臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一一八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭潤祥律師被上訴人 永昌綜合證券股份有限公司法定代理人 許陳安瀾訴訟代理人 黃冠豪律師複代理人 王百合律師右當事人間請求返還融資借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十三日台灣台北地方法院九十一年度訴字第四七八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌拾壹萬零陸佰柒拾伍元及自九十一年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十三條定有明文。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，不包括當事人或第三人在民事訴訟繫屬外涉有犯罪嫌疑之情形在內，此有最高法院七十九年台抗字第二一八號判例、八十九年台抗字第二七○號裁定可資參照。
二、本件上訴人抗辯被上訴人不實向台灣證券交易所申報伊違約交割，已構成偽造私文書、詐欺、背信及妨害信用等罪嫌，上訴人已就該刑事責任對被上訴人提起刑事自訴，為此請求於該刑事案件判決確定前，停止本件之民事訴訟程序云云。惟查，上訴人自訴被上訴人之職員林仁傑、施欣伶等人涉有右揭犯罪嫌疑，均屬本件民事訴訟繫屬前發生之事由，已與前開裁定停止訴訟程序「訴訟繫屬中」之要件不合，且法條係明定「得」裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有裁量之權（最高法院八十九年台抗字第二三四號裁定參照），況民事法院就兩造所爭執之事實，本得依職權獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據及所認定事實之影響，倘就所調查之結果，已足形成心證，自無停止訴訟程序之必要（八十九年台抗字第二一四號裁定）。是上訴人請求本院於該刑事案件判決確定前裁定停止本件訴訟程序，並無必要，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國九十一年三月間簽立系爭融資融券契約書，上訴人依該契約得以融資融券方式委託被上訴人買賣股票，上訴人並負有買賣成交後，依約辦理交割及按時償還融資借款，及於融資股票擔保維持率不足時補繳擔保金之義務。上訴人九十一年三月二十九日融資買進南亞科股票成交金額一百七十六萬四千元，同日融券賣出南亞科股票一百七十六萬二千元，融券賣出英群股票一百八十九萬五千元，九十一年四月一日融券賣出毅嘉股票，成交金額為二百八十五萬元，成交金額共計八百二十七萬一千元，均未依約辦理交割。被上訴人已分別於九十一年四月二日、四月三日向臺灣證券交易所申報違約外，並依規定代辦交割，因上訴人違約交割，依臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條規定，被上訴人得向上訴人收取違約成交金額百分之二之違約金，上訴人之違約金額計八百二十七萬四千元，是上訴人依系爭融資融券契約委託買賣證券受託契約第八條約定，應給付被上訴人違約金計十六萬五千四百二十元。為此訴請上訴人給付十六萬五千四百二十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。並聲明為：上訴駁回。（被上訴人於原審請求上訴人給付其所受之七十二萬七千九百六十五元違約交割損失及二十七萬二千四百八十元違約金及法定遲延利息，原判決准許該七十二萬七千九百六十五元違約交割損失及違約金十六萬五千四百二十元及法定遲延利息部分之請求，並駁回其餘請求。被上訴人並未對於其所受敗訴判決部分提起上訴，此部分判決已告確定。上訴人僅就原判決准許違約金及法定遲延利息請求部分，提起上訴，其所受敗訴而未提起上訴之違約交割損失判決七十二萬七千九百六十五元及法定遲延利息部分，亦已確定。）
