富群公司無法律上之原因而受有溢扣稅款四萬二千元之利
益，並依不當得利法則請求返還，原審則認富群公司已清償其中三萬八千元，尚餘三千五百元應返還予甲○○等情。然揆之前開說明，甲○○既依不當得利法則請求富群公司返還溢扣稅款，除須證明其本身受有損害外，仍應就富群公司無法律上之原因而受有利益之事實負舉證責任。惟查甲○○於原審僅提出八十二年三月十五日起至八十三年三月十四日止及八十三年三月十五日起至八十四年二月十五日止二年期間，富群公司按稅率百分之十五扣繳租金之收據二紙，是其僅就自身受有損害一節，加以證明，卻未對富群公司如何欠缺法律上之原因而受有利益及兩者間之因果關係存在等要件，提出立證方法，不得認甲○○請求富群公司依不當得利法則返還溢扣稅款四萬二千元為有理由。
⑶依原判決認定「自八十三年三月十五日起，租金所得扣繳率已變更為百分之十
，被告仍依百分之十五之比率扣取租金，實無理由，是被告就該月份多扣取之租金三千五百元，係屬無法律上原因受有利益：：」，惟縱富群公司多扣租金屬實，應依所得稅法第九十四條第一項「：：如原扣稅額與稽徵機關核定稅額不符時，扣繳義務人於繳納稅款後，應將溢扣之款退還納稅義務人，不足之數由扣繳義務人補繳，但扣繳義務人得向納稅義務人追償之。」之規定處理。若稽徵機關認核定稅額無不符，而納稅義務人即甲○○等人認稽徵機關核定之稅額不符時，亦應依稅捐稽徵法第二十八條「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」之規定，於自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還，非謂扣繳義務人有多繳之情形，即構成不當得利，則甲○○依民法第一百七十九條之規定，請求富群公司給付溢扣稅款三千五百元，於法無據，不應准許。
⑷甲○○依不當得利法則請求富群公司返還溢扣稅款，除須證明其本身受有損害
外，仍應就富群公司無法律上之原因而受有利益之事實負舉證責任，已如前述。惟富群公司主張因所得稅法修正，故自八十三年四月至八十四年二月共十一個月溢扣之租金共三萬八千五百元，已於八十四年一月間退予黃至善，並提出由黃至善簽名蓋章之收據一紙（原審卷第一四六頁），換言之，富群公司對甲○○主張其就八十三年四月至八十四年二月間溢扣稅款之事實並不爭執，此部分即屬民事訴訟法第二百七十九條所指之「自認」，甲○○毋庸舉證，嗣富群公司雖提出獨立之清償抗辯，惟舉證責任已應由其負擔，此即學說上所謂「附限制之自認」。
⑸查富群公司承租系爭租賃物，每月租金七萬元，如以扣繳稅率百分之十五計算
，富群公司每月應扣繳一萬零五百元，倘若以扣繳稅率百分之十計算，則富群公司每月僅扣繳七千元，其間相差三千五百元，又富群公司係稱於八十三年四月至八十四年二月共十一個月期間，始生溢扣稅款情事，故總計為三萬八千五百元（3500×11=38500），本院認為上開數額之計算俱與常理相符，復又有黃至善簽名蓋章之收據為憑，堪信為真實，雖甲○○主張該退款收據係指另一筆款項云云，然迄今仍未見其說明，自屬空言否認，自不足取。
⑹甲○○請求富群公司給付溢扣稅款四萬二千元部分，均屬無據。
㈣毀損租賃物之損害賠償二十七萬七千一百三十五元及鑑定費用四萬元部分：
⑴首按民法第四百五十六條規定：「出租人就租賃物所受損害對於承租人之賠償
請求權，承租人之償還費用請求權及工作物取回權，均因二年間不行使而消滅。前項期間，於出租人自受租賃物返還時起算；於承租人，自租賃關係終止時起算。」是富群公司主張除甲○○外之其餘公同共有人，關於租賃物所受損害對於富群公司之賠償請求權，已罹於時效而消滅云云。然本件租期屆滿之日為九十年三月十四日，而甲○○已於九十二年二月十八日二年消滅時效尚未屆滿前，以行使租賃物毀損之損害賠償請求權為內容聲請向富群公司核發支付命令，復因富群公司之異議而以支付命令之聲請視為起訴，又甲○○係以自身名義為公同共有人全體向富群公司起訴，且已得其他全體公同共有人之追認同意，已如前述，是甲○○之起訴即可視為其他公同共有人之起訴；況民法第一百三十八條雖規定：「時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力。」