臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一○四五號
上 訴 人 乙○○法定代理人 王淑華訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理 人 陳博建律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 曾孝賢律師複 代理 人 康文毅律師右當事人間請求給付醫療費用等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月四日臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第三九八號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國九十三年七月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人原起訴請求被上訴人應給付其新台幣（下同）一百零六萬八千八百七十六元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審九十二年重調字第一號卷第三頁），嗣於民國九十二年九月二十五日提起上訴時聲明：原判決駁回上訴人第一審之訴超過四十萬元部分廢棄，並請求被上訴人應給付其六十萬元（本院卷第八頁），惟於同年十一月七日於上訴理由書狀擴張其上訴聲明為請求被上訴人應給付其一百九十一萬七千八百四十一元，及自該書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第一七至一八頁），為擴張其應受判決事項之聲明，而被上訴人對於上訴人擴張該項聲明，程序上亦表示沒有意見（見本院卷第九一頁準備程序筆錄），依上述規定，自應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：
（一）上訴人之母王淑華於七十九年懷孕期間即在被上訴人之診所進行一切產前檢查，至懷孕七個月時抽血檢查，被上訴人告知王淑華為Ｂ型肝炎帶原者，依行政院衛生署（下稱衛生署）之規定，被上訴人必須於上訴人出生二十四小時之內加打Ｂ型肝炎免疫球蛋白（下稱免疫球蛋白），以避免上訴人垂直感染Ｂ型肝炎；然被上訴人於上訴人出生後竟疏忽未為上訴人加打免疫球蛋白，上訴人因而受到母體垂直感染Ｂ型肝炎。此乃被上訴人之業務疏失，致上訴人受有損害，上訴人爰依債務不履行之不完全給付包括瑕疵給付及加害給付規定，請求被上訴人給付醫療費用之損害。
（二）上訴人與被上訴人間應成立醫療契約，原判決認上訴人非醫療契約之當事人，有判決適用法則不當之違誤：
１、醫療契約係醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，其契約之性質，通常均認為係屬委任契約或近似委任契約之非典型契約。又醫療契約之成立，依習慣及其性質，以醫師對病患實施醫療行為，可認為醫師有承諾之事實，無需再為通知，其與病患間之醫療契約即為成立；即胎兒一經產出，並接受醫師之醫療服務時，其與醫師間即成立醫療契約關係。
２、按胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。無行為能力人，由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示；而有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託，民法第七條、第七十六條及第五百三十條分別定有明文。所謂有承受處理一定事務之公然表示者，包括所有公開以受託處理事務為業務之專門職業人士，因此等職業或行業咸具公益性及社會性，非一般事務之處理所能相比，故其若對該事務之委託，不即為拒絕之通知者，為保護委託人之便利，謀求交易之靈活，視為允受委任，則此等有公然表示之人，如不欲承諾時，則非為拒絕之通知不可。上訴人係於七十九年八月二十八日於被上訴人之診所出生，被上訴人之前接受王淑華之委託為其接生，俟上訴人出生後，基於保護胎兒及新生兒之權益，被上訴人既未有拒絕為上訴人接生之通知，且甚有積極之接生及後續醫療行為，即應視兩造間於上訴人出生時即有成立醫療契約。原審法院未經詳查，即謂上訴人非醫療契約之當事人，自有判決適用法則不當之違法。
（三）王淑華係於被上訴人之診所進行Ｂ型肝炎血清檢驗：被上訴人辯稱王淑華未於被上訴人之診所進行Ｂ型肝炎血清檢驗，不知其為Ｂ型肝炎帶原者，是其未為上訴人接種免疫球蛋白並無疏忽等語；然上訴人業已證明被上訴人有方法知悉且必定知悉王淑華為Ｂ型肝炎帶原者，原審法院認為上訴人未舉證證明，已有判決認定事實與卷內證據不相適當之違誤。又王淑華於七十九年三月二日為Ｂ型肝炎血清檢驗之檢驗單位及督導單位雖均登載為台北市延平區衛生所（現改為台北市大同區衛生所），然其所執行者係產前檢查Ｂ型肝炎血清檢驗之代收檢委託契約，並不自行進行採驗，採驗單位另為醫療院所，既有王淑華為Ｂ型肝炎血清檢驗之事實存在，則其採驗單位是否為被上訴人診所亦非無可議，原審法院未詳查卷內資料足以佐證上訴人主張之事實，遽謂上訴人未舉證證明，亦有違誤。
