臺灣高等法院民事判決 92年度上易字第1192號上 訴 人 宜蘭縣礁溪鄉公所法定代理人 林政盛訴訟代理人 吳振東律師被上訴人 國懋營造有限公司法定代理人 林庭福訴訟代理人 曾文杞律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國92年9月9日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第24號第一審判決提起上訴，經本院於94年6月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴暨該訴訟費用部分廢棄。
台灣宜蘭地方法院91年度執字第6816號強制執行事件所為之強制執行程序除確定部分外，於超過新台幣326896元之本息部分應予撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前承攬上訴人「街道景觀、角落造景、公共空間美化示範工程（礁溪形象商圈）」（下稱形象商圈工程」，因工程爭議，被上訴人提付仲裁，經中華民國仲裁協會以89年度仲聲字第94號仲裁判斷，上訴人應給付被上訴人新台幣（以下同）0000000元，嗣被上訴人持該仲裁判斷書聲請強制執行，經原法院以91年度聲字第320號民事裁定准許。被上訴人即持該裁定及仲裁判斷書，向原法院民事執行處聲請就上訴人對訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會之債權，在新台幣（以下同）0000000元及自89年8月28日起至給付日止按年息5%計算之利息，暨執行費用8501元之範圍內予以扣押，經原法院民事執行處以宜院雅民執辛91執字第6816號執行命令，禁止上訴人在該範圍內之債權為收取或為其他處分，該訴外人亦不得對上訴人清償在案。惟該仲裁判斷作成後，兩造於90年7月12日舉行協調會，協商系爭工程之驗收及工程款付款事宜，進而達成由上訴人依政府採購法及仲裁判斷結果，辦理該工程之驗收，並依實做實算原則，辦理該工程之結算，再保留工程款一百萬元，俟被上訴人完成改善驗收時所發現之缺失，並繳納保固金後，再予退還之協議。
其後系爭工程之決算金額為00000000元，故上訴人未給付之金額應為810065元，再扣除系爭仲裁判斷結果認定應扣除之材質差異及逾期四十四日之逾期扣款計0000000元後，被上訴人已無餘額可向上訴人請求，反而應返還上訴人199877元。則被上訴人前開仲裁判斷書所載之債權，已因於仲裁判斷後有消滅債權之事由而不存在，為此依強制執行法第14條第1項之規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷原法院91年度執字第6816號強制執行事件所為強制執行程序之判決。原審判決該事件強制執行程序，於超過0000000元之本息部分應予撤銷；逾此部分之請求則予駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡原法院91年度執字第6816號強制執行事件，就本金0000000元及該部分之利息所為之強制執行程序應予撤銷。至超過0000000 元之本息部分，因被上訴人未聲明不服，已告確定。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭工程所有之爭議，業經中華民國仲裁協會以89年度仲聲仁字第94號仲裁判斷在案，而兩造於90年7月12日所為協議，僅係就付款方式為協商，上訴人保留其中0000000元待驗收後再給付，並非另有再按實做實算方式計算工程款之合意。且系爭工程本即以實做數量結算，實際施作數量如有短少情事，上訴人於仲裁程序中便可提出，惟上訴人卻未表異議，則上訴人於仲裁判斷後，自不得再行爭執。而依結算結果，被上訴人所施作之數量亦無少於系爭工程之合約數量之情形。然上訴人竟認依協議結果，被上訴人反尚須給付其199877元之工程罰款，並逕自被上訴人可向上訴人請領之「玉田社區活動中心興建工程」之工程尾款中扣除，被上訴人自得依仲裁判斷書聲請就上訴人未給付之工程款0000000元（000000+0000000=0000000），對上訴人為強制執行。上訴人請求撤銷強制執行程序，殊無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。