二、上訴人則以：㈠上訴人自九十一年三月二十六日起委託被上訴人買賣股票時，已變更兩造融資融券契約書之內容，亦即於上訴人交割而不足款項時，被上訴人予以十足墊款交割。被上訴人職員彭秀珠於九十一年三月二十八日拿現金二十八萬五千六百五十元存入上訴人銀行帳戶，足以證明被上訴人是採十足代墊，依財政部公佈之證券商負責人與業務人員管理規則第十八條明文規定「證券商之業務人員於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為」，足見兩造確以墊款之新契約變更先前所簽之契約。又被上訴人交付上訴人之合併買賣報告書暨交割憑單右下角均註明「資券相抵盈虧負二八七一八六元」，及款項收付記錄欄內記載「免交割」，則上訴人何來「不如期履行交割」之情事？㈡查九十一年四月二日被上訴人經理林仁傑、職員施欣伶答應替上訴人代墊買賣交割股款並向上訴人收取銀行存摺及印鑑章作為抵押品，卻背信不替上訴人代墊，竟違背兩造約定而偽造不實文書，於約定交割時間屆滿之日即九十一年四月四日前，即提早於九十一年四月二日及四月三日向證交所申報違約，且交割日之截止時間為當日下午六時，被上訴人竟提早於下午四點零九分之法定交割時間內向證交所申報，對於上訴人要求撤回全然不理，故本件違約背信者應係被上訴人，上訴人並無違約可言，自不應給付違約金。㈢退步言之，本件縱有違約情事，然臺灣證券交易所規定之股價漲跌幅上限為千分之七，現今銀行利率亦在年息百分之二以下，本件不論金額之多少及時間長短，若均一律科以百分之二之違約金，顯有偏高，且違約金「成交金額」之計算，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第九十一條第四項但書之規定，「同一帳戶、同一種類、同數量之有價證券得為相互抵繳處理」，原判決不採亦有違法等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過七十二萬七千九百六十五元，及自九十一年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張：兩造於民國九十一年三月間簽立系爭融資融券契約書，上訴人依該契約得以融資融券方式委託被上訴人買賣股票，上訴人九十一年三月二十九日融資買進南亞科股票成交金額一百七十六萬四千元，同日融券賣出南亞科股票一百七十六萬二千元，融券賣出英群股票一百八十九萬五千元，九十一年四月一日融券賣出毅嘉股票，成交金額為二百八十五萬元，成交金額共計八百二十七萬一千元，均未依約辦理交割。被上訴人已分別於九十一年四月二日、四月三日向臺灣證券交易所申報上訴人違約，並代為辦理交割，上訴人尚積欠被上訴人七十二萬七千九百六十五元等事實，業據被上訴人提出九十一年四月二日（九一）永稽字第○五四六號、九十一年四月三日（九一）永稽字第○五五一號函各一件、合併買賣報告書暨交割憑單三紙為證，且為上訴人所不爭，應信為真實。
四、被上訴人主張上訴人違約交割，依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十九條之規定，上訴人應給付申報違約成交金額百分之二之違約金等情，則為上訴人所否認，並以右揭各情置辯。經查：
㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推
定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。查被上訴人主張兩造簽訂有融資融券契約書，約定上訴人在被上訴人公司開立信用帳戶，辦理有價證券買賣融資融券事宜等語，業據提出被上訴人公司融資融券契約書為憑（原審卷，八頁），上訴人對於該契約書簽名之真正並不爭執（原審卷，三六頁、一五二頁），依前揭條文規定，自應推定該契約為真正。查該真實之融資融券契約書首揭記載：「茲就甲方（指上訴人）申請在乙方（指被上訴人）開立信用帳戶辦理有價證券買賣融資融券事宜，簽訂本契約如后‧‧‧」等語，足認兩造已依該融資融券契約書上記載之內容，成立系爭融資融券之法律關係。