（四）被上訴人為醫師，其實施醫療行為時，應以醫師所具有的專業知識、經驗及誠意所能盡的注意義務為準，盡較善良管理人更高之注意義務：
１、醫療契約屬於委任契約之性質，醫師係居於受任人之地位，既受有報酬，其為病患治療，依民法第五百三十五條規定，自應以善良管理人之注意為之。所謂善良管理人之注意程度，係以一般社會之觀念，認為具有相當知識、經驗及誠意之人，對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準。至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。惟醫師處理醫療事務，因具有專業知識，所能注意者，必高於以一般社會上之觀念，認為具有相當知識、經驗及誠意之人。因此認定醫師處理醫療事務是否有過失，自應以醫師所具有專業知識、經驗及誠意所能盡之注意義務為準，而非僅以善良管理人之注意義務為已足。衛生署七十九年度嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊記載所有新生兒均應為注射對象，孕婦在產前應先作Ｂ型肝炎血清檢驗，生產後其新生兒依母親產前檢查之帶原情況定其注射方式，此Ｂ型肝炎預防注射實施計劃既係衛生署通令所有醫護人員實施，被上訴人係具有專業知識、經驗之婦產科醫師，自應知之甚詳。
２、依衛生署疾病管制局九十一年五月七日衛署疾管醫預字第○九一○○○五一八三號函及衛生署七十六年九月印製之七十七年度嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊，可知，衛生署七十九年間確有明令孕婦於產前應先做Ｂ型肝炎血清檢驗，且明令自七十九年起所有新生兒均應為注射對象。而孕婦Ｂ型肝炎血清檢驗結果僅需表見抗原在２５６０倍者，其新生兒即須於出生後立即注射免疫球蛋白，最遲不得超過二十四小時。王淑華於上訴人出生前，即有於七十九年三月二日為Ｂ型肝炎血清檢驗且得知其為Ｂ型肝炎帶原者，以其生產前之Ｂ型肝炎血清檢驗報告，上訴人未出生前已係衛生署嬰兒Ｂ型肝炎預防計劃之首要對象，依該計劃之作業流程，為王淑華作Ｂ型肝炎血清檢驗之醫院必會製發孕婦小手冊，並填寫Ｂ型肝炎檢驗結果，且王淑華於生產前必會將該孕婦小手冊交予被上訴人，以作為被上訴人日後為上訴人施打免疫球蛋白及Ｂ型肝炎疫苗之免費證明，並俾被上訴人將施打情形提報送回衛生署之憑證。被上訴人既已於王淑華生產前知悉其係Ｂ型肝炎帶原之孕婦，卻未於上訴人出生後二十四小時內為上訴人施打免疫球蛋白，顯然已違背與處理自己事務同一之注意義務。
３、縱王淑華於生產前未將孕婦小手冊交予被上訴人，惟以孕婦於生產前應先作Ｂ型肝炎血清檢驗，其檢驗帶原情形為胎兒生產後應否注射免疫球蛋白及疫苗之重要依據，被上訴人在接受王淑華之委託為其接生時，以一般社會上之觀念，亦應查驗王淑華之主動檢驗結果或為其進行Ｂ型肝炎血清檢驗，斷無僅憑王淑華自述其非Ｂ型肝炎帶原者一語即草草了事；被上訴人未曾檢視王淑華之孕婦小手冊，亦未曾對其進行Ｂ型肝炎血清檢驗即為其進行生產之醫療行為，已違反其身為婦產科醫師應有專業知識、經驗或誠意所能盡之客觀注意義務及衛生署對於Ｂ型肝炎預防注射之規範程序。
４、七十九年間孕婦Ｂ型肝炎產前檢驗、新生兒施打疫苗相關作業，係依七十七年度衛生署頒訂之嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊辦理。則孕婦無論有無檢驗均一律有核發預防小冊，王淑華既於產前已為Ｂ型肝炎血清檢驗，且於台北市衛生局登載檢驗結果，衛生局應發有預防小冊，且其首頁應登錄檢驗結果。七十九年間一般婦產科在決定為其所接生之新生兒施打何種疫苗前務必要審查預防小冊，不因當時全民健康保險尚未實施，孕婦手冊尚未製發而受影響。又預防小冊與孕婦健康手冊係於不同時間適用之手冊，前者係全民健康保險實施前，衛生署為貫徹實施肝炎防治計劃所發行之手冊，被上訴人以本件事發五年，全民健康保險實施後始製發之孕婦健康手冊為其抗辯預防小冊不存在等語，顯不足採。
５、婦產科醫師於接生前是否必須為孕婦進行Ｂ型肝炎血清檢驗，與接生後在為新生兒注射疫苗前是否應檢視預防小冊資料，為完全不同之二回事，縱法無規定婦產科醫師於接生前必須為孕婦進行Ｂ型肝炎抗原檢查，但接生後為新生兒注射前應先審查接受注射者之預防小冊資料，且於注射後應於注射小冊底頁填寫注射紀錄，此為衛生署製頒之指導手冊所明定。