三、被上訴人於88年3月18日承攬上訴人之系爭形象商圈工程，工程總價款為00000000元。嗣因工程爭議而由被上訴人提請交付仲裁，經仲裁協會於90年6月26日以89年度仲聲仁字第94號作成仲裁判斷，認上訴人應給付被上訴人0000000元及遲延利息。嗣兩造於90年7月12日舉行協調會協議，上訴人依協議結果給付被上訴人0000000元，並保留0000000萬元待驗收後方為給付。又被上訴人據前揭爭仲裁判斷書，聲請原法院以91年度聲字第320號民事裁定准予強制執行，旋經原法院以91年度執字第6816號強制執行事件受理強制執行之聲請，並91年12月14日以宜院雅民執辛91執字第6816號執行命令，就上訴人對訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會之債權，在0000000元及自89年8月28日起至給付日止按年息5%計算之利息，暨執行費用8501元之範圍內予以扣押，禁止上訴人在該範圍內之債權為收取或為其他處分，該訴外人亦不得對上訴人清償在案之事實，為兩造自承無訛，並有原法院91年12月14日宜院雅民執辛91執字第6816號執行命令、上訴人90年7月23日90礁鄉工字第8337號函及所附協調會紀錄、工程合約及仲裁協會89年仲聲仁字第94號仲裁判斷書在卷可憑（見原審卷第7至10頁、31至61頁）。
四、經按仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。本件兩造就系爭工程之爭議，既經仲裁協會以89年仲聲仁字第94號作成仲裁判斷，即與確定判決有同一效力，故本件上訴人提起債務人異議之訴是否有理由，首應認定之爭點，為本件於仲裁判斷後，是否有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生。經查：
㈠兩造前因工程爭議，經被上訴人聲請提付仲裁，請求上訴人應
給付被上訴人未付工程款0000000元及履約保證金890000元，合計0000000元及自88年9月7日起至清償日按年息5%計算之利息。經仲裁協會於90年6月26日作成89年仲聲仁字第94號仲裁判斷書，認本件仲裁案之主要爭議為下列三項：①路燈燈具；②電纜線規格；③逾期扣款。經審酌後，被上訴人就路燈燈具及電纜線項目確有瑕疵，應分別扣除67160元及19006元，合計86166元。另被上訴人確有逾期44日，故逾期罰款為979000元，三者總計為0000000元。是上訴人應給付被上訴人工程款0000000元，及自89年8月28日起至給付日止按年息5%計算之利息，有卷附仲裁判斷書影本可憑（見原審卷第39至61頁），並經本院調閱仲裁協會八十九年度仲聲仁字第九十四號全卷核閱屬實。則系爭工程於仲裁判斷後，既已就系爭工程之完工、瑕疵及逾期違約金部分為審認，被上訴人原毋待正式驗收或完成瑕疵之修補，即得依仲裁判斷結果聲請法院裁定准予強制執行。
㈡惟上訴人為政府機關，營繕工程斷無不依工程合約及政府採購
法等相關法令辦理結算驗收之理，且兩造前揭於90年7月12 日召開之協調會，其會議記錄亦記載：「１、…因鑑於本工程有多處路燈、道路指示牌、歷史解說牌等工程項目呈損壞狀況，基於公平原則及維護甲方（即上訴人）權益，雙方同意甲方暫時保留工程款0000000元，並立即支付乙方（即被上訴人）工程款新台幣0000000元暨利息。」、「２、甲方依據工程採購法及本工程爭議事件判斷結果辦理本工程之驗收程序，乙方必須依照驗收結果進行改善，甲方應考量實際情況給予合理之改善期限；暫時保留之工程款0000000元，俟乙方完成驗收缺失改善，並繳納保固金（結算金額之1%）後退還，該保留款之利息計算方式亦比照判斷書原則。」，且參諸證人即協調會之記錄人員甘克維證稱：「（提示協調會紀錄）這是在仲裁協會的判斷書下來後，由我們主任秘書主持協調會，因為當時的工地現場有很多部分有缺漏或損壞，所以我們要求被上訴人修補，並依公共工程採購法及仲裁判斷結果辦理結算。」、「（協調會紀錄第二點何意？）因為我們要辦理工程結案，需依政府採購法辦理驗收，所以我們才寫明依採購法及仲裁判斷結果來辦理驗收結算。」、「我們並不是依仲裁判斷的金額為給付，只是依據仲裁判斷結果為清點結算。」等語（見原審卷第83、84頁），顯見仲裁協會僅就路燈燈具、電纜線規格及有無逾期完工等三項主要爭議為判斷，至其餘部分則不在仲裁判斷範圍之內。且兩造於仲裁判斷後復另行協議以解決驗收、修補瑕疵等問題。
