臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一０二０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林啟瑩律師被 上訴 人 芳聖有限公司法定代理人 吳金木被 上訴 人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十一日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一三六九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十月十八日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，與訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣貳拾陸萬參仟壹佰柒拾陸元，及被上訴人芳聖有限公司自民國九十一年九月五日起；被上訴人乙○○自九十一年九月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分於新台幣（下同）三十二萬二千五百元及利息範圍內廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人三十二萬二千五百元，及自民國九十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠原判決以上訴人就與系爭事故之被害人即鄭俊雄、萬水群二人所成立之和解賠償
及車損部分，應負擔五分之三，而被上訴人等二人則負擔五分之二此節，除與「國道公路警察局任務第九隊木柵分隊交通事故肇因研判表」及「台北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書」所認定被上訴人超速失控非肇事主因之情形不符外，亦與原審於庭訊中所公開之心證即本件之肇事責任分擔由被上訴人等連帶負擔五分之三責任，上訴人負擔五分之二責任此節不符。是以原審判決所認定之肇事責任分擔比例，顯係誤載進而誤算。
㈡依強制汽車責任保險法第二十九條第一項「被保險汽車發生汽車交通事故，加害
人或被保險人已為一部之賠償者，保險人僅於本法規定之保險金額扣除該賠償金額之餘額範圍內，負給付責任。但受益人與加害人或被保險約定不得扣除者，從其約定。前項加害人或被保險人先行賠償之金額，保險人於本法規定之保險金額範圍內歸墊。但前項但書之情形及加害人未經被保險人允許而使用被保險汽車者，不在此限。」之規定，本件上訴人與鄭、萬二人所成立之和解乃約定不含各該強制險之給付，則上訴人因系爭事故所給付之和解金額，自不因鄭、萬二人得向或已向保險公司請求強制汽車責任保險金之給付而降低。
㈢據鈞院函詢上訴人所投保之保險公司並經國泰世紀產物保險股份有限公司函覆後
，上訴人僅依法投保強制汽車責任保險未有其他險種，復經該保險公司所陳，因系爭事故共給付二筆理賠保險金，固然其中乙筆歸墊予上訴人，但此係因上訴人前曾先行賠付予一受害人鄭俊雄，嗣再由保險公司歸墊，是上訴人並未因此另獲有利益，被上訴人之抗辯顯不可採。
㈣爰就上訴不服之金額計算如次：⒈車損之上訴金額：910,000 x (1-25%)-100,00
0 x 3/5 - 233,000 = 116,500；⒈鄭俊雄賠償之上訴金額：180,000 x 3 /5 -72,000 = 36,000；⒊萬水群賠償之上訴金額：850,000 x 3/5 - 340,000 =170,000；⒋合計：三十二萬二千五百元（116,500 + 36,000 + 170,00 0 = 322,500）。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
乙、被上訴人芳聖有限公司方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同外，補稱：上訴人另受有保險給付，自應於損害金額內扣除。
三、證據：援用第一審所提立證方法，並聲請調取被害人鄭俊雄、萬水群受領保險給付之資料。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，首應說明。