上訴人雖於原審抗辯該融資融券契約書上未記載日期，契約尚未生效云云。惟按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思表示不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條第二項定有明文。查兩造就上訴人在被上訴人公司開立信用帳戶，並辦理有價證券融資融券買賣此一融資融券契約之重要之點，業已意思表示一致，上訴人嗣後亦確實於被上訴人公司開戶買賣股票，兩造間之融資融券契約即告成立無疑。至於系爭融資融券契約書簽約日期之記載，並非契約必要之點，縱未為記載或未經兩造表示意思，亦仍應推定該契約為成立。上訴人以該契約書未記載日期，據而抗辯系爭融資融券契約並未成立或生效云云，顯非可採。上訴人另抗辯被上訴人九十一年三月十五日出具之徵信與額度審核表記載上訴人之最高融資額度為二千九百萬元，顯與系爭融資融券契約所載最高融資額度一千五百萬元不同，足見兩造並未依該融資融券契約書之內容達成合意云云，固據其提出被上訴人所不爭之「徵信與額度審核表」一紙為證（原審卷，二二頁）。惟查，被上訴人係因上訴人提供至九十一年三月五日止之二千五百萬元銀行存款餘額證明，始予以核定「單日買賣最高額度」為二千九百萬元，有該徵信與額度審核表之記載為憑，縱認被上訴人已將原融資融券契約之最高融資限額提高，對於於兩造間已成立生效之原融資融券契約之其他約定效力，不生影響，亦不能因此反謂兩造對於原融資融券契約之內容並未達成合意。上訴人右開所辯，尚不足採。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。依系爭融資融券契約書第一條之約定，兩造間基於有價證券買賣融資融券所生之權利義務，應依證券交易法令、臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法、相關章則公告、函示、本契約及委託買賣有價證券受託契約之規定辦理。是上訴人固得以融資融券之方式委託被上訴人買賣股票，惟亦負有於買賣成交後，依右揭各種法規辦理交割手續及按時償還融資借款，並於融資股票擔保維持率不足時，補繳保證金之義務（參照融資融券契約書第五條至第八條；委託買賣證券受託契約第八條等規定）。上訴人主張兩造嗣後已變更原融資融券契約之內容，約定被上訴人負有為上訴人十足墊款買賣股票之義務等語，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此一有利於己之事實，負舉證之責。上訴人辯稱伊於九十一年三月二十六日在被上訴人公司下單委託買賣證券，經資券相抵後虧損二十八萬七千一百八十六元，惟伊於被上訴人公司所設收付款之世華聯合商業銀行帳戶內僅有餘額一千五百三十六元，不足額二十八萬五千六百五十元，則由被上訴人派員如數存入現金，並要求伊交出該銀行之存摺及印章，並開立三張存款憑條，金額合計三十五萬八千零六十元，由被上訴人存入伊不認識之訴外人施敏達帳戶內，使被上訴人領回代墊之本金及利息，足證兩造間為十足融資融券等語，並提出合併買賣報告書暨交割憑單、存摺內頁、存取款憑條等件為證。惟查：
⒈上訴人與被上訴人職員施欣伶曾於九十一年三月二十六日以電話通話聯繫，其
內容經被上訴人錄音轉載為錄音帶譯文乙節，有被上訴人所提出之錄音帶譯文一份為證（原審卷，七六頁以下），上訴人對該譯文之內容並不爭執（原審卷，一二七頁）。依該譯文，上訴人與被上訴人公司營業員施欣伶於九十一年三月二十六日十二時三分十五秒、十二時四分二十一秒曾經對話，其內容為：「上訴人：那你給我看今天空的總數多少，到目前有成交，那沒有空。營業員：