㈢再者，兩造於90年8月14日進行驗收，其驗收紀錄備註欄明確
記載：「一、廣場及人行道鋪面磚於上述缺失改善完成後，依現場實做數量計算。」、「五、上述所有缺失項目，必須於路燈燈罩進口次日起算3週內（21天）改善並複查完成，對於材料進口時程承商應盡告知責任，以利本所配合辦理缺失複查作業，若因承商自身原因，未於期限內完成改善而使業主權益受損，承包商必須負擔逾期扣款及相關賠償責任。」，有驗收紀錄在卷可稽（見原審卷第12頁），而該驗收紀錄並經被上訴人於其上用印確認。證人即系爭工程主驗人員阮金豐復證稱：「（兩造）在驗收之前也有協議，依實際施作之數作驗收。」、「（驗收紀錄備註欄第一點所載，是否經上訴人法定代理人同意？）驗收當時我們確實都同意這樣，驗收結果也有經被上訴人確認並簽名。」等語（見原審卷第82、83頁）。而參酌前開協調會議紀錄及驗收紀錄除簽名為手寫外皆為打字，核與證人甘克維證稱皆「以手寫紀錄再為打字，經兩造確認後才簽名」等情相符（見原審卷第83、84頁），足信協調會議紀錄及驗收紀錄皆經被上訴人同意後簽認。則依前開二紀錄所載，兩造於進行工程驗收時，就人行道鋪面磚工程項目，確有改善完成後，依現場實做數量計算之合意。上訴人辯稱90年7月12日之協調會，僅單純就如何給付仲裁判斷所命之給付為協調，未另有其他協議，核與紀錄內容有間，委無可採。
㈣被上訴人雖辯稱前開證人均為受僱於上訴人之職員，所為證詞
有偏頗之虞云云，然前開證人所證，核與協調會議紀錄及驗收紀錄記載由被上訴人負責修補，依公共工程採購法及仲裁判斷結果辦理驗收，及依實做數量計算等情吻合，亦與政府機關要辦理工程結案，需依政府採購法辦理驗收結算之規定相符，自屬可信。被上訴人率以證人為受僱於上訴人之職員，而質疑渠等證言之可信度，顯為片面臆測，殊無可採。被上訴人雖另辯稱兩造於仲裁時，就系爭工程實際總價應為00000000元，已有合致，卷附90年8月14日驗收紀錄備註欄所載「依現場實做數量計算」，僅係呼應原工程合約之約定，並非兩造有重新再依實做數量計價給付之合意云云。查系爭工程合約第3條係約定：「全部工程總價新台幣00000000元，詳細表附後，工程結算總價按照竣工實做數量計算。」，有工程合約書在卷可參（見原審卷第31頁），而仲裁時，僅就路燈燈具、電纜線規格、逾期扣款三項爭議為判斷，並未觸及現場實做數量之估算。是本件工程合約雖有約定合約總價00000000元，但實際完工價額應依實做數量計算，並非即為上述之00000000元。而兩造協調範圍若僅侷限於工程瑕疵之修補及工程款之給付方式，則於協調會議紀錄中載明工程瑕疵修補及工程款之給付方式即可，毋須於該協調會中另行約定依工程採購法及工程爭議事件判斷結果辦理驗收，亦毋須再於90年8月14日驗收時於驗收紀錄備註欄特別註明以實做數量計算。故被上訴人前揭辯解，亦不可採。㈤被上訴人另辯稱若系爭工程實際施作數量較合約數量減少，上
訴人於仲裁程序中，即得提出，乃上訴人並未提出，經仲裁判斷後，自不得再事爭執等語。惟按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束，此有最高法院39年台上字第214號判例意旨可資參照。本件兩造間之工程爭議，前固經仲裁判斷認定上訴人應給付被上訴人0000000元及自89年8月28日起至給付日止按年息5%計算之利息，惟審諸該仲裁判斷書，僅就路燈燈具、電纜線規格、有無逾期完工三大爭點為判斷，業如上述。至系爭工程有關人行道舖面數量之項目，並未經仲裁判斷為實體認定。且兩造於仲裁判斷後，協議依工程採購法及工程爭議事件判斷結果辦理驗收，並於驗收時約定以實做數量計算，揆諸前揭判例意旨，此部分應不受既判力之拘束。是上訴人主張兩造於仲裁判斷後，就系爭工程中有關廣場及人行道舖面磚工程項目，另有依實做數量計算之合意，自可採信。