但同法第二百八十五條亦規定：「連帶債權人中之一人為給付之請求者，為他債權人之利益，亦生效力。」，因此連帶債權人中之一人向債務人請求給付，因而使時效中斷者，在解釋上其效力亦及於其他債權人。查本件上訴人甲○○於原審既基於租賃契約而生之債權起訴，然該租約係由黃至善之繼承人甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃光誼、黃慧敏六人共同繼承，故對渠等而言，此即屬連帶債權，是以甲○○因起訴而使時效中斷之效力，亦及於其他公同共有人，尚無富群公司所稱其他公同共有人請求權已逾時效之情形，合先敘明。
⑵次按甲○○主張依黃至善與富群公司於八十二年二月十五日、八十七年一月二
十一日所簽立之租約第五條約定「乙方應以善良管理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責。」及民法第四百三十二條「承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限。」之規定，認富群公司於八十二年間承租系爭租賃物之始，即未經出租人同意，擅自施工將原支撐屋架棟樑及樓板之牆面打除，改變房屋結構，因而破壞安全性，經鑑定後修復費用須二十七萬七千一百三十五元等情，業據甲○○提出修復補強工程預算單為證（見支付命令卷第十三頁），而臺灣省建築師公會針對系爭租賃物為鑑定後，亦認定其修復預算確為上開數額，亦有臺灣省建築師公會九十一年十二月四日臺建師鑑九一○四一字第一八一三─三號鑑定報告書影本附於原審卷可稽。富群公司則以其拆除系爭租賃物隔間牆之行為係經黃至善同意，為了使系爭租賃物符合租賃雙方約定使用之狀態，富群公司並無故意過失可言，縱有損害，亦應由出租人承擔云云置辯。
⑶經查系爭租約雖無任何文字記載原出租人黃至善同意富群公司為必要之改裝裝
潢等行為，惟於租約第四條第一款約定：「房屋如有改裝：：之必要，甲方（出租人）無條件同意乙方（承租人）自行為之。」，似可認富群公司得為改裝等裝潢行為。復依經驗法則及論理法則以及社會一般通念價值，富群公司不可能於承租系爭兩間租賃物後，單獨僅以其中之一為營業，蓋以現今一般便利商店營業所需使用之面積及營業形態，確實須將兩間租賃物打通合而為一，否則富群公司斷無承租之可能，再以二十四小時營業之便利商店現多以透明玻璃取代外牆，於路人經過時，可對店內情形一目瞭然，又依系爭契約所載，黃至善係居住於臺中市○○路○○○號二樓，即在系爭租賃物樓上，其於出入之際應會經過系爭租賃物，則黃至善應瞭解富群公司必將隔鄰兩間租賃物之隔間牆打通，以利承租人為營業之用，是富群公司固有拆除隔間牆以利其營業之須而認其與黃至善對此已有約定。
⑷惟承租人即富群公司之拆除隔間牆等之行為，需不破壞原租賃物之整體結構安
全方得為之，如有危及主建物整體結構安全之拆除隔間牆等行為，不得謂屬民法第民法第四百三十二條但書「但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限。」之約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益。本件據臺灣省建築師公會針對系爭租賃物為鑑定，其鑑定分析載：「㈠：：二三八之三、二四○號前後橫樑拆除等等上開項目拆除後，房屋結構有無安全顧慮，及其修復費用為何等之鑑定。㈡二三八之三、二四○號大門上方原有橫樑拆除後，可能危及主建物整體結構安全。㈢二三八之三、二四○號間原為１Ｂ磚造分戶牆，：：拆除該部分，惟僅以簡漏（陋）角鋼桁架、只鐵管代替，將增加柱負擔，可能危及主建物整體結構安全。㈣二四○號左側外牆磚牆：：拆除該部分１Ｂ磚牆僅以烤殺浪板遮蔽，亦可以影響垂直負重分佈，進而影響整體結構安全。㈤二三八之三號壁鑿孔並穿越管線，其鑿孔挖洞方式及後續封邊收尾並非以正規標準程度處理，會存有不確定危險顧慮。㈥二三八之三、二四○號各戶之隔間磚牆拆除，地震水平衡力加諸該建築物，建築物本身耐震能力會稍降低，可能影響整體結構安全。㈦二三八之三、二四○號後方原有橫樑拆除後新增Ｃ型鋼樑以角鐵作為支撐及固定，其施工程序及方法並非符合一般施工規範。」