二、上訴人主張：被上訴人乙○○為被上訴人芳聖有限公司（下稱芳聖公司）之受僱人，於九十一年一月二十九日晚間九時二十四分許，駕駛芳聖公司所有之車號00—八五七號自用大貨車，行經國道三號北向二十一公里處木柵交流道出口匝道附近，因該車疏於保養，致沿路嚴重滲漏機油達二百餘公尺，且乙○○於漏油後復未依規定於事故現場之安全距離內擺設三角架等警告標誌，致上訴人駕駛所有之車號00—四二二一號自用小客車行經上開路段時，壓及滲漏之機油而失控，車輛右前車角先撞及外側護欄，車身打轉後，又撞及站於系爭大貨車後方之兩位已下車乘客即訴外人鄭俊雄、萬水群二人，使鄭俊雄受有腹腔內出血、顴骨斷裂、下顎骨骨折等傷害，萬水群則受有頭部外傷併顱骨骨折、右胸一至八肋骨骨折併血胸、兩側股骨骨折、急性腎衰竭及呼吸衰弱、左股骨骨髓炎、左側坐骨神經損傷等傷害。上訴人與被上訴人本應就鄭俊雄、萬水群二人所受之損害負連帶賠償之責，上訴人已先後於九十一年三月二十八日、同年六月二十四日與鄭俊雄、萬水群二人和解，並分別賠償十八萬元、八十五萬元，該二人已不再對被上訴人另行求償，並使被上訴人同免賠償責任，則依民法第二百八十一條之規定，上訴人於賠償後，得承受鄭俊雄、萬水群二人之權利，而向被上訴人請求連帶償還其所應分擔之部分。此外，上訴人所有之系爭小客車，亦因嚴重毀損無法修復，受有損害七十二萬元之損害。為此依侵權行為及連帶債務人內部求償法律關係，求命被上訴人連帶給付一百七十五萬元及遲延利息之判決（原審判命被上訴人連帶給付六十四萬五千元及自九十一年六月二十五日起算之遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就所受敗訴判決部分，未據聲明不服；上訴人則僅就其所受不利判決，於三十二萬二千五百元及利息部分，提起本件上訴，其餘部分，亦告確定）。
三、被上訴人則以：芳聖公司就系爭大貨車及致生漏油之傳動軸，每月均有交付專業廠商保養、維修，已盡注意之能事。況系爭大貨車因滲漏機油而故障，乙○○在等待拖吊之時間，即指揮隨車之駕駛助手賴建坪、許啟冬及工人鄭俊雄、萬水群、張世明，在油灘前方排成人牆，以手持黃色工程帽向來車揮舞之方法，指揮來車以有效排除所可能衍生之危險。而上訴人以高達一百公里之時速高速行駛，導致煞車不及而打滑失控，並將現場指揮交通之鄭俊雄及萬水群撞飛而彈離原點分別約五公尺及二十公尺，是被上訴人對於系爭大貨車漏油，並無能注意、應注意而不注意之過失責任，乙○○縱有過失，對其過失所可能形成之危險，亦已有效排除。又乙○○係自芳聖公司下班後，於私人赴宴途中發生車禍，並非執行業務行為，芳聖公司不應負連帶賠償責任。另上訴人於肇事時並未投保強制汽車責任險，致傷者無法領取二十萬元之保險金，上訴人對鄭俊雄所賠償之十八萬元，自應由上訴人自行負擔，而對萬水群給付之八十五萬元賠償，亦應扣除強制汽車責任險所得受償之二十萬元。又上訴人交付予萬水群之賠償期票當中，尚有十八期未兌現，是上訴人實無理先向被上訴人請求。至於上訴人之車損應僅有五十七萬五千元，其請求七十二萬元之賠償，亦非有理等語，資為抗辯。
四、上訴人主張乙○○為芳聖公司之受僱人，於九十一年一月二十九日晚間九時二十四分許，駕駛被上訴人芳聖公司所有之車號00—八五七號自用大貨車，行經國道三號北向二十一公里處木柵交流道出口匝道附近，因該車故障，致沿路嚴重滲漏機油達二百餘公尺，乃乙○○未於事故現場之安全距離內擺設三角架等警告標誌，適上訴人駕駛所有之車號00—四二二一號自用小客車行經上開路段時，壓及滲漏之機油而失控，車輛右前車角先撞及外側護欄，致車身打轉後，又撞及站於系爭大貨車後方之兩位已下車乘客鄭俊雄、萬水群，致鄭俊雄受有腹腔內出血、顴骨斷裂、下顎骨骨折等傷害，萬水群則受有頭部外傷併顱骨骨折、右胸一至八肋骨骨折併血胸、兩側股骨骨折、急性腎衰竭及呼吸衰弱、左股骨骨髓炎、左側坐骨神經損傷等傷害，上訴人所有之系爭小客車亦嚴重毀損；及上訴人先後於九十一年三月二十八日、同年六月二十四日對於鄭俊雄、萬水群二人所受之損害，與鄭俊雄、萬水群二人成立和解，分別賠償十八萬元、八十五萬元予鄭俊雄、萬水群之事實，業據提出系爭小客車行車執照、國道公路警察局任務第九隊木柵分隊交通事故肇因研判表、台北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書、內政部警政署國道公路警察局道路交通事故調查報告表影本各一份、現場事故圖一份、和解契約書影本二份、診斷證明書影本三份為證，並為被上訴人所不爭執，可信實在。上訴人又主張系爭車禍事故之發生應由乙○○負主要肇事責任，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠按汽車在行駛途中，因機件故障或其他緊急情況無法繼續行駛時，應滑離車道，
