臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一一九六號
上 訴 人 富邦綜合證券股份有限公司法定代理人 葉公亮訴訟代理人 陳俊宏被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 趙元昊律師右當事人間因請求返還融資借款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三一一八號第一審判決提起上訴，併為訴之追加，經本院於九十三年七月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按依一般證券委託交易之作業程序，委託人與證券商簽署委託買賣證券受託契約
書，且委託人須在證券商開立股票交易買賣之帳戶及銀行開戶，以供交易之用；倘另欲為融資交易時，則另與證券商簽訂融資融券契約，始得從事股票之融資融券信用交易。而所謂上市股票信用交易之「融資」，係指投資人以部分之自有資金搭配授信機構之融通資金，於公開市場買進股票，並以所買進之股票交由該授信機構擔保授信機構之該筆融資債權，爾後將原買進之股票賣出時，授信機構得就賣出所得價款，於所融通本金及利息之範圍內抵充債權，倘有不足時，即應限期清償，是融資融券契約性質屬消費借貸契約；即融資人向證券商融資借貸款項購買股票，該股票即為該融資債務之擔保，如股價持續下跌，使融資人帳戶擔保額度低於約定之維持率時，融資人即需補繳差額。若未補足，證券商即得於處分融資人之擔保物後，如不足償還融資債務，得以融資人信用帳戶內之其他款項抵充，仍有不足者，則通知融資人限期清償。查本件上訴人於原審主張依融資借款契約之法律關係請求被上訴人返還積欠之融資款（見原審卷第一三、七一頁），原審亦係基於返還融資借貸款之請求權而為判決（見本院卷第十頁反面，即原審判決書理由欄第三點），上訴人於本院亦主張係依融資借款契約之法律關係請求（見本院卷第五七頁）。是本件訴訟標的為融資借款返還請求權，合先指明。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在
此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。查上訴人於本院聲明追加依被上訴人應負表見代理之授權人責任為請求權（見本院卷第八０頁），惟其基礎事實均係基於兩造間就股票買賣之融資款部分，被上訴人應否負清償責任之事實，核屬同一，揆諸上開規定，自無不合。是上訴人所為訴之追加，尚無不合，本院依法自應准許上訴人為訴之追加。
二、上訴人主張：被上訴人於民國八十六年二月一日與上訴人合併而消滅法人格之金山綜合證券股份有限公司（下稱金山證券公司）復興分公司（本件兩造爭執之事實，係發生於被上訴人與金山證券公司間，惟金山證券公司已與上訴人合併，而上訴人為存續法人，此有上訴人提出財政部證券暨期貨管理委員會八十九年八月十五日台財證㈡字第六九二二０號函可稽『見原審卷第一五、一六頁』。因之，本件以下所述，就金山證券公司之行為均視為上訴人之行為，合先敘明。）簽訂委託買賣證券受託契約書（下稱系爭委託契約），並開立０００８１３〡２號帳戶（下稱系爭帳戶），作為買賣股票之用，且系爭帳戶被上訴人有授權「陳美玲」者使用，及知悉「陳美玲」者在使用，而未為反對。嗣於八十七年一月二十、二十一、二十二日，共委託上訴人當日沖銷股票英業達四萬股（資買英業達四萬股，券賣英業達四萬股）、華通六萬股（資買華通六萬股，券賣華通六萬股）、華泰十七萬股（資買華泰十七萬股，券賣華泰十七萬股）、光罩二萬股（資買光罩二萬股，券賣光罩二萬股）、鴻海一萬股（資買鴻海一萬股，券賣鴻海一萬股）、日月光四萬股（資買日月光四萬股，券賣日月光四萬股），卻未能履行交割上開股票（下稱系爭股票）義務，致上訴人代為墊付新台幣（下同）六十二萬三千三百八十三元（下稱系爭融資款）；嗣上訴人屢次催討，被上訴人均置若罔聞，爰依融資借貸契約關係及追加被上訴人應負表見代理之授權人責任，訴請被上訴人給付積欠之系爭融資款本息等語（上訴人於原審聲明請求：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十二萬三千三百八十三元，及自八十七年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。）