一三七五萬。上訴人：一三七五萬，那就超額了。營業員：對呀。上訴人：超過是嗎？營業員：對呀！超過了，你今天給我再補的話。上訴人：你今天趕快補救的方式看有沒有其他客戶有簿子移過去，把南科有沒有移個三十張，後面這筆五十張移到他的帳戶去，那成敗我負責這樣就對了，要不然會沖不掉。營業員：好，我知道。」、「上訴人：剛剛移到別人的簿子五十張用四三‧六回補。營業員：四三‧六，等一下，我還在商量這件事情，不見得可以這樣子做，如果不行的話，還要再麻煩你補財力‧‧‧。上訴人：這個一定可以的‧‧‧。營業員：那你要看看人家客戶願不願意。」嗣於同日十五時零分五十八秒，施欣伶復與上訴人對話：「營業員：洪先生，我方便給你回報一下數字嗎？‧‧‧三五六，總TOTAL有二筆，總共三五六六六○。上訴人：三五六六六○。營業員：對，我還要再告訴你這其中有一筆錢是你要匯到我客戶的銀行帳戶頭‧‧‧。上訴人：那一筆要多少。營業員：給客戶的是六九四七四。上訴人：六九四七四，我明天早上撥電話，我會問你。營業員：那不是，我要跟你說可能要麻煩你來蓋章，因為你要更改帳號，我們有一個表可能要麻煩你來簽名蓋章。上訴人：好好」。由上開對話可知，上訴人因融券金額已達一千三百七十五萬元無法回補，遂要求被上訴人營業員施欣伶向其他客戶借用帳戶，雙方並以右開南科股票交易帳戶錯誤為由，填寫更正帳號申請書，將投資人由上訴人「更正」為郝許麗卿，有被上訴人所提出且為上訴人所不爭執之更正帳號申請書在卷可稽（原審卷，一一四頁）。
⒉上訴人曾以被上訴人經理林仁傑、業務員施欣伶等人為被告，向原法院提出偽
造文書等刑事告訴，經原法院以九十一年度自字第三四○號受理在案。查施欣伶於該刑事案件供稱：三月二十六日買賣股票而需在三月二十八日交割的款項，我有為上訴人墊款，錢的來源是向我朋友蔡先生借的，借款的經過是三月二十八日下午一點半收完盤時，客戶已經確定無法完成交割了，經理在同日十二時多即告知我上訴人無法完成交割，上訴人一點半告知我稱當天確實無法完成交割，我基於善意且亦受上訴人之託，且不想讓客戶有違約紀錄，才答應替客戶想辦法，下午四點多左右，上訴人帶著他的存摺及印章來我們公司，因為上訴人三月二十九日、四月一日各有二筆交割款可以入帳，其金額相當於所積欠之金額，故上訴人即開立三張取款憑條等語（見外放之原法院九十一年度自字第三四○號刑事卷宗，九十一年七月十八日訊問筆錄第十至十一頁）。被上訴人公司經理林仁傑亦於該案供稱：三月二十八日自訴人打電話給我，我不肯幫他處理，後來施欣伶為了客戶的信用就替他借錢來幫他交割，三月二十八日那一次是有答應為自訴人墊款，但這是自訴人一直要求，為了要保護自訴人的信用等語（見同上卷宗，九十一年八月二十九日訊問筆錄第四頁）。被上訴人公司職員彭秀珠亦於該案證稱當日有去世華銀行存錢，存入施欣伶客戶之帳戶等語（同上卷宗同日筆錄，第十五至十六頁）。
⒊依右揭事證，參以上訴人亦於前揭刑事案件中自承兩次墊款都是伊主動向被上
訴人公司職員提出要求的等語（同上卷宗同日筆錄，十九頁），足見上訴人係因九十一年三月二十八日帳戶內之存款餘額不足供買賣股票交割之用，即向被上訴人職員施欣伶提出要求，請施欣伶協助尋找借用他人帳戶，施欣伶允諾後向他人借款代為墊付不足交割款，並由上訴人開立取款憑條償還該筆欠款。是縱施欣伶就當日該筆交易應允代為尋找資金墊款，亦不能謂兩造日後委託買賣股票之融資融券契約內容已有所變更，上訴人以被上訴人之職員施欣伶曾經向他人借款代其墊付交割款之事實，即主張被上訴人日後均有為其股票交易「十足墊款」之義務云云，自不足取。又證券商負責人與業務人員管理規則第十八條固規定「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為」惟該條規定之意旨在於使證券商對於其業務人員所從事之行為，視同該業務人員已獲證券商之授權，證券商並應負其授權責任，以保障客戶之交易安全。是被上訴人公司之職員縱有同意代上訴人墊付九十一年三月二十六日交割款項之行為，充其量僅發生視同被上訴人授權同意該次交易代為墊款之效果，不能認為被上訴人已承諾日後均有代上訴人墊付股票買賣交割款之義務。
㈢被上訴人主張：上訴人於九十一年三月二十九日、四月一日、四月二日委託其以