在路肩上停車待援；待援期間除顯示閃光警示燈外，並在故障車輛後方五十公尺至一百公尺處設置車輛故障標誌警示之。又汽車行經高速公路載運物品散落於車道或路肩時，汽車駕駛人應於物品後方五十公尺至一百公尺處設置車輛故障標誌並即時清除。高速公路交通管制規則第十四條、第二十四條第三項前段分別定有明文。本件乙○○駕駛系爭大貨車行經前開路段即發現車輛有異狀，已據乙○○於偵詢時陳稱：「當時我行經該路段時因發覺車輛有異狀，我就想把車開下交流道，但當我車開到匝道一半時，車輛就無法行駛了‧‧‧」等語（見原審卷第二五頁）。而系爭大貨車故障後至乙○○將其停靠在匝道路肩，大貨車之機油係沿路先以點狀滴漏，再以線狀滲漏，繼以大量洩漏於路面，乙○○並未於大貨車停靠之匝道路肩後方放置車輛故障標誌警示，有內政部警政署國道公路警察局第六警察隊函檢送之系爭交通事故相關資料及照片可按（同前卷第二二頁至第三九頁、第一二六頁至第一三九頁），並經證人即大貨車之乘客賴建坪，與處理系爭交通事故之員警蔡志強、陳文凱證述在卷。則乙○○於系爭大貨車發生機件故障時，對於前揭規定自應注意並遵守之，而依當時情形，雖為夜間，但有路燈，並無不能注意之情形，竟疏未注意於損害未發生及擴大之前即時於路肩停車待援，即貿然繼續行駛，任由系爭大貨車之機油沿路先以點狀滴漏、再以線狀滲漏、繼以大量洩漏於路面，終至系爭大貨車完全無法行駛時，始將系爭大貨車滑行至匝道路肩停靠（有占用部分主線道），又未注意於滲漏機油之後方五十至一百公尺處大貨車洩漏於路面之機油失控打滑，撞及鄭俊雄、萬水群，使鄭俊雄、萬水群受有傷害，上訴人所有小客車亦因而受損。是乙○○有過失，已可認定，且其過失行為與鄭俊雄、萬水群受傷及上訴人所有小客車受損間，應有相當因果關係。被上訴人雖辯稱芳聖公司就系爭大貨車及致生漏油之傳動軸，每月均有交付專業廠商保養、維修，已盡注意之能事等語，並提出估價單為證（見原審卷第一七０頁至第一七二頁）。惟查，本件乙○○之過失，係在於發現大貨車有異狀時，未及時停靠路肩待援，致機油沿匝道洩漏，復未於大貨車停靠之匝道路肩後方放置車輛故障標誌警示，與芳聖公司是否有按時保養大貨車本不相關，況於行駛高速公路途中發生故障漏油，益見保養與維修不實，所辯已盡注意能事云云，並不可採。
㈡被上訴人辯又稱乙○○將故障大貨車停妥後，曾命隨車之助手賴建坪、許啟冬及
工人鄭俊雄、萬水群、張世明，在油灘前方排成人牆，以手持黃色工程帽向來車揮舞之方法，指揮來車請其減速慢行，其有效排除危險發生之可能，已盡注意防免損害發生之能事等語。然查證人賴建坪、許啟冬、張世明固證稱與鄭俊雄等人拿黃色安全帽指揮交通等語（見原審卷第十六頁至第十七頁），惟據乙○○於事故發生翌日之九十一年一月三十日上午九時三十分許，在臺北市萬芳醫院接受員警陳文凱偵訊時陳稱：「我於九十一年一月二十九日二十一時二十四分時因車輛機件故障漏油，我便將車停於木柵交流道出口匝道路肩，並下車查看車輛，且有叫兩名車上乘客鄭俊雄、萬水群到車輛後方指揮交通」、「其他人就在現場想辦法清掃油漬防止車輛打滑」、「當我車停不到十分鐘就被後方一部自小客五Ａ－四二二一撞擊」、「‧‧‧鄭俊雄及萬水群兩人就到車輛後方指揮，其他人就在現場想辦法清掃油漬防止車輛打滑。」等語（見原審卷第二四頁至第二五頁），顯見依乙○○於記憶尚屬清晰時之供述，其當時僅命鄭俊雄、萬水群二人到系爭大貨車後方指揮交通，非其於本件審理中所辯稱之指揮六人排成人牆指揮來車。且自其停車至本件事故發生前後不到十分鐘，而非其所辯二十分鐘內約有二十多輛車在伊等指揮下安全通過。