。併為上訴（含追加之訴）聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六十二萬三千三百八十三元，及自八十七年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：兩造間系爭委託契約係被上訴人於無意識或精神錯亂中所為，應不生效力。被上訴人於彰化銀行之帳戶（下稱系爭彰銀帳戶）為他人偽造佯冒被上訴人名義所開立，被上訴人並未開立、使用系爭帳戶及彰銀帳戶；且兩造間並無融資借貸契約之法律關係存在等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴（含追加之訴）。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭委託契約上「甲○○」之簽名（見原審卷第一七頁）為真正。
㈡系爭股票係由「陳美玲」者使用系爭帳戶下單買賣，且使用系爭彰銀帳戶作為交割款項之用。
五、上訴人主張：被上訴人於八十六年二月一日與上訴人簽訂系爭委託契約，並於八十七年一月二十日、二十一日、二十二日委託上訴人當日沖銷系爭股票；且被上訴人有授權「陳美玲」者使用系爭帳戶，且知悉「陳美玲」者在使用，並未為反對之表示，應負表見代理之授權人責任；系爭股票交易結果，被上訴人尚積欠系爭融資款，屢經催討，均置之不理等語。被上訴人則辯稱：系爭彰銀帳戶非被上訴人開立，更未使用系爭帳戶，且兩造間並無融資借款之法律關係等語。因之，本件爭點厥在於：兩造間有無融資借貸之法律關係存在。經查：
㈠按依一般證券委託交易之作業程序，委託人與證券商簽署委託買賣契約，且委託
人須在證券商開立股票交易買賣之帳戶及於銀行設立帳戶，以供交易之用；倘不欲為融資交易時，則無另與證券商公司簽訂融資融券契約之必要。是委託人與證券商簽署委託買賣股票契約，且在證券商開立股票交易帳戶，非必即認與證券商簽訂融資融券契約；亦即因委託買賣交易契約與融資借貸契約，法律關係顯不相侔，於證券商依約受託買入股票，則於交易後，委託人負有交付價金之義務，而融資借貸契約則係委託人向證券商借款供作買入股票交易之價款，此觀諸證券經紀商受託買賣有價證券辦法第四九條規定：「證券商勵理有價證券買賣融資融券業務者，其買賣證券之委託人欲開立證券信用交易帳戶者，應依『證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法』之規定，簽訂融資融券契約書，填具申請書及檢附有關證明文件，經承辦人員初審並由證券商詳實徵信，確認委託人合於開戶條件後，方可接受委託買賣。」自明。準此，殊不得以有委託買賣之契約關係存在，即逕認有融資借貸契約，要堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段規定之。又「事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」。查如前述，系爭委託契約書上委託人「甲○○」，固係被上訴人親自簽立無訛，則縱令兩造間成立系爭委託契約且有效屬實，惟被上訴人否認有簽署融資融券契約書，且證人即營業員簡慧珍證稱：被上訴人是否簽署融資融券契約，已不記得等語（見本院卷第六八頁）；又上訴人既得提出八十六年二月一日之系爭委託契約書乙紙（見原審卷第一七頁），但並未提出理應於同時或嗣後簽署之融資融券契約書，已不合事理常情，況上訴人復未舉證證明兩造間確有成立融資借貸契約之事實。準此，殊難認兩造間確有成立融資借貸契約關係，要堪認定。
㈢依系爭委託契約第二條：「貴證券經紀商之營業員必須依據委託人之書面或口頭
