臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一０二五號
上 訴 人 壬○○訴訟代理人 顏美慧上 訴 人 癸○○
丑○○被上訴人 台北國際商業銀行股份有限公司法定代理人 何壽川訴訟代理人 陳建勳律師複代理人 周建才律師被上訴人 戊○○
庚○○卯○○辰○○子○○○寅○○辛○○○丁○○右八人共同被上訴人 甲○○
乙○○丙○○法定代理人 潘慶麗右三人共同訴訟代理人 葉燕嬌被上訴人 己○○當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國九十二年四月四日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第三五八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應偕同被上訴人辦理坐落台北市○○段○○段○○○○號上之門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋地下二層及三層之不動所有權第一次登記，就超過附表五第三、四欄建物權利範圍及共同使用權利範圍部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人壬○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭建物除八十三年二月十五日向台北市松山地政事務所申請登記時所為之協議
外，兩造並無再為其他協議，此為原審判決書所指明，亦為被上訴人所不爭。被上訴人台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商銀）卻依上訴人於七十八年八月八日以通富建設股份有限公司法定代理人身分簽訂之合建契約之車位分配圖，擅自變更原協議內容書，並逕行將上訴人應分配之持分予以減少四十六分之二，要求上訴人協議。原審判決上訴人應依該附表四之建物權利範圍，偕同被上訴人履行建物所有權登記，全盤否定原協議書全體起造人（所有權人）分配之協議，顯屬無據。
㈡經查協議書之內容，被上訴人台北國際商銀非地下三層建物起造人，且係未為第
一次登記申請之所有權人，並未分配車位，原審卻輕易引據被告癸○○於言詞辯論時陳稱「可能因法令的關係，台北國際商銀並非地下三層建物之起造人」，及被上訴人台北國際商銀律師陳稱「就其取得地下三層之停車位應如何取得所有權登記，得由使用執照上所載之起造人為該建物所有權第一次登記之申請人，待為所有權第一次登記後，再移轉取得所有權，亦得直接以受讓建物所有權之人之身分，申請所有權第一次登記」，於言詞辯論時未給予上訴人要求被上訴人台北國際商銀應提出上訴人曾受讓或移轉系爭建物相關佐證資料之聲請，逕予判決，似未能保障上訴人之權益。
㈢另原審引據被上訴人台北國際商銀委任律師逕行製作之附表四所示地下三層建物
所有權人部分增列台北國際商銀分配四十六分之二建物，且毋須負擔共同使用部分（即大公權利範圍為０）為履行協議之判決。惟查上揭合建契約係由被上訴人之一己○○與被上訴人台北國際商銀研商後，上訴人再以通富建設公司代理人身分簽訂，並由被上訴人己○○擔任見證人，且通富建設係以股份有限公司形態經營，由董事癸○○、己○○負責實際業務（詳上訴證五），且系爭建物屬區分所有之建物，被上訴人台北國際商銀分配四十六分之二建物，對共同使用權利範圍部分﹝即電梯間、儲藏室大公部分﹞卻不予分擔，與原協議書上訴人分配四十六分之十四建物，負擔共同使用部分權利範圍一萬分之十四顯有不符，亦違反土地登記規則相關規定。
㈣又被上訴人己○○於八十三年七月八日與上訴人協議（辯證三）應將其地下三層
建物所分配四十六分之十六持分移轉四十六分之二持分予上訴人外，尚應支付上訴人車位差價七十四萬四千元及代繳之土地增值稅六十七萬四千一百六十六元，詎料被上訴人迄今均未依約履行，而此係屬雙方受讓或移轉系爭建物協議，依規定上訴人亦得直接以受讓建物所有權之人身分，申請所有權第一次登記，惟原審對上訴人之舉證，卻以此協議與原證二號協議並非基於同一契約，並無對待給付之關係，予以駁回，未能審酌上訴人權益。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提車位建物保存登記申請書、松山地政事務所駁回函及通富建設股份有限公司董監事登記影本各乙份為證。