６、侵權行為責任與契約責任，其構成要件與法律效果皆不同，契約債權人因債務人之不履行債務而受有損害，即得請求債務人負不履行之責任，如債務人抗辯損害之發生不可歸責於自己者，應由債務人證明有不可歸責之事由，始得免責。上訴人係本於醫療契約之關係主張被上訴人不完全給付而受有損害，被上訴人債務不履行之行為係其未於上訴人出生二十四小時內施打免疫球蛋白，依上所述，應由被上訴人就上訴人損害之發生，有不可歸責於其之事由負舉證責任，原法院未經詳查，即謂上訴人未盡舉證責任，已有判決適用法則不當之違誤。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。王淑華在被上訴人診所生產時之病歷資料、產前檢查時Ｂ型肝炎血清檢驗之採驗單位及檢驗結果登錄資料、新生兒預防注射資料及注射卡五張免費證明等，均非王淑華或上訴人所持有或保存，原審法院要求上訴人就此等事項舉證，已有誤會。況醫療糾紛事件，為使被害人受合於正義原則之待遇，並獲得應有之救濟，本應依誠實信用原則定舉證責任，以免衍生不公平之結果。被上訴人以衛生所是否有為王淑華為Ｂ型肝炎血清檢驗及王淑華曾告知並非Ｂ型肝炎帶原者為其抗辯，依舉證法則，自應由被上訴人就其主張之抗辯事實負舉證責任。被上訴人既未證明其已注意依專業知識檢驗之義務，即應認其抗辯不足採信。
（五）被上訴人未為上訴人注射免疫球蛋白與上訴人之損害間有相當因果關係：上訴人確實有於醫囑時間依序完成Ｂ型肝炎四劑疫苗之注射，依衛生署對Ｂ型肝炎研究結果顯知，被上訴人未於上訴人出生後二十四小時內注射免疫球蛋白導致上訴人為Ｂ型肝炎帶原者而罹患慢性持續性Ｂ型肝炎，其間確有相當之因果關係。
（六）上訴人因被上訴人之不完全給付而須終生持續就醫，且被上訴人顯有到期不履行之情事：
按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。上訴人係Ｂ型肝炎帶原者且已罹患慢性持續性Ｂ型肝炎，為避免演變成肝癌，唯有定時服藥並繼續門診追蹤治療，被上訴人甚有刻意隱匿王淑華病歷之情事，上訴人往後歷年之醫療費用，被上訴人已有到期不履行之虞，上訴人依上開規定提起將來給付之訴，乃於法有據。上訴人自九十年三月五日起至九十二年十月六日止，因Ｂ型肝炎病症支付之醫療費用已有十三萬六千二百三十七元。被上訴人平均一年應支付之醫療費用為六萬八千三百十九元，以內政部統計處九十二年六月五日內政部統計通報之九十一年死亡者平均年齡為六十六點八歲，且平均年齡逐年上升，將上訴人已支付之十三萬六千二百三十七元，連同將來每年至少須支付之六萬八千三百十九元醫療費用，以平均死亡年齡六十六點八歲，依霍夫曼計算法，被上訴人應一次給付之金額總計為一百九十一萬七千八百四十一元，應屬有理。
（七）上訴人可依據王淑華與被上訴人間醫療契約關係即第三人利益契約，對被上訴人主張債務不履行損害賠償請求權：
第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權，最高法院八十三年度台上字第八三六號判例著有明文。被上訴人於接受王淑華委任處理其生產之醫療行為時，其與王淑華間之醫療契約關係當然包含被上訴人直接為上訴人接生等醫療行為，上訴人亦係其法定代理人王淑華與被上訴人醫療契約之受益第三人，上訴人本於該醫療契約直接請求被上訴人債務不履行損害賠償，亦屬有據。
三、被上訴人辯以：
（一）上訴人並非系爭醫療契約之直接當事人：醫師與病患間醫療契約之法律性質固應屬委任契約之法律關係，然無從據以引申出孕婦至醫院進行生產，其新生兒與醫師間即當然成立醫療契約之結論。又民法第一百六十一條第一項所謂依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知之情形，乃指需在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約成立者，自以當事人之他方，已有要約之意思表示為必要。上訴人於其出生當時顯無可能為要約之意思表示，遑論意思表示之具體內容。茲上訴人既未能證明於其出生時究竟曾為如何之表示行為，及其意思表示之具體內容為何，自難逕以被上訴人為王淑華進行接生之單純醫療行為，遽認被上訴人與上訴人間即已成立醫療契約，而發生直接之債權債務關係。
（二）本件無民法第二百六十九條規定適用之餘地：民法第二百六十九條第一項規定之利益第三人契約，乃指約定人（即債務人）與要約人間約定，由當事人以外之第三人直接對於約定人取得債權而言；此既屬要約人與債務人間之契約，則其是否成立仍應就要約人與債務人間有無向第三人給付之合意而為判斷。第三人若因約定人與要約人之約定而受有利益，然對於約定人並無直接給付請求權，其所受之利益不過為要約人與債務人間契約之反射作用，仍非真正之利益第三人契約。王淑華至被上訴人所開設之婦產科診所就診，其間固已成立醫療契約，然其契約之內容無非係約定由被上訴人為王淑華進行接生，是被上訴人雖因此對王淑華負有給付之義務，然實無使第三人即上訴人對被上訴人取得直接請求給付之權利之合意，自無民法第二百六十九條第一項適用之餘地。是上訴人主張其乃本於醫療契約即利益第三人契約之法律關係直接取得對被上訴人債務不履行之損害賠償請求權云云，洵屬於法無據。
（三）被上訴人未有為王淑華進行Ｂ型肝炎血清檢驗並據以告知其為Ｂ型肝炎帶原者之情事：
１、孕婦Ｂ型肝炎血清檢驗之流程，於七十九年間係由實施抽血之醫療院所將血液（檢體）連同Ｂ型肝炎檢驗三聯單送交與該醫療院所當地之衛生所，再由該衛生所層轉與當地衛生局，由衛生局實際進行血清檢驗。嗣衛生局將檢驗之結果通知衛生所，衛生所再通知送檢之醫療院所前來抄錄檢驗數據。上述Ｂ型肝炎檢驗三聯單則由衛生所、衛生局及前台灣省衛生處分別存查乙聯。又於七十九年間，全民健康保險尚未實施，病患至醫療院所就診或檢驗均需自費，則以被上訴人之診所為私人診所及營利之觀點而言，若王淑華未曾主動告知其已在其他診所進行Ｂ型肝炎血清檢驗及其檢驗結果，被上訴人豈有不為其進行Ｂ型肝炎血清檢驗之理。