或電話、電報通知後，據實填寫委託書，依證券經紀商受託契約準則第七條第一項之規定，以最迅速方法轉知在證券交易所之場內代表人或代理人，依照委託條件執行之。」，查上訴人並未提出任何被上訴人有委託之書面或口頭或電話、電報通知之證明，自不得逕以被上訴人曾在金山證券開立系爭帳戶，推測認定被上訴人曾向金山證券融資借款用供買賣系爭股票。
㈣被上訴人並未申請開設系爭彰銀帳戶使用：
⑴依原審函請國防部憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定彰化銀行城東分行甲○○開戶
資料上所有「甲○○」簽名與台北國際商業銀行、台北民權郵局之徐韶均開戶資料、書籍上簽名、被上訴人當庭親筆簽名「甲○○」，是否相同，鑑定結果：「送鑑彰化商業銀行八十六年二月一日、八十六年四月一日業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡上『甲○○』簽名字跡與 82.5.10日台北國際商業銀行活期儲蓄存款印鑑卡、台北民權郵局開戶資料乙份（帳號：000000-0號七十五年一月十三日郵政存簿儲金立帳申請書、七十五年八月二十七日郵存簿定期儲金儲戶更換鑑住址申請書、89.9.6日郵政存簿定期綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書各乙張）、書籍二本（人有二十難、靜思語）、當庭書寫『甲○○』字跡乙張上『甲○○』簽名字跡間之書寫個性、慣性及特徵均不相符」，此有國防部憲兵司令部刑事鑑定中心以九十二年三月十日（92）宇鑑字第○二九九三號鑑驗通知書可考（見原審卷第一二二頁），足見系爭彰銀帳戶開戶資料上「甲○○」之簽名字跡與被上訴人親筆簽名字跡特徵不相侔合，難認係被上訴人所親筆簽署，要堪認定。
⑵原審復將系爭彰銀帳戶印鑑卡上「甲○○」之印文，與於九十一年十二月二十
四日前往被上訴人住處履勘，由被上訴人親自蓋印之「甲○○」印文資料（見原審卷第一一六頁、證物袋），依吾人一般肉眼觀察，即清晰可見二印文「韶」字左下方「日」部之雕刻方式不同，前一印文「日」部，其中間一橫與左右兩邊之二豎間並未相連（見原審卷第二六一頁）；反之，後者為相連。顯見，系爭彰銀帳戶印鑑卡上「甲○○」之印文與被上訴人提供印章之印文，要不相符，難認系爭彰銀帳戶印鑑卡上「甲○○」之印文，係由被上訴人親自蓋用申請開戶。
⑶依一般金融機構之規定，開立存提款帳戶應由本人親自辦理，並於申請書上親
自簽名，此為公眾所周知之事項。而系爭彰銀行帳戶開戶之資料表被上訴人既未親自簽署，及系爭彰銀帳戶所留存之印鑑卡上「甲○○」之印文，復未能證明係被上訴人所蓋用，則系爭彰銀行帳戶難認係被上訴人所申請開戶，洵堪認定。
⑷依原審向彰化銀行調取戶名為「甲○○」之系爭彰銀帳戶之交易往來資料，經
彰化銀行提供系爭彰銀帳戶八十六年六月至八月及八十七年一月所列交易日期之存提款傳票及其對方傳票五十四紙，顯示：①八十六年八月一日自前開「甲○○」帳戶，轉提二百三十萬元至彰化銀行城東分行000000000000號「林忠吉」帳戶（下稱「林忠吉」帳戶）；②八十六年七月二十六日自彰化商業銀行城東分行000000000000號劉宜東帳戶（下稱「劉宜東」帳戶）轉提二百萬元至「甲○○」帳戶；③八十六年七月二十五日自「甲○○」帳戶轉提五萬元至「劉宜東」帳戶；④八十六年七月二日自「甲○○」帳戶轉提七十五萬零九百七十五元至「林忠吉」戶頭；⑤八十六年六月二十四日自「甲○○」戶頭轉提十萬元至彰化商業銀行城東分行000000000000號「饒煥奇」帳戶（下稱「饒煥奇」帳戶）、轉提一百五十萬元至「林忠吉」帳戶；⑥八十六年六月二十日自「甲○○」帳戶轉提三百五十萬元至「林忠吉」戶頭；⑦八十六年六月十日自「林忠吉」戶頭轉提四百二十四萬零一百四十九元至「甲○○」戶頭；⑧八十七年一月十九日自「甲○○」戶頭轉提三百零三萬八千八百九十六元至「林忠吉」戶頭；⑨八十七年一月十七日自「甲○○」戶頭轉提一百八十四萬九千六百零一元至「林忠吉」戶頭；⑩八十七年一月十六日自「林忠吉」戶頭轉提三百八十七萬六千三百七十九元至「甲○○」戶頭；⑪八十七年一月五日自「林忠吉」戶頭轉提七萬五千元至「甲○○」戶頭等情以觀，足見「林忠吉」、「劉宜東」、「饒煥奇」等人名義之前開帳戶，與系爭「甲○○」帳戶互有金錢往來。