五、查系爭工程廣場舖面磚及人行道舖面項目部分，依上訴人所提營繕工程決算明細表所載，廣場舖面磚及人行道舖面磚之工程合約數量，分別為4039平方公尺、760平方公尺（見原審卷第15、16頁），為兩造所不爭執。上訴人雖依前開營繕工程決算明細表主張被上訴人實際施作面積僅分別為3687平方公尺、808.71平方公尺（見原審卷第15、16頁），然為被上訴人否認，辯稱兩造於88年7月21日估驗時，廣場舖面磚估驗數量已達3800平方公尺，且仲裁判斷係以合約價額00000000元為計算基礎，顯見仲裁判斷已認定無減少施作數量之情形等語，復提出88年7月21日工程請款單、工程估驗單為佐（見原審卷第144至146頁）。惟既言估驗，僅係粗略估算，以作為分期請款之依據，並非精準計算舖面面積。況兩造於協調後進行驗收結算時，於驗收紀錄明載廣場舖面磚及人行道舖面磚須依實做數量計價，顯見兩造於驗收過程中，就廣場鋪面磚及人行道鋪面磚之實際施作數量已生爭議，方特別言明按實做數量計價。而本件經本院函囑請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）就廣場舖面磚及人行道舖面實際施作面積丈量鑑定結果，系爭工程廣場舖面磚（含廣場中央景觀池所佔面積）及人行道鋪面磚（扣除綠帶、變電箱所佔面積），實際施作面積分別為3238.73平方公尺、901.21 平方公尺，有土木技師公會93年7月21日（93）省土技字第3225號函附鑑定報告可參（見本院卷一第89頁及外放證物），足徵被上訴人確有施作面積短少之情形。而土木技師公會測量方式，係依現場地形標示出77個座標點為測量，其測量方式顯較估驗為精準，被上訴人空言否認土木技師公會鑑定報告並辯稱實際施作數量無絲毫短少一節，洵無可採。
六、依土木技師公會鑑測結果，廣場舖面磚實際施作面積較合約約定面積減少800.27平方公尺（0000-0000.73=800.27），人行道舖面磚部分實際施作面積則較合約施作面積增加141.21平方公尺（901.21-760=141.21）平方公尺。而廣場舖面磚及人行道舖面磚，依約每平方公尺單價分別為1232.34元、1232.35元，為兩造所不爭執，並有營繕工程決算明細表、工程估驗單可按（見原審卷第15、16、145頁），則廣場鋪面磚與人行道鋪面磚實際施作金額，較合約金額短少812185元（800.27×1232.34 -141.21×1232.35=812184.59，四捨五入），是此部分上訴人主張扣減金額為728328.37元（見本院卷一第104、105頁），自無不合。
七、故系爭工程總結算金額應扣除前開上訴人主張扣減之廣場舖面磚、人行道鋪面磚短少部分之728328元（四捨五入），計為00000000元（00000000-000000=00000000）。惟89年仲聲仁字第94號仲裁判斷書中，已說明被上訴人就路燈燈具及電纜線項目確有瑕疵，應分別扣除67160元及19006元，合計86166元。另被上訴人確有逾期44日，故逾期罰款為979000元，三者總計為0000000元，業如上述。惟上訴人於91年3月25日發函予被上訴人表示願自行縮減逾期扣款為923776元，故三項扣減金額調整為0000000元，有上訴人91年3月25日礁鄉工字第9100001858號函及工程款支出明細表（見原審卷第
20、21頁）。是前開結算金額00000000元尚應扣除0000000元，始為本件工程應付之工程款，計為00000000元。
八、而本件上訴人已支付第一期工程估驗款0000000元、第二期工程估驗款00000000元、第三期工程估驗款0000000元（該期實際給付額為0000000元，係包括履約保證金890000元及第三期工程估驗款0000000元，惟履約保證金與本件工程結算金額無涉，故予剔除而不併入計算，附此敘明），合計為00000000 元，此有卷附工程款支出明細表可稽（見原審卷第21頁），復為兩造自承屬實。故本件上訴人尚餘326896元之工程款未付（00000000-00000000=326896）。
九、綜上，被上訴人於89年仲聲仁字第94號仲裁判斷後，就本件工程僅餘326896元之工程款債權未獲清償。則被上訴人據該仲裁判斷書為執行名義，聲請原法院裁定准予強制執行並實施執行程序，除確定部分外，於本金逾326896元範圍及其利息部分，依法無據，上訴人請求撤銷該部分強制執行程序，為有理由，應予准許；至未逾326896元之本息部分，上訴人一併請求撤銷，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
書記官 鄭兆璋