另據鄭俊雄於案發不久之警訊時陳稱：「我於九十一年一月二十九日二十一時二十四分時，因我所乘坐之自大貨ＺＶ－八五七號車因故障漏油，我隨即下車至自大貨（ＺＶ－八五七）號車後方欲警示後方來車，但我因手中未拿任何有警示作用之工具，所以我欲返回自大貨（ＺＶ－八五七）號車上拿指揮棒」、「我才剛回頭走兩步路時（此時距離自大貨車約十公尺遠）即遭受撞擊」等語（見原審卷第二八頁及背面），足徵鄭俊雄因未攜帶任何足生警示作用之工具，於欲回頭拿指揮棒距系爭大貨車約十公尺時，即遭上訴人駕駛系爭小客車撞及，亦即其當時尚未走至漏油處之定位，亦根本尚未開始指揮來車，便遭撞及，被上訴人所辯其已命鄭俊雄指揮交通、排除危險，亦不可採。再萬水群於警訊時亦陳稱：「我於九十一年一月二十九日二十一時二十四分因我所乘坐之自大貨ＺＶ－八五七號車因故障而發生漏油，我即下車欲到車後方拿故障三角標識牌，剛到自大貨ＺＶ－八五七號車的車後時，我即被後方不明物體撞到」等語（見原審卷第三十頁及背面），顯見萬水群亦尚在系爭大貨車後方拿故障三角標識牌時即遭上訴人撞及，根本尚未開始指揮交通。而證人賴建坪、許啟冬及張世明均為芳聖公司之受僱人，所為之證詞，事涉公司利害，已不免偏頗，況當時距事發時已近十個月，證人之記憶或已模糊，不若乙○○及傷者鄭俊雄、萬水群本人最接近事發時之記憶及親身經歷精確，是尚不足以為有利於被上訴人之認定。
五、次按汽車行駛高速公路，應依速限標誌指示，高速公路交通管制規則第五條前段規定甚明。系爭交通事故發生地點為國三公路北向二十一公里木柵交流道出口匝道，速限為時速四十公里，有台北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書（見原審九十一年湖調字第一一五號卷第十四頁），及違反道路交通管理事件通知單可參（見原審卷第三三頁）。而依上訴人於系爭交通事故發生後之偵詢中陳稱：「肇事前我車速約六五公里。行駛於木柵交流道北向出口匝道。」（見原審卷第二七頁）。則上訴人駕駛系爭小客車行經上開路段時，未注意遵行車行四十公里速率限制，竟以六十五公里之時速超速行駛，以致發現乙○○所駕駛之系爭大貨車停靠於前方路肩（並占用部分主線道）及鄭俊雄、萬水群於高速公路上行走時，煞車不及而失控撞及外側護欄及鄭俊雄、萬水群，使鄭俊雄、萬水群受有前開傷害，系爭小客車亦受損，是上訴人就本件損害之發生，亦有過失，且其過失行為與鄭俊雄、萬水群之受傷及所有小客車受損間，亦有相當因果關係。上訴人嗣雖稱其於肇事時之車速不超過時速六十公里，然被上訴人則稱上訴人車速超過時速一百公里。經查，上訴人於九十一年一月三十日上午零時四十五分許於國道公路警察局任務第九隊木柵分隊接受員警蔡志強偵訊時，已自承車速約六十五公里，其後所辯未逾六十公里，自不可採。至被上訴人所稱上訴人當時車速超過時速一百公里之事實，並未予證明。其雖聲請臺北市政府交通局以科學方法計算系爭小客車肇事時之車速，但因欲精確計算系爭小客車車速之變數甚多，包括系爭小客車之重量、所搭乘之人數及其體重、輪胎之寬窄、輪胎壓及路面機油之多寡、路面之摩擦係數、撞擊路邊護欄與打轉之圈數及其所消耗之動能、傷者之體重及其被撞之高度及距離等等不一而足，其經原審命提出明確之數據及具體之說明，然未見被上訴人適時提出，自無從函請調查，是被上訴人所稱上訴人於肇事時之車速超過時速一百公里，亦不可採。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，違反保護他人之法律者，推定其有過失；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項前段定有明文。又按「數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為」、「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任」（最高法院六十六年度臺上字第二一一五號、六十七年度臺上字第一七三七號判例參照）。本件上訴人與乙○○之過失不法侵害行為，致鄭俊雄、萬水群受有前述傷害，雖乙○○與上訴人相互間無意思聯絡，惟因乙○○與上訴人之過失行為，均為鄭俊雄、萬水群受傷之共同原因，即所謂行為關連共同，應構成共同侵權行為。從而，鄭俊雄、萬水群自得依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段之規定，請求乙○○及上訴人連帶賠償其損害。茲審酌鄭俊雄、萬水群得請求乙○○與上訴人連帶賠償之各項金額如下：