乙、上訴人癸○○、丑○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠在八十三年二月以前，大家是有協議車位要按原證二的方式抽籤分配，抽籤以後大家都有蓋章沒錯，但原證二的平面圖是按五十個車位來分配，後來有再變更。
因為有幾個車位卡在走道，所以取消了四個車位，只剩下四十六個車位。
㈡嗣後大家重新再協議分配，依協議書記載，台北國際商業銀行並沒有分得地下三層之停車位。壬○○部分則分得四十六分之十四，亦即分得十四個車位。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提八十三年一月五日地下二樓及地下三樓分配協議各乙份為證。
丙、被上訴人方面台北國際商業銀行股份有限公司部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人台北國際商業銀行於系爭建物地下二層依原証二之協議僅分得編號十三、十七、十九號三個平面車位，依兩造合建契約所示，於系爭建物地下三層尚應分得二個車位。再上訴人壬○○八十三年一月二十七日切結書，係上訴人壬○○確認其個人分配得之停車位，此經上訴人壬○○於原審自承在卷（詳見原審九十二年三月十三日言詞辯論筆錄），該切結書上記載上訴人壬○○抽籤取得地下三層之車位為二、三、四、七、九、二十二、二十七、二十八、三十四、四十七、、四十八、五十號，核與原證二地下三層分配協議上所載上訴人壬○○分配之停車位相符，依原證二協議，被上訴人台北國際商業銀行就地下三層應分配第三十
二、三十三號停車位。而事實上依原證二協議分配停車位後，車位即使用迄今，此經被上訴人癸○○於原審陳述在卷（詳見原審九十二年一月九日言詞辯論筆錄）並為兩造所不爭執，則兩造既係依原証二所示協議使用分配之車位迄今，益見原証二之協議為兩造就停車位之分配所為最終之協議。
三、證據：援用原審立證方法。
丁、被上訴人己○○、寅○○部分：右被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其準備程序陳述：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲以引用。
戊、被上訴人戊○○、庚○○、卯○○、辰○○、子○○○、甲○○、乙○○、丙○○、辛○○○、丁○○部分：
右被上訴人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何陳述。
理 由
一、本件被上訴人戊○○、庚○○、卯○○、辰○○、子○○○、寅○○、甲○○、乙○○、丙○○、辛○○○、己○○、丁○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件係共同起造人間請求偕同辦理不動產所有權第一次登記，核其法律關係有合一確定之必要，上訴人癸○○、丑○○原上訴聲明雖僅就訴訟費用部分聲明不服，惟因其與上訴人壬○○間為必要共同訴訟，故自應就上訴人壬○○之上訴聲明範圍審理之，併予敘明。
三、被上訴人起訴主張兩造係坐落台北市○○段○○段○○○○號土地上建物門牌號碼台北市○○區○○段七小段六七八號地下二、三層之全體起造人，而系爭建物已於八十二年十二月三十日取得台北市政府所核發之使用執照，並辦畢地面層第一至十二層之建物登記。有關地下二、三層停車位及大公、公共設施產權之分配，曾經全體起造人協議，如附圖及附表四應有部分比例所示，詎地下二、三層停車位及大公、公共設施部分卻因上訴人未蓋章而無法辦理第一次所有權登記，影響起造人權益甚鉅，為此提起本件訴訟。
上訴人壬○○則以系爭建物地下二、三層遲未辦理登記，係因被上訴人甲○○等之被繼承人丁揚未能辦妥繼承登記，遭台北市松山地政事務所退件，至八十七年八月二十一日始辦妥登記；再被上訴人台北國際商業銀行並非系爭地下三層之起造人，亦未分配應有部分，不應分得地下三層之二個車位。另被上訴人己○○地下三層建物應依八十二年七月八日之協議，將其分配四十六分之二應有部分移轉予上訴人，故被上訴人己○○就地下三層建物應分配四十六分之十四等語置辯。