２、衛生署疾病管制局九十三年五月十日衛署疾管預字第○九三○○○七四二八號函稱孕婦至非戶籍地合約醫院為Ｂ型肝炎血清檢驗時，合約醫療院所應將檢驗結果送所轄之衛生所，由該合約醫療院所轄區衛生局將登錄表副本轉介至現住址（通訊處）之衛生局，由現址之衛生所進行追蹤，並將個案轉介至戶籍地所在地衛生所列管。則只要孕婦至非其戶籍所在地之任何一家合約醫院進行Ｂ型肝炎血清檢驗，其檢驗結果登錄表副本均會轉介至該受檢孕婦現住址（通訊處）之衛生局。由現住址之衛生所進行追蹤，並將個案轉介至戶籍所在地衛生所列管。換言之，無論孕婦至非戶籍所在地之任何一家醫療院所進行Ｂ型肝炎血清檢驗，其檢驗結果均會依循上開轉介流程轉介至該受檢孕婦戶籍所在地衛生所列管，然無法證明即實際上於何醫療院所進行Ｂ型肝炎血清檢驗，且實際上為該受檢孕婦進行Ｂ型肝炎血清檢驗之醫療院所（檢驗單位）並不會因此一轉介流程而變更。依王淑華及上訴人之孕產婦檢驗資料、嬰兒基本資料及台北縣衛生局九十北衛醫字第八五六六號函所附王淑華Ｂ型肝炎產前檢查登錄資料所示，王淑華確實僅在其懷孕四個多月時即七十九年三月二日於台北市延平區衛生所時實施一次Ｂ型肝炎血清檢驗，此外別無其他抽血檢驗，由此可知當時為王淑華進行Ｂ型肝炎血清檢驗者，必然是台北市延平區衛生所或位於延平區衛生所轄區內無檢驗設備之合約醫療院所。被上訴人之診所僅對上訴人施打第一劑及第二劑Ｂ型肝炎疫苗，至上訴人之第三劑Ｂ型肝炎疫苗則係由台北市大同區衛生所（即調整前之台北市延平區衛生所）所施打。
３、台北縣各地衛生所將其所收取自其轄區內醫療院所所送檢之孕婦Ｂ型肝炎血清檢驗檢體，送至台北縣政府衛生局檢驗，均係由台北縣政府衛生局自行檢驗，並無委由外縣、市政府衛生局（所）代為檢驗。是上訴人主張台北市延平區衛生所所執行者乃是代收代檢，絕非事實。而王淑華於七十九年三月間至台北市延平區衛生所進行Ｂ型肝炎血清檢驗時，其自行填載之戶籍地與現住址（通訊處）分別位於台北縣永和市與台北縣中和市，迨上訴人出生之際，被上訴人之診所為其製發預防接種卡時，王淑華所留存之通訊地址，仍是填載台北縣中和市之地址，則上訴人稱王淑華於七十九年間係居住於台北市延平區，而至位於台北縣之被上訴人之診所為產前檢查等語，自非可採。
（四）王淑華於七十九年八月二十八日至被上訴人診所進行生產時，不可能提示孕婦健康手冊予被上訴人：
１、孕婦健康手冊之製發，乃是在中央健康保險全面實施全民健康保險之後，依中央健康保險局八十四年六月七日健保醫字第八四○○八六七七號公告所示，製發孕婦健康手冊之日期是自八十四年五月一日起使用，由最初為孕婦進行產前檢查之醫療院所發放予受檢之孕婦。王淑華係於七十九年八月二十八日至被上訴人診所生產，當時全民健康保險尚未開辦，遑論有製發孕婦健康手冊，況王淑華初次產前檢查之醫療院所非被上訴人之診所，故不可能對被上訴人提示孕婦健康手冊，被上訴人亦無經由其他管道得知其Ｂ型肝炎帶原檢驗數據之可能，則上訴人主張為王淑華檢驗之醫院必會製發孕婦小手冊，並填寫Ｂ型肝炎血清檢驗結果，且王淑華於生產前必會將該孕婦小手冊交予被上訴人，被上訴人既於王淑華生產前知悉其係Ｂ型肝炎帶原之孕婦等語，絕非事實。
２、據上訴人提出之嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊中之預防接種時間及紀錄表，其上角已載明「７９‧８‧２８」，足證該預防注射手冊乃是在上訴人出生後方始製發。然王淑華則係於七十九年三月二日即在台北市延平區衛生所進行Ｂ型肝炎血清檢驗，從而，若王淑華於上訴人出生前已經提示由台北市延平區衛生所所製發之嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊，就營利之角度而言，被上訴人即會為上訴人施打免疫球蛋白；而被上訴人之診所亦不可能於王淑華提示台北市延平區衛生所所製發之注射手冊後，再行製發嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊予王淑華，益證王淑華於上訴人出生前確實未提示該手冊予被上訴人。另Ｂ型肝炎表面抗原及Ｅ抗原檢查，雖為現行全民健康保險孕婦產前健康檢查項目之一，孕婦得依時進行檢查，惟並無規定婦產科醫師為即將生產之孕婦接生前必須為孕婦進行Ｂ型肝炎抗原檢查。
（五）王淑華係於七十九年三月二日由台北市延平區衛生所進行抽血檢驗，且依該次檢驗報告之結果，被上訴人亦無為上訴人施打免疫球蛋白之必要：
王淑華於其懷孕後期至被上訴人之診所進行產前檢查，自述其之前於他處之產檢病歷，稱其業已做過Ｂ型肝炎血清檢驗，並非Ｂ型肝炎帶原者等，被上訴人因信賴王淑華自述抽血檢驗結果為正常，故未對其重複實施抽血檢驗進而為其新生兒注射免疫球蛋白，衡情尚難謂與醫學專業有違。依據衛生署疾病管制局所建檔之王淑華產前檢查登錄資料所示，王淑華於七十九年三月二日由台北市延平區衛生所進行Ｂ型肝炎血清檢驗，其Ｓ抗原呈陽性（＋）反應；然ＨｂｓＡｇ之ＲＰＨＡ效價則恰巧等於１：２５６０，按諸全面新生兒Ｂ型肝炎預防注射要點之規範，只有在孕婦產前檢查之帶原大於ＨｂｓＡｇ之ＲＰＨＡ效價