融券方式買賣股票，惟上訴人並未依約辦理交割，被上訴人已於同年四月二日、四月三日向證交所申報上訴人違約，依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十九條之規定，上訴人應給付申報違約成交金額百分之二之違約金等語。上訴人則辯稱：被上訴人交付之合併買賣報告書暨交割憑單均註明「免交割」，伊自無不如期履行交割之情事，且被上訴人公司經理林仁傑、營業員施欣伶已收受伊提供之藍鯨公司一百張股票作為抵押借款之用，由施欣伶簽收，詎被上訴人並未依約代為墊款，復偽造不實文書，於法定交割時間內即向證交所申報伊違約，被上訴人顯已背信違約在先，不得請求違約金等語，並提出施欣伶收受右揭股票之收據為證。經查：
⒈被上訴人公司營業員施欣伶曾簽立該收據，證明確已收受上訴人所交付之藍鯨
科技公司股票乙節，固為被上訴人所不爭。惟查，依卷附且為上訴人所不爭執之電話錄音譯文，上訴人與被上訴人職員施欣伶於九十一年四月二日十一時二十七分五十七秒開始通話：「營業員：就是說您今天的英群還是沒辦法交割？上訴人：處理的方式，我有跟他說了。營業員：那我只想確定就說你有沒有辦法交割？上訴人：我這邊確定沒有辦法了啦。確定沒有辦法了。因為第一個他那邊出來的額度有沒有，也不符他最高可以出到二百萬只有啦。等於今天有處理，明天也沒有辦法處理‧‧‧。營業員：那洪先生我還是跟你就是說，因為我們公司就是說，如果報違約的話，這個中間的差價他會找營業員要，等於他要我每個月還。上訴人：我這個情形有跟你講，我通通有跟你們經理講過了。
有沒有？你待會兒找一個時間跟他聊一下好不好‧‧」。二人復於同日十二時十五分二十秒通話：「營業員：洪先生，我剛經理通知我，他說他現在正在外面幫你找尋看看有沒有一些資金的調度，他有提到說你是不是有跟他你有一些未上市股票的事情，對，問到的結果是人家盤商那邊也查不出那家藍鯨國際。
上訴人：那個未上市目前還是股權蠻集中，我拿去請朋友的有沒有，基本上股東沒有多少人相當蠻集中的。營業員：那這樣子，我們經理說：因為要去幫你調度的話，人家也要確定未上市股票，要看的到，你要帶原留印鑑來蓋個過戶轉讓書，不見得會用掉‧‧‧。營業員：我知道，我的意思是說現在人家要借的那邊，你連這個都沒有的話，你根本借不到錢的。上訴人：我知道，如果他有確定的話，我股票一定帶到‧‧‧」。二人並於同日十五時四十四分四十八秒通話：「營業員：洪先生我要跟你說明一下，我們這裡實在沒有辦法幫你的忙，那因為三點半已經過了，總公司已經知道了，那總公司的決定是說，一定要報違約，那現在就是說，總公司他叫我跟我們經理現在帶你的股票回去，就是說他們要做保管‧‧‧」等語。施欣伶則於原法院九十一年度自字第三四○號案件中供稱：股票的部分'我們根本沒有詐欺，是自訴人自己帶來公司的，我們公司自始至終完全沒有告訴客戶買賣股票金額不足可以代墊款項，九十一年四月二日早上上訴人已告訴我無法完成交割，後來上訴人一直與經理聯絡，十點多林仁傑經理打電話給我說上訴人要拿一百張股票給我，請我簽收，後來自訴人就帶著股票過來由我簽收，至於申報違約的部分，要問上訴人當初與我們經理溝通的內容如何等語（見該卷宗九十一年六月二十日訊問筆錄第四頁；同年八月十五日訊問筆錄第七至八頁）。林仁傑亦於該案供稱：買賣股票本來就是要自己交割，我們是依照證券交易所的規定來辦理，九十一年三月二十八日確實有答應為上訴人墊款，但是上訴人一直之要求，為了保護上訴人的信用，四月二日那次則未答應要幫上訴人墊款，當時我曾回答上訴人說什麼都沒有人家為何要借你錢，藍鯨公司的股票也是他自己拿過來的，他拿過來的意思是請我們去幫他借錢，是他自己拿來放在永昌證券，當天拿股票的時候，我知道他拿來的用意，但是他拿的是未上市的股票，所以價格不易認定，他放在我那邊，其實我也不希望留在我那邊，我拿他的存摺印章也沒有任何好處，我當天為保護上訴人真的有幫他去詢問是否可以調到錢，但是沒有人願意借他，而借不到時我也立刻通知自訴人等語（同上卷宗九十一年八月二十九日訊問筆錄第四頁、第六至八頁）。綜右事證，可知被上訴人公司之經理林仁傑、營業員施欣伶固曾於九十一年四月二日應上訴人之要求，代為尋找願意借款予上訴人以支付交割款項之人，並嘗試由上訴人提供未上市之藍鯨科技公司股票以為借款擔保，惟並非答應由被上訴人代為墊款，亦未承諾或保證必定能為上訴人覓得款項，渠等無法尋得借款者後，亦曾以電話通知上訴人。是上訴人辯稱：被上訴人未依約代為墊款乃違約背信在先，伊不構成違約交割云云，自難採信。⒉按證券投資人完成交易後，均應依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第八