㈠醫療、看護及復健費用部分：
按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第一百九十三條第一項定有明文。本件被上訴人乙○○與上訴人共同不法侵害鄭俊雄、萬水群之身體及健康，已如前述，是鄭俊雄、萬水群自得請求被上訴人乙○○與上訴人連帶賠償其已支出之醫療費、看護費與因治療所需之必要費用。次按保險制度旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之關係外，不生損益相抵問題，此固最高法院六十八年台上字第四二號判例可資參照。惟該判例係針對保險法而為，旨在闡述保險人得代位行使被保險人對於加害人之損害賠償請求權時，被保險人就保險人已給付部分，即不得再向加害人請求損害賠償，尚難依該判例而謂除保險法第五十三條規定之情形外，縱保險法以外之法律有保險人得代位行使被保險人之權利之規定，被保險人於受領保險給付後，仍得向加害人請求損害賠償。又依保險法第一百三十五條準用第一百零三條規定，傷害保險之保險人固不得代位行使被保險人對於加害人之損害賠償請求權，惟全民健康保險法第八十二條規定：「保險對象因汽車交通事故，經本保險提供醫療給付者，本保險之保險人得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付。」，全民健康保險法為保險法之特別法，依特別法優於普通法之原則，全民健康保險法第八十二條應優先於保險法第一百三十五條、第一百零三條之規定而為適用。從而全民健康保險之被保險人因汽車交通事故，經全民健康保險提供醫療給付者，全民健康保險之保險人自得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付。而依強制汽車責任保險法第三十條規定，於該範圍內，加害人或強制汽車責任保險之被保險人之損害賠償責任即因而解免，全民健康保險被保險人對於加害人之損害賠償請求權亦因而喪失，最高法院八十八年度台上字第三五三號判決即採此見解，可供參考。本件鄭俊雄、萬水群係因車禍而受傷，是其所得請求給付之醫療費用，自應扣除全民健康保險所代為支付之金額。鄭俊雄、萬水群因遭乙○○與上訴人共同不法侵害而受傷，經扣除全民健康保險所代為支付之金額及開立診斷證明書之非必要費用外（按被上訴人就本件醫療費用之支出並未爭執，其證明書費即屬無必要），鄭俊雄部分，依上訴人所提出之醫療費用收據觀之（較中央健康保險局所提出就醫記錄明細表之金額為高），其計於臺北市立萬芳醫院急診、住院、門診治療共支出醫療費六萬一千三百七十四元（見原審卷第六六頁至第七十頁）。萬水群部分，因上訴人無法提出萬水群之醫療費用收據，則依中央健康保險局所提出之就醫記錄明細表計算（見原審卷第二一三頁至第二二０頁），其計於臺北市立萬芳醫院、新光醫院、國軍基隆醫院急診、住院、門診治療共支出醫療費十萬二千七百七十九元。另上訴人又主張鄭俊雄遭撞傷，於臺北市立萬芳醫院住院期間，因行動不便，曾延請看護員照顧其生活起居，上訴人為此曾先支付看護費用三萬元予鄭俊雄之事實，亦據其提出收據影本一紙為證（見原審卷第七一頁），並為被上訴人所不爭執，應屬鄭俊雄因乙○○與上訴人共同侵權行為所增加生活上之必要費用，是鄭俊雄亦得請求連帶賠償。故鄭俊雄、萬水群自車禍受傷後，合計分別支出醫療費用及看護費九萬一千三百七十四元（61,374+30,000=91,374），及十萬二千七百七十九元，自得請求乙○○及上訴人連帶賠償。
㈡勞動能力減少之損害部分：