１：２５６０之情況，方始應強制於其新生兒出生後二十四小時內，為新生兒注射免疫球蛋白，是縱被上訴人於為王淑華接生當時便已知悉王淑華確切之Ｂ型肝炎血清檢驗數據，亦無為其新生兒即上訴人注射Ｂ型肝炎免疫球蛋白之必要。
（六）依前揭王淑華之產前檢查資料所示，設若被上訴人於當時知悉該檢驗結果，亦無為其新生兒即上訴人施打Ｂ型肝炎免疫球蛋白之必要，況根據相關醫學文獻之記載，產婦縱因未做Ｂ型肝炎檢驗而未對其新生兒注射免疫球蛋白或未按時注射時，祇要產婦能按時於嬰兒出生後一、五、九週及第十二個月為其注射Ｂ型肝炎疫苗，同樣具有良好之預防效益。按諸一般醫學常規，被上訴人本即無為上訴人施打免疫球蛋白之必要，已如前述，則祇要王淑華確實遵照醫囑，按時帶上訴人接種四劑Ｂ型肝炎疫苗，同樣亦能獲致預防感染Ｂ型肝炎之效果，然稽諸前揭王淑華產前檢查登錄資料可知，王淑華固已按時為上訴人接種前三劑之Ｂ型肝炎疫苗，惟始終卻未為其接種第四劑Ｂ型肝炎疫苗，是上訴人究係於其出生時便已垂直感染自其母體，抑或後天外在環境之因素而感染Ｂ型肝炎，從而肇致其肝功能指數異常之現象，容非無疑。再者，上訴人感染Ｂ型肝炎與被上訴人未對其施打免疫球蛋白間，究有何因果關聯性？上訴人迄未加以說明，亦難謂其間具有相當之因果關係。
（七）上訴人以民法第二百二十七條債務不履行不完全給付之規定，起訴請求被上訴人賠償其損害，是兩造間就訟爭法律事實自以具備直接契約當事人之關係方足當之。惟上訴人並非醫療契約之直接當事人，亦無利益第三人契約可資適用，按諸債權相對性之原則，非契約當事人之第三人本不得主張契約上之權利，則上訴人本於債務不履行中不完全給付之法律關係，請求被上訴人就其所支出之醫療費用負損害賠償責任，自屬無據。
（八）按民事損害賠償之目的，旨在填補被害人實際所受損害，若無損害，即無賠償可言。上訴人雖已提出自九十年三月五日起至九十二年十月六日止之相關醫療費用單據，並據以核算其平均每年應支付之醫療費用為六萬八千三百十九元。然對於自上開期間後迄今，已到期部分之相關醫療費用單據，則付諸闕如，上訴人於九十年十月七日後，是否仍持續接受台大醫院門診追蹤治療，未曾間斷，容非無疑。若上訴人並未持續接受追蹤治療，即無後續醫療費用之支出，則依其上開計算方式請求被上訴人給付之醫療費用，即屬於法無據。又由於上訴人並未說明其究係接受何種治療方式，惟Ｂ型肝炎之療程均不致於超過十八個月，且自全民健康保險局於九十二年十月開放對於符合治療規範的慢性Ｂ型肝炎患者之醫療給付後，業已大幅減輕Ｂ型肝炎患者之醫療負擔，故上訴人依據上開全民健康保險開放Ｂ型肝炎醫療給付前之醫療費用單據，計算其往後每年平均醫療費用，而請求被上訴人給付之醫療費用，於法亦有未合。
四、本件王淑華與上訴人於原審原起訴請求被上訴人各應給付其一百萬元及一百零六萬八千八百七十六元，暨各自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審九十二年重調字第一號卷第三頁），經原法院判決駁回王淑華及上訴人之訴。王淑華就其敗訴部分，上訴後，撤回其上訴（見本院卷第九一頁之九十三年一月十四日準備程序筆錄），原判決就駁回王淑華之訴部分因而確定。而上訴人於九十二年九月二十五日提起上訴時原聲明：原判決駁回上訴人第一審之訴超過四十萬元部分廢棄，並請求被上訴人應給付其六十萬元（本院卷第八頁），嗣於同年十一月七日除就其敗訴部分之醫療費用（六萬八千八百七十六元）提起上訴外，並擴張如上述一所述之金額，上訴聲明為：原判決不利於上訴人部分廢棄；右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百九十一萬七千八百四十一元，並自上訴人九十二年十一月七日上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原判決關於駁回上訴人請求精神慰撫金一百萬元部分，未經上訴人聲明不服，亦已確定）。被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利判決願供擔保免為假執行。
五、經查：王淑華於七十九年八月二十八日在被上訴人之診所產下上訴人後，被上訴人未為上訴人注射Ｂ型肝炎免疫球蛋白等情，有預防接種時間及紀錄表（見本院卷第四七頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第一○○頁之上訴人九十三年二月二十三日爭點整理暨調查證據聲請狀及第一一八頁之被上訴人九十三年二月二十七日爭點整理狀），堪信此部份之事實為真正。
六、本件經本院於九十三年三月三日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第一三一頁之準備程序筆錄）
（一）兩造間是否成立醫療契約？
（二）如認兩造間之醫療契約成立，被上訴人有否可歸責事由致不完全給付之情事？
１、王淑華是否曾在被上訴人診所施行Ｂ型肝炎血清檢驗？