十二條之規定辦理交割程序，構成兩造簽訂之融資融券契約內容一部之委託買賣證券受託契約第八條亦約定：「委託人不如期完全履行交付交割代價或交割證券時，即為違約」，足見上訴人委託被上訴人買賣證券，自有履行其交割義務之必要。惟現今市場交割作業，均採「集中保管帳簿劃撥制度」，利用電腦登載之方式，將投資人之有價證券予以集中保管，並透過電腦連線辦理投資人有價證券之交割、轉帳、送存、領回、過戶、設質、配發等事宜，買賣成立後，投資人憑證券存摺即可辦理交割，不必攜帶大量現券往返奔波，以減少股票遺失、被挪用或盜賣等風險。依被上訴人之合併買賣報告書暨交割憑單以觀（原審卷，一一五頁以下），被上訴人受上訴人之託買賣股票證券，顯係以前述集中保管帳簿劃撥制度而履行交割義務，此觀該交割憑單記載「帳號」、「銀行劃撥帳號」等字樣自明。是該交割憑單「款項收付記錄」記載「劃撥免交割」等語，其意義應為上訴人係採證券存摺劃撥交割之方式，毋庸親自以資券交割而已，並非上訴人買賣交易股票均無交割義務。上訴人辯稱該合併買賣報告書暨交割憑單註明「劃撥免交割」，伊無不如期履行交割之情事，亦無因不交割而違約云云，並無可採。
⒊上訴人又抗辯：被上訴人於法定交割時間內即提前向證交所申報伊違約，顯有權利濫用及違背誠信原則之情形，不得請求違約金等語。
⑴按普通交割之買賣委託，證券經紀商應於接受委辦時或成交日後第一營業日
上午十二時前，向委託人收取買進證券之價金或賣出之證券，其有價證券買賣以帳簿劃撥方式辦理交割者，得延至下午六時，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十二條第一項定有明文。而委託人不按期履行交割義務者，即為違約，兩造約定之委託買賣證券受託契約第八條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第九十一條第一項、臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十九條第一項、證券經紀商申報委託人違約案件處理作業要點第貳點，均規定甚明。查上訴人於九十一年三月二十九日委託被上訴人融資買進南亞科股票四萬股，融券賣出四萬股，融券賣出英群股票五萬股，成交金額五百三十七萬九千元，應收交割金額一百七十五萬二千四百九十一元，有九十一年三月二十九日合併買賣報告書暨交割憑單附卷可稽，且為上訴人所不爭執。依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十二條第一項規定，上訴人於九十一年三月二十九日所進行之上開交易，扣除三月三十日、三十一日假日非營業日外，應於九十一年四月一日辦理交割。上訴人雖辯稱其於交易日後二日始有付款之義務云云，並舉上開營業細則第五十七條第二項之規定為憑，惟該項規定係在規範證券商，並非委託人，委託人對於證券商仍應依同營業細則第八十二條第一項之規定，於成交日後第一營業日辦理交割，上訴人並未於應辦理交割之九十一年四月一日辦理交割，為上訴人所不爭，自屬違約。上訴人嗣於九十一年四月一日委託被上訴人融券賣出毅嘉股票五萬股，成交金額為二百八十五萬元，上訴人應付交割款二百五十六萬五千元，有九十一年四月一日合併買賣報告書暨交割憑單在卷可參，上訴人仍未於九十一年四月二日辦理交割，亦屬違約。
⑵查上訴人九十一年三月二十九日之交易，既未能於同年四月一日之交割日辦
理交割，其九十一年四月一日之交易，亦未能於同月二日之交割日辦理交割，而構成違約，則被上訴人於九十一年四月二日以（九一）永稽字第○五四六號函，於九十一年四月三日以（九一）永稽字第○五五一號函，向臺灣證券交易所股份有限公司依法申報違約，並通知上訴人，自無不合。又依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第九十一條第一項規定，委託人違約者，證券經紀商應於違約當日下午六時前依「證券經紀商申報委託人違約案件處理作業要點」規定申報違約。被上訴人係於九十一年四月二日上訴人違約日當日六時前依法申報違約，並無不合，亦無提早申報之舉，自無權利濫用或違背誠信原則可言。上訴人辯稱：交割日係九十一年四月四日，被上訴人提早於交割日前之同年二日及三日申報違約為不當云云，依前揭說明，自不足採。