按民法第一百九十三條第一項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，應負損害賠償責任。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件鄭俊雄、萬水群遭乙○○及上訴人共同侵權行為而受傷時，係於芳聖公司擔任水泥灌漿之臨時工，每月工資分別約為二萬元及三萬元，並於受傷後無法繼續工作等情，有兩造所不爭執之勞工保險卡影本、工資計算表影本各一份可憑（見原審卷第一七八頁至第一八二頁），及臺北市立萬芳醫院於九十二年三月二十六日以萬院醫字第九二三四三號函復稱：「．．．患者（即鄭俊雄）於九十一年三月七日出院，出院後於九十一年三月十四日於門診追蹤拆線．．．」可參（見原審卷第一九三頁），是鄭俊雄自九十一年一月二十九日受傷至同年三月十四日拆線後，加計休養相當時日，至少有三個月無法從事原粗重之水泥灌漿工作。另依臺北市立萬芳醫院於九十二年三月二十六日以萬院醫字第九二三四四號函（見原審卷第一九一頁）、新光醫院九十二年二月十八日（九十二）新醫醫字第一五五號函（見原審卷第一二三頁）、國軍基隆醫院九十二年五月三十日醫謹字第０九二０００號函（見原審卷第二二七頁），可信萬水群自九十一年一月二十九日受傷至九十二年五月三十日國軍基隆醫院函復原審時止（各醫院均不願具體函復萬水群將於何時康復或可恢復原來之工作），均無法從事原粗重之水泥灌漿工作。本院審酌萬水群所受傷害及其復原之速度等一切情況，認為萬水群至少須休養至受傷後滿二年，始能從事原水泥灌漿之工作。是於上開月領薪資及休養期間之範圍內，鄭俊雄及萬水群得請求乙○○與上訴人連帶賠償三個月、二十四個月，每月二萬元及三萬元計算無法工作之薪資損害，其分別為六萬元（20,000x3= 60,000）及七十二萬元（30,000x12x2=720,000）。
㈢精神上損害賠償部分：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第一百九十五條第一項前段所明定。鄭俊雄、萬水群因被上訴人乙○○與上訴人之共同過失傷害行為，致其身體受有前開傷害，經過長期手術、門診、復健治療，無論肉體及精神均受有極大痛苦，自得請求精神慰藉金。本院斟酌鄭俊雄、萬水群於車禍發生時分別年約二十九歲、三十五歲，均為高中（職）畢業，從事水泥灌漿之工作，遽遭上述傷害，非但個人受有身體及精神上之痛苦，亦使其生活秩序大受影響，且造成其家人生活上極大之負擔，而被上訴人乙○○與其等為工作伙伴關係等一切情況，認為鄭俊雄及萬水群得分別請求被上訴人乙○○與上訴人連帶賠償二十五萬元及七十五萬元之慰撫金。
㈣綜上，鄭俊雄及萬水群得分別請求乙○○與上訴人連帶賠償四十萬一千三百七十
四元（91,374+60,000+250,000=401,374），及一百五十七萬二千七百七十九元（102,779+720,000+750,000=1,572,779）。
七、按「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定」（最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議㈠參照）。本件上訴人以侵權行為法律關係為基礎，先後於九十一年三月二十八日、同年六月二十四日，分別與鄭俊雄、萬水群成立和解，和解內容約定上訴人分別賠償十八萬元、八十五萬元予鄭俊雄、萬水群，已如前述。是本院於審酌被上訴人乙○○與上訴人因對鄭俊雄、萬水群共同侵權行為所應連帶賠償之損害額時，揆諸前揭說明，亦應受各該和解內容之拘束，而不得為與和解結果不同之認定，亦即鄭俊雄、萬水群除和解內容有關請領強制汽車責任保險保險金之約定外，僅得請求乙○○與上訴人連帶賠償各十八萬元、八十五萬元。次按，被保險汽車發生汽車交通事故，加害人或被保險人已為一部之賠償者，保險人僅於本法規定之保險金額扣除該賠償金額之餘額範圍內，負給付責任。但受益人與加害人或被保險約定不得扣除者，從其約定。前項加害人或被保險人先行賠償之金額，保險人於本法規定之保險金額範圍內歸墊。
但前項但書之情形及加害人未經被保險人允許而使用被保險汽車者，不在此限。強制汽車責任保險法第二十九條定有明文。本件上訴人與萬水群所簽立之和解契約書第一條約定：「‧‧‧本和解金之給付不含甲方得向乙方所投保強制汽車責任保險金給付。」（見原審湖調卷第二十頁），故上訴人與萬水群約定之賠償金額，屬強制汽車責任保險法第二十九條第一項但書之受益人與加害人約定不得扣除者，亦即萬水群除和解契約約定之八十五萬元外，尚得請領之強制汽車責任保險金。另上訴人與鄭俊雄之和解契約書，則並無和解金之給付不含得向投保強制汽車責任保險金給付之約定（見原審湖調卷第十八頁）。