２、王淑華生產前曾否提示「孕婦健康手冊」予被上訴人？
３、被上訴人未予上訴人施打免疫球蛋白有無過失？
４、未施打免疫球蛋白與發生Ｂ型肝炎間有無因果關係？
（三）如認兩造間醫療契約成立，被上訴人有可歸責事由致不完全給付之情事時，上訴人請求之醫療費用究以若干始為合理？
（四）如認兩造間並無醫療契約存在，而被上訴人有可歸責事由致不完全給付之情事時，上訴人得否依第三人利益契約之法律關係請求被上訴人負損害賠償之責？
七、茲分述之如下：
（一）兩造間是否成立醫療契約？
１、按醫療契約係醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患，為之診治疾病，所訂立之契約，其契約之性質，屬委任契約或近似委任契約之非典型契約。依民法第一百五十三條第一項規定當事人互相意思表示一致，無論其為明示或默示，契約即為成立，是要約與承諾由當事人意思自由為之，如不承諾，亦不須通知，此為一般情形，惟「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託。」民法第五百三十條定有明文。所謂「有承受處理一定事務之公然表示者」，包括所有公開以受託處理事務為業務之專門職業人士，例如：律師、醫師等之掛牌，因此等職業或行業咸具公益性及社會性，非一般事務之處理所能相比，故其若對該事務之委託，不即為拒絕之通知者，為保護委託人之便利，謀求交易之靈活，依上述規定，視為允受委任，是此等有公然表示之人，如不欲承諾時，則非為拒絕之通知不可（林誠二先生著，民法債編各論中第二二六頁參照）。再胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。無行為能力人，由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第七條、第七十六條亦有明文，是無行為能力人醫療契約之締結，應經由其法定代理人為其締結，於此情形該無行為能力人仍不失為該醫療契約之當事人（黃茂榮先生著，民法債編各論第一冊第三七四頁參照）。
２、查上訴人係於七十九年八月二十八日於被上訴人之診所出生，被上訴人之前接受王淑華之委託為其接生，俟上訴人出生後，基於保護胎兒及新生兒之權益，應認王淑華有代理上訴人與被上訴人締結醫療契約之意思表示，而被上訴人既未有拒絕為上訴人接生之通知，且甚有積極之接生及後續之醫療行為，應視為允受委任，依上說明，其與上訴人間之醫療契約即為成立，即上訴人一經產出，並接受被上訴人之醫療服務時，其與被上訴人間之醫療契約關係即已成立生效。
（二）如認兩造間之醫療契約成立，被上訴人有否可歸責事由致不完全給付之情事？
１、王淑華是否曾在被上訴人診所施行Ｂ型肝炎血清檢驗？⑴依台北縣政府衛生局九十年二月二十一日九十北衛醫字第八五六六號函附王淑
華防疫資料所示（原審卷第二二頁），王淑華之預產期為七十九年八月二十八日，抽血日期係七十九年三月二日，而檢驗單位為台北市延平區衛生所，非被上訴人診所。
⑵又依卷附行政院衛生署疾病管制局九十三年五月十日衛署疾管預字第09300074
28號函覆說明三所載：「……孕婦至非戶籍地合約醫院檢驗時，合約醫療院所應將檢驗結果送所轄之衛生所，再由該合約醫療院所轄區衛生局將登錄表副本轉介至現住址（通訊處）之衛生局，由現住址之衛生所進行追蹤，並將個案轉介至戶籍所在地衛生所列管」等語（本院卷第一五五頁），可知，如孕婦至非其戶籍所在地之任何一家合約醫院進行Ｂ型肝炎血清抽血檢驗，其檢驗結果登錄表副本均會轉介至該受檢孕婦現住址（通訊處）之衛生局，由現住址之衛生所進行追縱，並將個案轉介至戶籍所在地衛生所列管，則該孕婦實際上究竟是在何家醫療院所進行Ｂ型肝炎血清抽血檢驗呢？依上揭函文亦無從得知，是仍無法據此認為王淑華曾在被上訴人診所施行Ｂ型肝炎血清檢驗。
⑶此外復無其他證據足證王淑華曾在被上訴人診所施行Ｂ型肝炎血清檢驗，因之尚難認王淑華曾在被上訴人診所施行Ｂ型肝炎血清檢驗。
２、王淑華生產前曾否提示「孕婦健康手冊」予被上訴人？⑴「孕婦健康手冊」之製發，依中央健康保險局八十四年六月七日健保醫字第八
四○○八六七七號公告所示，係自八十四年五月一日起使用（本院卷第八七頁），本件上訴人王淑華至被上訴人所開設之婦產科診所進行生產，其時間點為七十九年八月二十八日，再揆諸上訴人於九十三年七月十六日言詞辯論意旨狀，其所爭執者乃係依據七十七年度嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊辦理之「預防小冊」，則本項爭點所指「孕婦健康手冊」應係指「嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊」，合先敘明。
⑵依七十七年度嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊肆（全面新生兒Ｂ型肝