㈣查兩造於系爭融資融券契約書之受託買賣證券受託契約第八條約定，委託人即上
訴人如不履行交割義務而違約者，受託人即被上訴人得收取主管機關規定可收取之違約金。被上訴人依上開規定及臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條第一項「委託人不按期履行交割代價或交割證券者，即為違約，‧‧‧證券經紀商得收取相當成交金額百分之二之違約金‧‧‧」規定，請求違約金，即屬有據。所謂「相當成交金額」，係指如未違約之成交金額而言。上訴人雖辯稱：該違約金額應依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第九十一條第四項「但同一帳戶、同一種類、同數量之有價證券得為相互抵繳處理」之規定為計算基準，其違約金額應為抵充後之金額云云，惟上開規定係在規範證券經紀商於委託人違約，依該營業細則第九十一條第一項之規定代辦交割手續，並依同條第四項規定將該代辦交割所受之證券或代價，於違約之次一營業日委託其他證券經紀商予以處理時，得就同一帳戶、同一種類、同數量之有價證券相互抵繳處理而已，與被上訴人因上訴人違約所得收取之違約金計算方式，要屬無關。
㈤按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一、二項定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦規定甚明。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依該規定核減至相當之數額，亦即法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院七十九年台上字第一六一二號判例可參。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。查上訴人違約交割，被上訴人固得依系爭融資融券契約書之受託買賣證券受託契約第八條約定，及臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條第一項之規定，向上訴人請求相當成交金額百分之二之違約金。惟查被上訴人因上訴人違約交割，除依規定為上訴人代辦交割，受有七十二萬七千九百六十五元交割墊款及法定遲延利息之損害外（該項損害業經原審判命上訴人如數給付，未據上訴人上訴不服），並無其他損害等情，業據被上訴人訴訟代理人於本院陳述無訛（本院卷，二九頁）。而該七十二萬七千九百六十五元交割墊款及法定遲延利息業經原法院判決上訴人應給付上訴人確定在案，已如前述。本院斟酌上訴人自承其未受有其他損害及一切情狀，認為兩造約定以相當成交金額百分之二計算違約金，顯屬過高。應酌減為依相當成交金額百分之一計算本件違約金，始為公允。查上訴人之違約之成交金額共計八百二十七萬一千元，已如前述，依該違約成交金額百分之一計算被上訴人所得請求之違約金，為八萬二千七百一十元（0000000×0.01=82710）。被上訴人就此部分及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十一年九月六日起至清償日止之法定遲延利息請求為有理由，應予准許，其逾此部分所為違約金之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人依系爭融資融券契約書之委託買賣證券受託契約第八條約定，訴請上訴人給付違約金八萬二千七百一十元及自九十一年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
書記官 黃 慶 霽