，鑑定結果：「㈠二三八之三、二四○號入口大門上原有橫樑拆除；二三八之三、二四○號間原有分戶磚牆；二四○號左側部份原有牆壁拆除，二三八之三號後面原有牆壁鑿洞；二三八之三、二四○號原有中間隔間磚牆拆除；二三八之三、二四○號後方原有橫樑拆除等，已破壞原有構造甚或以簡陋Ｃ型鋼管及角鋼替代，或更改拆除後未妥適予以補強，並非標準施工程序及方法，恐有危險之虞。㈡建議以Ｈ型鋼增設柱樑以補強原有老舊建築，並修復拆除部分樑、磚牆後損壞及降低之抗震能力，其修復預算共計新台幣貳拾柒萬柒仟壹佰叁拾伍元整」，有臺灣省建築師公會九十一年十二月四日台建師鑑九一○四一字第一八一三－三號鑑定報告書附於臺灣臺中地方法院九十一年度簡上字第二四八號卷可查（影本附原審卷第二四一頁以下）。
⑸依以上鑑定報告所載，富群公司所為拆除隔間牆等行為，已非單純拆除隔間牆
之改裝裝潢行為，如其將隔間牆拆除後，僅以簡陋角鋼桁架、圓管代替，拆除隔間牆後未顧及房屋整體結構安全等，另拆除原有房屋橫樑後新增Ｃ型鋼樑以角鐵作為支撐及固定，尤不符一般施工規範等，均屬不當之改裝裝潢行為，核非屬租約第四條第一款約定：「房屋如有改裝：：之必要，」，亦不符民法第四百三十二條但書「但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限。」之規定，富群公司主張已得黃至善之同意，惟未舉證證明黃至善同意其以上開破壞房屋整體結構安全、耐震力等之方式拆除隔間牆等行為。是富群公司援引該等約定、規定主張其拆除系爭租賃物隔間牆等之行為已得黃至善同意，富群公司並無故意過失可言，縱有損害，亦應由出租人承擔云云，非屬可採。
⑹按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發
生前之原狀，且債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。系爭租賃物因被告拆除隔間牆等，所須修復費用為二十七萬七千一百三十五元，已如前述，故甲○○請求富群公司賠償其對系爭租賃物所造成之損害二十七萬七千一百三十五元，自屬有理由。
⑺甲○○另主張鑑定費用四萬元是為訴訟費用云云，然依最高法院六十六年度第
五次民庭庭推總會議決議：當事人因傷害所支出之診斷書費用，非係因侵權行為所生財產上之損害，不得請求賠償。依同法理，甲○○所支出之上開鑑定費用係為提供證據而支出之費用，與其所主張之毀損租賃物之損害賠償請求權無涉，自不得加以請求。
⑻以上，甲○○請求富群公司給付其對系爭租賃物所造成之損害二十七萬七千一
百三十五元，為有理由，至請求富群公司賠償鑑定費用四萬元，於法無據，不應准許。
㈤查封損害八萬五千元部分：
⑴按「已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用
。由債務人以外之人保管者，執行法院得許債務人於必要範圍內管理或使用之。」強制執行法第七十八條定有明文。從而，若債務人所有之不動產，本即出租他人以供債務人收取租金之用，縱遭查封，於不影響查封效力之前提下，債務人仍得出租該不動產。
⑵查本件上訴人甲○○固主張其與其他公同共有人共有坐落臺中市○○區○○段
一七○之二八地號之土地，以及其上門牌號碼臺中市北屯區二六二巷一弄十三號之建物，因遭富群公司聲請查封，導致無人願承租，因而使渠等受有損害云云。惟觀諸甲○○提出以上開查封不動產為標的之租賃契約書（原審卷第三一至三三頁），租賃期限係至九十年三月三十一日止，而上開不動產係於九十年七月十六日為查封登記，是原承租人非因查封而不願續租一節，洵堪認定。
⑶次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損
害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條亦有明文，而所謂「依通常情形，或依已定之計畫設備或其他特別情事，可得預期之利益」，應由主張之人負相當之舉證；又債務人依民事訴訟法第五百三十一條規定請求損害賠償，該條規定雖不以債權人有故意過失為要件，然債務人仍須依上開民法規定，就其損害內容負舉證責任。甲○○既於原審自陳查封當時房屋尚未出租，查封後也未向法院陳報出租計畫（原審院卷第九三頁），亦未提出任何有意願承租而因房屋受查封打消念頭之人，俾供法院查證，以實其說。是以甲○○主張因查封登記，致未能出租而受有損害云云，顯屬無據。