炎預防注射作業要點）之六（四）所示：「預防小冊（印有編號）由產婦保存，可提供下列用途：通知產婦Ｂ型肝炎檢驗結果及其嬰兒應注射之方式……」、「由本署統一設計與印製，撥發各衛生局、院、所使用，預防小冊原則由衛生局、所核發」等語（見本院卷第一六五頁背面），固堪認渠時（即王淑華生前時）確有衛生局、所核發之「嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊」乙節，惟王淑華於生產前曾否提示該手冊予被上訴人？與渠時衛生局、所已有核發上揭「嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊」係屬二個不同層次之問題，有該手冊並不能因之即得推論出王淑華於生產前曾有提示該上開手冊予被上訴人之事實，仍待有證據證明該待證之事實，此部分屬有利於上訴人之證據，應由上訴人舉證以實其說，上訴人未舉證證明，此外，亦無任何證據證明王淑華生產前曾有提示上開手冊予被上訴人，自亦難採信。
３、被上訴人未予上訴人施打免疫球蛋白有無過失？⑴按醫病關係屬於委任之性質，已如前述，醫師係居於受任人之地位，既受有報
酬，其為病患治療，依民法第五百三十五條規定，自應以善良管理人之注意為之。所謂善良管理人之注意義務，即以抽象的輕過失稱之，行為人之注意程度，以一般社會之觀念，認為具有相當知識、經驗之人，對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準。至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。此與具體的輕過失，欠缺處理自己事務為同一之注意；行為人注意之程度，以其人對於一定事件所能注意者，主觀的決定其標準；如行為人已盡與處理自己事務為同一之注意之義務，即無過失不同。醫師處理醫療事務，因具有專業知識，所能注意者，必高於以一般社會上之觀念，認為具有相當知識、經驗及誠意之人。因此，認定醫師處理醫療事務是否有過失，自應以醫師所具有專業知識、經驗所能盡之注意義務，就醫學水準、醫療行為之類型、內容、地點、設備、專門性等各種因素加以綜合考察。
⑵如上所述，王淑華雖未曾在被上訴人診所施行Ｂ型肝炎血清檢驗，亦未於生產前提示「嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊」與被上訴人，惟查：
①依行政院衛生署疾病管制局九十一年五月七日衛署疾管預字第○九一○○○五
一八三號函說明一記載：「七十九年度衛生署之孕婦Ｂ型肝炎產前檢查之施行辦法，請參照七十七年度『嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊』」等語（原審卷第八一頁）；再參諸衛生署七十六年九月印製之「七十七年度嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊」第四頁載有：「孕婦於產前應先做Ｂ型肝炎血清檢驗，生產後其新生兒依母親產前檢查之帶原狀況分為下列不同之注射方式：Ｂ型肝炎免疫球蛋白，出生後立即注射一劑零點五ml，最好不得超過二十四小時．．．」等語（本院卷第一五八頁背面），足見於王淑華生產時已有相關規定，規定孕婦於產前應先做Ｂ肝血清檢驗甚明。
②又孕婦血清檢驗結果僅需表見抗原效價在二五六○倍之孕婦，即需於出生後立
即注射Ｂ型肝炎免疫球蛋白，有前揭指導手冊第四頁及勘誤表記載：「HBsAg(+) 及HBeAg(+)或HBsAg之RPHA效價≧1:2560，出生後立即注射Ｂ型肝炎免疫球蛋白，最遲不得超過廿四小時。」（見本院卷第一五八頁背面、一七四頁背面），可知，表見抗原效價「等於」或「大於」二五六○之孕婦，其新生兒應一律於出生後二十四小時內施打疫苗加Ｂ型肝炎免疫球蛋白。
③如上所述，王淑華於上訴人七十九年八月廿八日出生前，即有抽血並檢驗得知
：HBsAg(+)及RPHA效價2560之事實，此有台北市延平區衛生局登載紀錄可憑（詳原審卷第廿二頁），縱王淑華未曾在被上訴人診所施行Ｂ型肝炎血清檢驗，亦未於生產前提示「嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊」與被上訴人，然依前開作業流程，被上訴人為王淑華接生，於其新生兒出生時，即應依上開規定，審查嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊，以清楚王淑華產前Ｂ型肝炎血清檢驗之情形，且被上訴人亦自認王淑華曾告知：「其已做過Ｂ型肝炎血清檢驗，其並非Ｂ型肝炎帶原者」等語（見原審卷第十五頁最末行），益見被上訴人有審查該手冊之注意義務，而被上訴人係專業之婦產科醫師，對上開醫學知識上應知之甚詳，其應注意能注意竟未注意審查上訴人「嬰兒Ｂ型肝炎預防注射手冊」，致未於上訴人出生後二十四小時內為上訴人注射免疫球蛋白，應有違反注意義務之過失甚明。
４、未施打免疫球蛋白與發生Ｂ型肝炎間有無因果關係？⑴按醫師依不完全之給付負損害賠償之責，除依民法第二百二十條之規定須有故