況經本院向國泰世紀產物保險股份有限公司函詢有無受理鄭俊雄、萬水群申請保險給付，國泰世紀產物保險公司函覆稱：「本公司依約理賠保險金計兩筆，一筆為理付受害人之一萬水群新台幣168,523元整，另一筆為歸墊給被保險人甲○○先行賠付給另一受害人鄭俊雄之新台幣91374元整‧‧‧」（見本院卷第七二頁），顯見上訴人與鄭俊雄所約定和解之賠償金額，應包含鄭俊雄所得請領之強制汽車責任保險金九萬一千三百七十四元，上訴人辯稱鄭俊雄部分不應扣除強制汽車責任保險金云云，為不足採。故鄭俊雄、萬水群得請求上訴人與乙○○連帶賠償各八萬八千六百二十六元（000000-00000=88626）、八十五萬元。再按，連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息；前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，民法第二百八十一條第一項、第二項前段分別定有明文。本件上訴人已清償鄭俊雄及萬水群各十八萬元及八十五萬元，並取得歸墊鄭俊雄之強制汽車責任保險金九萬一千三百七十四元等情，已如前述，是同為連帶債務人之乙○○，因上訴人清償致同免責任，揆諸前開說明，上訴人得向乙○○請求償還其應自行分擔之部分，及自免責時起之利息，並於求償範圍內，承受鄭俊雄、萬水群之權利。茲本院審本件車禍之發生，係肇因於乙○○於發現系爭大貨車有異狀時，未能及時停靠路肩待援，致大貨車之機油沿匝道洩漏，復未於系爭大貨車停靠之匝道路肩後方放置車輛故障標誌警示；及上訴人未遵守高速公路交流道出口匝道時速不得超過四十公里之限制，以時速六十五公里之速度超速行駛。再參酌乙○○大貨車故障停放於系爭匝道路肩後，雖曾命鄭俊雄、萬水群二人到系爭大貨車後方指揮交通，雖尚未拿出故障三角標識牌及未開始指揮交通時，即發生系爭交通事故，可見乙○○已有防免交通事故發生之認知與行止，只因未及時防免。而上訴人雖超速行駛於高速公路出口匝道，然如無大貨車機油之滲漏，以上訴人時速約六十五公里，尚能及時煞車，不致發生系爭交通事故。再參酌國道公路警察局任務第九隊木柵交通分隊交通事故肇因研判表肇因研判：「第一當事人乙○○駕駛ＺＶ－８５７自大貨車因故障沿途漏機油，應負主要肇事責任，第二當事人甲○○駕駛之車號00－0000自小客車因超速失控亦負肇事責任。」（見原審卷第三二頁）。及台北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書鑑定意見，認為乙○○車輛故障未擺設三角警告標誌及載運人數超過規定，而上訴人涉嫌超速行駛，惟上訴人涉嫌超速行駛非肇事主因（見原審湖調字卷第十六頁）等情，認上訴人與乙○○對本件車禍發生之過失程度，分別五分之二及五分之三之過失責任。是乙○○應分擔連帶賠償鄭俊雄及萬水群之損害額分別為五萬三千一百七十六元（88626X3/5= 53175.6四捨五入）、五十一萬元（850,000x3/5=510,000），及分別自九十一年三月二十八日及同年六月二十四日起之法定遲延利息。另查，支票為支付工具，上訴人於與萬水群成立和解時，除簽發面額三十萬元之即期支票予萬水群外，餘款五十五萬元，則係一次簽發自九十一年七月十五日起至九十三年九月十五日止按月兌現之二十七張支票予萬水群以代清償，為兩造所不爭。本件迄至本院言詞辯論終結前，被上訴人並未予證明上訴人為支付和解所簽發之票據有退票之情事，是被上訴人辯稱上訴人不得就尚未兌現之期票先向被上訴人請求等語，並不可採。
八、再按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。而關於過失相抵法則之規範目的，在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故過失相抵之要件具備時，法院得不待當事人之主張，逕以職權減輕賠償金額或免除之，最高法院八十五年度臺上字第一七五六號判決意旨即採此見解，可供參考。本件上訴人所有系爭小客車為0000年五月出廠並領照，嗣因本件事故毀損嚴重致無法修復，故以十萬元價格售予第三人陳冠勳，有被上訴人所不爭執之系爭小客車行車執照影本、汽車買賣合約書影本可憑（見原審湖調卷第十一頁、原審卷第七二頁）。原審依上訴人聲請向大慶汽車工業股份有限公司函查系爭小客車於八十九年五月間之銷售價格、車禍發生時即九十一年一月間之折舊率及市場價值，經該公司於九十二年三月二十四日以