㈥綜上，富群公司應給付甲○○等人二十七萬八千六百二十二元（1487 + 277135=278622)。
富群公司得否以保證金二十一萬元抵銷？按「二人互負債務，而其給付種類相同，
並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第三百三十四條第一項前段定有明文。查富群公司於訂立第一次租約時，曾交付原出租人黃至善二十一萬元之保證金，且於第一次租約期滿後，訂立第二次租約時，將黃至善原應返還之保證金轉作第二次租約之保證金，業據富群公司提出八十二年三月十五日至八十三年三月十四日之租、押金收據為證（原審卷第一四七頁）。今第二次租約租期亦告屆滿，富群公司已交還系爭租賃物予甲○○及其他公同共有人，是其主張甲○○與其他公同共有人應返還保證金二十一萬元，並以該保證金債權與對甲○○及其他公同有人所負之債務互為抵銷，自屬有理。甲○○雖以上開保證金僅擔保自八十二年三月十五日起至八十三年三月十五日止之租期及富群公司未完成點交為由，主張不宜逕行抵銷云云。惟查保證金通常係擔保租約所定全部租賃期間，出租人可能所受之損害而一期租金繳交予出租人，是原審卷第一四七頁上半部所示之收據，其中關於保證金部分，當為富群公司繳交第一年租金時，為求便利，併予記載所致，甲○○上開辯解，實無足採。甲○○另主張富群公司之請求返還保證金訴訟因富群公司撤回而自始無效云云。然富群公司以甲○○、黃光英、黃光隆、黃張瓊煙、黃光誼、黃慧敏為被告提起請求返還保證金訴訟，經臺灣臺中地方法院於九十一年四月二十六日以九十年度中簡字第三二二六號判決富群公司勝訴，經甲○○提起上訴，嗣富群公司於九十一年十二月二十五日撤回起訴，甲○○亦撤回上訴，亦據本院調閱該卷宗審閱無訛。然民事訴訟法第二百六十三條第二項規定：「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」，上開富群公司撤回起訴，僅富群公司不得再提起同一訴訟而已，非謂富群公司對甲○○等之保證金請求權因此而不存在，即富群公司對甲○○等之保證金請求權仍係合法有效存在之債權，且符合抵銷適狀之規定，無甲○○所稱不宜抵銷情事，是富群公司仍得以其對甲○○等人之二十一萬元債權主張抵銷，甲○○所稱富群公司不得抵銷云云，非屬可採。經富群公司抵銷後，富群公司僅需給付甲○○等人六萬八千六百二十二元（000000-000000=68622)。
綜上所述，甲○○請求富群公司給付甲○○及其他公同共有人黃光英、黃光隆、黃
張瓊煙、黃光誼、黃慧敏六萬八千六百二十二元，及自支付命令送達翌日即九十二年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，其逾範圍之請求，於法無據，應予駁回。原審判命富群公司給付金額，超過上開應准許本息部分，尚有未洽，上訴人富群公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審判命富群公司給付上開應准許之本息，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴人富群公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審駁回甲○○超過七萬二千一百二十二元本息之請求，並駁回其此敗訴部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應判予維持，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件富群公司之上訴一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍法 官 湯 美 玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日
書記官 王 敬 端