上訴人丑○○則對附表關於其受分配之應有部分表示無意見等語。
上訴人癸○○則稱正式的協議是送地政事務所的那份，原證二號僅臨時的協議等語置辯。
四、被上訴人主張台北市○○段○○段○○○○號土地上建物門牌號碼台北市○○區○○段七小段六七八號建物，已於八十二年十二月三十日取得台北市政府核發之照八十二年使字第五一二號使用執照，並辦妥地面層第一至十二層之建物登記之事實，業據被上訴人提出使用執照影本一份為證，並為上訴人壬○○、丑○○所不爭執，自堪信為真實。再系爭建物地下二層之電梯間、地下三層之樓電梯間及儲藏室等部分併入共同使用部分，以台北市松山地政事務所八十三年二月十五日收件松山字第三四九七號案辦竣建物所有權第一次登記，登記之門牌為八德路四段六七二號等樓共同使用部分○○○區○○段○○段一五九三建號），此有台北市松山地政事務所九十一年十一月六日北市松地一字第九一三一五八一七○○號函及所附台北市○○區○○段七小段一五九三建號之建物登記謄本在卷可憑，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
五、被上訴人主張就系爭建物地下二、三層，兩造協議如附表四所示之應有部分，並提出原證二號協議書位置圖影本一份為證，上訴人壬○○、丑○○對附表四地下二層部分應有部分之分配協議，並不爭執，自堪為信為真實。至附表四地下三層部分應有部分之分配協議，上訴人丑○○對其分配之應有部分為四十六分之一等情，亦不爭執，惟上訴人壬○○則辯稱被上訴人台北國際商業銀行非地下三層建物之起造人，不應分取地下三層之停車位，台北國際商業銀行依與通富公司合建契約之車位分配圖要求上訴人履行契約，並非正確等語。是本件應審酌者，厥為⑴被上訴人台北國際商業銀行是否有權分取地下三層之停車位二個？兩造間就車位之分配協議究應以較早之「原證二」之協議為準？抑或應以較晚之八十三年一月五日之協議書為準？⑵壬○○得否因己○○八十二年七月八日之協議」，拒絕協同辦理保存登記？
六、經查：㈠系爭台北市○○路○段○○○號房屋地下三層建物之大公，即電梯及儲藏室部分
，已併入公共使用部分，經台北市松山地政事務所八十三年收件松山字三四九七號案辦理建物所有權第一次登記，登記建號○○○區○○段○○段一五九三建號，申請該第一次登記之起造人即為被上訴人辛○○○、己○○、上訴人丑○○、癸○○、壬○○、丁揚之繼承人即被上訴人甲○○、乙○○、丙○○等人，此有台北市松山地政事務所九十一年七月二十五日北市松地一字0000000000號函在卷可憑，並經原審依上訴人壬○○之聲請調閱台北市松山地政事務所八十三年松山字第三四三五至三四九七號登記申請案卷查核屬實，並有登記協議書影本在卷可憑。
㈡系爭房屋地下三層曾於八十三年二月二日由辛○○○、己○○、丑○○、壬○○
及丁揚之繼承人甲○○、乙○○、丙○○委任曾文賢向台北市松山地政事務所申請建物第一次測量，嗣於八十三年二月十五日以台北市松山地政事務所收件松山字第三四九六號案，申請建物所有權第一次登記，因起造人丁揚死亡，經申請人以俟丁揚之繼承人協議後，再行辦理為由，撤銷建物所有權第一次登記之申請，此有台北市松山地政事務所九十一年七月二十五日北市松地一字0000000000號函在卷可憑，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈢被上訴人主張地下三層停車位之分配，為依原證二號協議書位置圖所示，經換算
後，各如原判決附表四所示之應有部分。上訴人則辯稱被上訴人台北國際商業銀行非地下三層之起造人，正式之協議，即為向台北市松山地政事務所提出之協議，原證二號僅為先前臨時協議等語。查依台北市松山地政事務所九十一年七月二十五日北市松地一字0000000000號函所檢附辛○○○等人八十三年二月十五日申請系爭地下三層建物所有權第一次登記時所提出之協議，權利人分別為辛○○○、己○○、丑○○、癸○○、壬○○、丁揚，權利範圍依序為四十六分之一、四十六分之十六、四十六分之一、四十六分之三、四十六分之十四、四十六分之十一。其中並無被上訴人台北國際商業銀行之應有部分。雖台北國際商業銀行主張原證二號關於系爭地下三層停車位置之分配，均經獲配者簽名，被上訴人台北國際商業銀行獲配第三十二、三十三號停車位。而此協議書車位之分配，是抽籤決定的，因車位有好有壞，故抽完籤後在上面簽名，當時由己○○及壬○○主持，此並經上訴人癸○○、丑○○陳述在卷（原審九十二年一月九日言詞辯論筆錄），並為其餘上訴人所不爭執，是兩造確曾有過如原證二號分配車位之協議，固可認定。