（九二）大慶管字第九二０三二四號函復稱：「一、經查本公司（型號：IMPREZ
A 2.0 GT5）汽車於八十九年五月份時之銷售價格為每部新臺幣玖拾壹萬元正。」、「二、上開型式之汽車出廠二十個月後，折舊率估算約為百分之二十五，於中古車市場之銷售價格約為新臺幣柒拾萬元正」等語（見原審卷第一九０頁）。而上訴人自承購買系爭自小客車共花費九十萬元（見原審湖調卷第八頁），是應認上訴人因其所有系爭小客車損毀，而受有五十七萬五千元之損害（900,000x(1-2 5%)-100,000=575000）。而上訴人對於本件車禍之發生，亦與有過失，乙○○應負五分之三之過失責任，已如前述，則上訴人就系爭小客車所受損害，得請求乙○○賠償之金額應為三十四萬五千元（000000x3/5 =345,000）。
九、末按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。而民法第一百八十八條第一項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，應從寬解釋，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人，最高法院著有五十七年度臺上字第一六六三號判例，可資參照。而僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院九十一年度臺上字第二六二七號判決即採此見解，可供參考）。本件乙○○為芳聖公司之受僱人，為被上訴人所不爭執，上訴人主張芳聖公司自應與被上訴人乙○○之不法侵害行為，連帶負侵權行為損害賠償責任等情，雖為芳聖公司所否認，並辯稱乙○○係於下班後赴私人邀宴途中發生車禍，並非執行業務，伊毋庸連帶負責等語。然查，系爭大貨車為芳聖公司所有，當日乙○○復係受芳聖公司之指示駕駛系爭大貨車前往新店慈濟醫院工地施工，於晚間八時三十分完工下班後，駕駛系爭大貨車行經上開路段而肇生本件車禍，為芳聖公司所自承，是無論乙○○當時究係為趕赴位於汐止市○○街之私人邀宴，抑或將系爭大貨車開回均位於汐止市之芳聖公司或自家停放，外觀上系爭大貨車既屬於芳聖公司所有，乙○○復受僱於芳聖公司，客觀上芳聖公司對乙○○具有選任及監督關係，乙○○自當日上午八時至晚間八時三十分為芳聖公司前往新店工地服勞務，服完勞務後尚須將系爭大貨車開至一定處所停放，且事發當時距其服完勞務尚不及一小時，是乙○○服完勞務後駕駛系爭大貨車，本即屬其執行該職務所必要之行為。其雖可能利用下班後緊接著利用職務上駕駛系爭大貨車之機會趕赴私人邀宴，但在外形客觀上既足認為與執行職務有關，芳聖公司自仍應負僱用人之責任。從而，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第二百八十一條第一項、第二項前段之規定，請求芳聖公司應與乙○○連帶賠償其因系爭小客車損毀所受損害，及分擔應賠償鄭俊雄及萬水群之損害額共九十萬八千一百七十六元及利息（000000+53176 +51000 0=908176），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
十、綜上所述，本件上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付九十萬八千一百七十六元，及自支付命令送達翌日即芳聖公司自九十一年九月五日起，乙○○自九十一年九月四日起算之法定遲延利息，為有理由。乃原審僅判命被上訴人連帶給付六十四萬五千元及利息，而駁回其二十六萬三千一百七十六元及前揭時日起算利息之請求，容有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至上訴人逾前開部分之請求，不應准許。原審否准其請求，並無不合。上訴意旨指為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 黃 嘉 烈法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
書記官 鄭 兆 璋