意或過失外，並以故意或過失與損害間有因果關係為要件，而有關因果關係之學說，在學說上有條件說、原因說及相當因果關係說等看法，司法實務向採相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係。」（參見最高法院四十八年台上字第四八一號判例，及八十四年台上字第二一七○號判決），其判斷之基準乃以：行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間即具有相當因果關係（參見最高法院七十六年台上字第一五八號，及八十二年台上字第二一六一號判決）。
⑵又Ｂ型肝炎免疫球蛋白（HBIG）之防疫作用，在於防免Ｂ型肝炎帶原孕婦於生
產過程中，將其肝炎直接傳染給新生兒，亦即所謂之「垂直感染」，此為上訴人所不爭執（本院卷第二三頁）。而Ｂ型肝炎免疫球蛋白與Ｂ型肝炎疫苗防疫之作用，前者之防疫效果在於避免嬰兒於生產過程中之「垂直感染」，後者之防疫功能則在於避免新生兒出生後因接觸外在環境而發生的「水平感染」。再台灣地區的帶原者，約有百分之四十是經由Ｂ型肝炎Ｓ抗原陽性的帶原母親在生產前後感染，其餘則為經由其他途徑的水平感染產生，此有七十七年度嬰兒Ｂ型肝炎預防注射醫護人員指導手冊第一至二頁之記載可按（見本院卷第一五七頁正、背面）。
⑶查王淑華係於八十九年間，將上訴人帶至聯安診所抽血檢驗Ｂ肝功能指數後，
始知上訴人為Ｂ型肝炎帶原者，並自九十年間起開始治療等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第二三頁背面），即自上訴人於七十九年八月廿八日出生後，約有十年時間，始檢驗出上訴人為Ｂ型肝炎帶原者，則上訴人究係在王淑華生產過程中便已自王淑華垂直感染Ｂ型肝炎？或係在其出生後十年之期間，接觸外在環境，因「水平感染」而成為Ｂ型肝炎帶原者？未能舉證以實其說，則上訴人之所以成為Ｂ肝帶原者是否係肇因於被上訴人未施打免疫球蛋白所致？即有可疑。又依上開手冊第六頁所載產婦產前因未做Ｂ型肝炎檢驗未對其新生兒注射免疫球蛋白或未按時注射時，該嬰兒不必再追加注射Ｂ型肝炎免疫球蛋白，僅需按時於新生兒出生後一、五、九週及第十二個月為其注射Ｂ型肝炎疫苗，亦能有「主動免疫」之效益（本院卷第一五八頁、一五九頁背面）。然依台北市延平區衛生局登載紀錄所載（原審卷第二二頁），上訴人僅於七十九年九月一日、十月一日及十一月二日有施打該疫苗之紀錄，第四劑以下則無記載，雖上訴人主張：上開記載上訴人之第三劑係在「016057」（大同衛生所）施打，而第四劑以下即無記載與上訴人預防接種時間及紀錄表不符等語（本院卷第四七頁），然依上開預防接種時間及紀錄表所示（本院卷第四七頁），被上訴人診所所使用之肝炎資訊代碼章「甲○○婦產科0000000000」，所蓋之位置，前後雖占據四個格子，惟僅有二次之蓋印紀錄，又上訴人之第三劑Ｂ肝疫苗，依該紀錄上所示上訴人於「79.1 0.12」注射「卡介苗」時所蓋用之日期章與上訴人於「79.11.2」注射第三劑Ｂ肝疫苗時蓋用之日期章，依肉眼觀察，顯係同一印章所蓋，此與上述被上訴人記載日期之方式係以手寫之方式記載顯有不同，再參諸上訴人接種該「卡介苗」，亦未記載接種單位，以及新生兒之「卡介苗」祇有在各地衛生所（或規模較大之醫院）方可施打，一般之小兒科或婦產科診所無從為新生兒施打「卡介苗」等情，益見上訴人施打「卡介苗」與「第三劑Ｂ型肝炎疫苗」應非係由被上訴人診所所施打，是被上訴人診所確僅為上訴人施打第一劑與第二劑Ｂ肝疫苗，則上開王淑華之「孕婦檢驗資料」登錄資料所示上訴人之「第三劑Ｂ肝疫苗」應係由大同衛生所注射應屬無訛，上開證據應堪採信。而依該檢查登錄資料，上訴人僅接種前三劑之Ｂ型肝炎疫苗，至第四劑Ｂ型肝炎疫苗，則尚未接種，因之，上述於新生兒出生後一、五、九週及第十二個月為其注射Ｂ型肝炎疫苗，亦能有「主動免疫」之效益，則可能因上訴人未施打第四劑Ｂ型肝炎疫苗，而未能獲致預期效果，從而，上訴人之成為Ｂ型肝炎帶原者與被上訴人未對其施打免疫球蛋白間，究竟有何因果關聯性？依上開因果關係之說明，尚難認即具有相當之因果關係。
（三）如認兩造間醫療契約成立，被上訴人有可歸責事由致不完全給付之情事時，上訴人請求之醫療費用究以若干始為合理？如上所述，因難認上訴人之未施打免疫球蛋白與其發生Ｂ型肝炎間具有因果關係，即被上訴人有可歸責事由致不完全給付之情事存在，故本項爭點自無再加以論述之必要。
（四）如認兩造間並無醫療契約存在，而被上訴人有可歸責事由致不完全給付之情事時，上訴人得否依第三人利益契約之法律關係請求被上訴人負損害賠償之責？如上（一）所述，兩造間有醫療契約存在，而本項爭點係以兩造並無醫療契約存在，而被上訴人有可歸責事由致不完全給付之情事時，上訴人得否依第三人利益契約之法律關係請求被上訴人負損害賠償之責為前提，茲該前提已不存在，亦無再加以論述之必要。
八、綜上所述，上訴人基於債務不履行之不完全給付法律關係，請求被上訴人應給付一百九十一萬七千八百四十一元，並自上訴人九十二年十一月七日上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原判決關於駁回上訴人請求精神慰撫金一百萬元部分，未經上訴人聲明不服，已告確定），為無理由，應予駁回。原審就醫療費用（六萬八千八百七十六元）部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。