㈣然據癸○○陳稱：「在八十三年二月以前，大家是有協議車位要按原證二的方式
抽籤分配，抽籤以後大家都有蓋章沒錯，但原證二的平面圖是按五十個車位來分配，但後來有再變更。因為有幾個車位卡在走道，所以取消了四個車位，所以只剩下四十六個車位。」（本院卷第一０五頁筆錄），即被上訴人台北國際商業銀行之訴訟代理人亦自認：「（地下三層）有四個停車位，是屬於違法使用，後來不列入分配。」（本院卷第一０四頁筆錄），足見「原證二」（原審卷一第一八頁）之分配協議係以地下三樓規劃五十個停車位為其基礎，茲該地下三樓停車位既已減少為四十六個，則原證二之分配協議顯已失所附麗，則上訴人壬○○稱嗣後大家有再重新協議分配車位乙節，應可採信㈤又據癸○○陳稱：「（問：有無找到八十三年就地下三樓停車位之分配協議書？
）有，提出地下二樓及地下三樓協議書兩份，地下二樓的協議書記載日期是八十三年元月五日。地下三樓的協議書日期雖然空白，應該也是同一天，因為大家都是在同一天委託代書做這件事情，但印章都是當事人自己蓋的，而且是申請建照的印鑑章。依協議書記載台北國際商銀並沒有分得地下三樓的停車位。壬○○部分則分得四十六分之十四，亦即分得十四個車位。（問：何以Ｂ３停車位協議書沒有台北國際商銀的簽名？）因為台北國際商銀就Ｂ３停車位根本沒有權利，該行只對Ｂ２停車位有權利，所以Ｂ２的協議書他就有蓋章。例如我與丑○○只對Ｂ３有權利，對Ｂ２則沒有權利，因此我們兩位只有在Ｂ３協議書有蓋章。（問：如何證明台北國際商銀對Ｂ３沒有權利？）我們當時申請起造時，就已經講好，哪些人對Ｂ２有權利，哪些人對Ｂ３有權利。台北國際商銀不是Ｂ３的共同起造人，所以對Ｂ３沒有分配權。（問：協議書如何蓋章？）應該是代書帶著該文件請當事人分別蓋章。（問：既然有八十三年元月的協議書，何以還要製作上證四八十三年二月的協議書？）因為Ｂ２、Ｂ３的停車位分配比較複雜，所以先由大家於八十三年元月正式簽協議書確定其分配內容，然後再於八十三年二月由代書依照該分配內容，重新整理送件。」（本院卷第一四九頁至第一五一頁筆錄）。另癸○○就原證二與八十三年二月之協議簽名方式並補充陳稱：「八十三年二月的協議，是另外針對車位的協議。原證二分配圖的章，包括手印及變章，比較不正式，八十三年二月的協議，是大家蓋印鑑章，是正式定案最後的分配，如果當初沒有被退件，早就按協議內容分配。」（本院卷第一０六頁筆錄），查觀諸八十三年一月五日之協議書，其中地下二樓部分確實分配五十分之六予台北國際商業銀行，並經台北國際商業銀行蓋章確認，而地下三樓部分之車位總數為四十六個，上訴人壬○○配得四十六分之十四，台北國際商業銀行則無取得任何車位，而就分配取得車位之所有人，亦均蓋章確認（參本院卷第一五三、一五四頁），上開八十三年一月五日之協議書與土地代書八十三年二月十五日重新整理送件登記之協議書內容亦復相同（本院卷第四七頁），且本件上訴爭點主要為壬○○與台北國際商業銀行間就地下三樓二個停車位之爭議，與癸○○分配額並不相干，癸○○就該地下三樓停車位之爭執並無利害關係，是其陳述應為客觀可信，則上訴人壬○○主張台北國際商業銀行無權分配地下三樓之停車位，應由壬○○分得四十六分之十四等情，堪予採信。
㈥至台北國際商銀雖又主張：伊雖非地下三樓之共同起造人，然起造人並非所有權
認定之依據，且依合建契約，伊應可得五個車位，茲地下二樓伊僅分得三個車位，則地下三樓應可再分得二個車位云云。然本件合建契約係由台北國際商銀與通富建設股份有限公司所簽訂（原審卷第九七頁），依合建契約第一條約定，台北國際商銀固有權分得五個車位，然此僅為通富建設股份有限公司對台北國際商銀之契約義務，至實際上台北國際商銀既同意未列為地下三樓之共同起造人，且在八十三年一月重新協議分配車位時復未分得地下三樓停車位而均未提出異議，顯見台北國際商銀就八十三年一月重新分配車位時確無異議，蓋八十三年一月五日之地下二樓分配協議書既經台北國際商銀蓋章確認，苟其仍主張地下三樓亦應配得車位，依常理自應提出異議，表明何以地下三樓之協議書未提交供其蓋章？茲其竟均未就此提出異議，足證其應已同意未分取地下三樓之停車位，其於訴訟中再為主張，應不足採。
㈦另己○○雖稱「原證二」是在使用執照取得之後，大約在八十三年八月所訂之協
議云云。惟「原證二」協議時，地下三樓停車位為五十個，嗣八十二年十二月三十日發給使用執照後（參原審卷第十七頁），停車位已剩四十六個了，已如前述，足見「原證二」之協議必在八十二年十二月三十日以前，故己○○上述所稱應係誤記，不足採。
七、再上訴人壬○○辯稱被上訴人己○○就依與上訴人壬○○八十三年八月十七日之協議，應移轉四十六分之二予上訴人壬○○，被上訴人吳陳鴻地下三層建物應分配四十六分之十四，另尚應支付上訴人壬○○車位差價七十四萬四千元及代繳其妹林陳明華之土地增值稅六十七萬四千一百六十六元等語。查被上訴人係依兩造之協議，請求上訴人履行協議，縱上訴人壬○○與被上訴人己○○於八十三年一月五日協議後，另於八十三年八月十七日再就地下三層有移轉車位及互為找補差價之協議，然此與八十三年一月五日之協議並非基於同一契約，並無對待給付之關係，上訴人壬○○執之主張同時履行抗辯，自無足取。另上訴人辯稱系爭地下
二、三層未辦理所有權第一次登記，係因被上訴人甲○○等之被繼承人丁揚所有部分未能辦妥繼承登記之故，並非上訴人不願辦理等語。然系爭地下二、三層建物於八十三年二月十五日申請所有權第一次登記時，因丁揚所有部分未辦妥繼承登記之故，遭台北市松山地政事務所駁回，迨至八十七年八月二十一日始辦妥繼承登記，此為兩造所不爭執，故於八十三年二月十五日該次未辦妥登記，固然不可歸責於上訴人，然亦不能解免上訴人現今應依八十三年一月五日協議履行之義務。
八、按申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形之一者，並應附其他相關文件：區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件，土地登記規則第七十九條第一項定有明文。就此規定以觀，申請建物第一次所有權登記應提出使用執照，如無特別情事，建造執照上所載之起造人固為該建物所有權第一次登記之申請人，於建物所有權第一次登記前，受讓建物所有權之人。則被上訴人依兩造之協議，請求上訴人履行協議，如附表四第三欄所示，自屬有據。再查依台北市松山地政事務所九十一年十一月六日函及所檢送之建物登記謄本可知，系爭建物之共同使用部分業已辦部分之登記，已辦竣部分之權利範圍為一萬分之九千九百零四，尚差一萬分之九十六未辦理登記，核諸曾文賢於八十三年二月十五日為系爭建物向台市松山地政事務所辦理建物所有權第一次登記可知，系爭建物中各主建物應各擔之共同使用部分之應有部分皆已辦竣登記，惟獨地下二層及地下三層所載之應分擔應有部分一萬分之五十及一萬分之四十六並未登記於原證十一號之系爭建物共同使用部分建物登記謄本中，顯見登記謄本中尚未辦理登記之一萬分之九十六應有部分，應為系爭建物地下二層加上地下三層所應分擔之共同使用部分之權利範圍。而系爭地下二層、三層之共同使用部分，除八十三年二月十五日向台北市松山地政事務所申請登記時所為之協議外，兩造並無再為其他協議，是就共同使用部分，依八十三年二月十五日之協議，即如附表五第四欄所示。從而，被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人應偕同被上訴人依附表五第三、四欄建物應有部分辦理坐落台北市○○段○○段○○○○號上之門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋地下二層及三層之不動所有權第一次登記，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，於法不合，應不予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
書記官 章 大 富