⑸依原任職金山證券經理之證人林忠吉證稱：「（問：提示彰化商銀匯款傳票，
把錢曾經匯入「甲○○」之帳戶？）不記得了。這是我的傳票沒有錯，這是我領的錢，我親自簽名的。」「（問：是否認識甲○○？）我不認識。「（問：
是否認識饒煥奇？）不認識。」「（問：你是否確定與甲○○本人之間有金錢借貸關係？有無見過甲○○？）沒有見過甲○○。我只能證明是我去領的錢。
」、「（問：是甲○○本人向你借款的嗎？）不是，是用他的戶頭而已。」「（問：是誰去用這個戶頭？）忘掉了。」等語（見原審卷第三一六至三二一頁）。證人劉宜東證稱：「（問：是否認識甲○○？）不認識。」「（問：提示彰化銀行匯款申請書，是否你簽名？）不是我簽名的。我在金山證券有開戶，我有請人幫我買賣股票。」「（問：為何會有匯款？）我不清楚。」等語（見原審卷同上期日筆錄第五頁以下）。另證人饒煥奇證稱：「（問：你有無在八十六年六月二十三日由八五八五八之○帳戶匯入「甲○○」彰化銀行的帳戶？）沒有。」「（問：八五八五八之○帳戶是彰化銀行帳戶？）我沒有在彰化銀行開戶。」「（問：你是否知道有人在八十六年六月二十三日匯給你一百六十萬元？）不知道。」「（問：八十六年六月二十四日有存十萬元，是否知道？）不知道。」等語（見原審卷第三０四至三０六頁）。則依證人林忠吉證述並不認識被上訴人、系爭帳戶並非由被上訴人使用、並未借款予被上訴人等語，證人劉宜東證明不認識被上訴人，證人饒煥奇陳稱並未申請前開「饒煥奇」帳戶使用等情以觀，系爭帳戶殊非由被上訴人使用，應堪認定。
⑹基上，系爭彰銀帳戶並非由被上訴人申請開戶，被上訴人復未使用，則上訴人
應無使用系爭彰銀帳戶向上訴人融資借貸買賣系爭股票之意思與行為，洵堪認定。
㈤依台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第三條第一項規定：「
證券經紀商於接受委託證券買賣時，必須先與委託人辦妥受託契約，未經辦妥受託契約者，證券經紀商應不得受理。」、同條第六項規定：「證券經紀商應於委託人開設有價證券集中保管帳戶及在其指定之金融機構開立存款帳戶後，始得受其委託辦理買賣證券。」，準此，委託人欲從事股票交易獲取利益，除應與證券經紀商簽訂委託買賣證券受託契約外，並應在證券經紀商開設有價證券集中保管帳戶及在金融機構開立存款帳戶，始能進行委託證券買賣，以符有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度等情，此為兩造所不爭執。查如前述，系爭彰銀帳戶既非被上訴人親自開戶使用，揆諸上開準則規定，被上訴人必須開立證券帳戶及銀行帳戶，始可從事股票買賣交易。因之，難認被上訴人有向上訴人融資借款買賣系爭股票之事實，要堪認定。
㈥上訴人主張：兩造簽署委託買賣契約，系爭帳戶被上訴人確有授權他人使用，應負授權人責任，或知悉他人在使用，應負表見代理之授權責任等語。查：
⑴按表見代理，依民法第一百六十九條之規定，應有由自己之行為表示以代理權
授與他人，或知他人表示為其代理人，而不為反對之表示者，對於第三人始負授權人之責任。反之，並未由自己之行為表示以代理權授與他人，或不知他人表示為自己代理人時，殊無令負授權人責任之理至明。
⑵依證人即上訴人公司之營業員簡慧珍證稱：「甲○○開的這戶頭，是由陳美玲
下單．．．記得剛開始，甲○○她打電話告訴我說他是甲○○要求我每天將成交紀錄傳真到她家，她家就住在中興百貨公司樓上，而我們公司剛巧就在中興百貨公司的隔壁棟，當時是否甲○○本人打的電話，我不敢確定，因為我沒有見過她本人。當初陳美玲開了四、五個戶頭．．．。」等語（見本院卷第六九頁）。足見，系爭帳戶係由名為「陳美玲」者使用，且系爭股票亦係由「陳美玲」者下單買賣，並非被上訴人至明。且被上訴人既未與上訴人簽署融資借貸契約，被上訴人殊無委由「陳美玲」者向上訴人融資借貸之行為與可能。況依證人簡慧診證稱：「當時是否甲○○本人打的電話，我不敢確定，因為我沒有見過她（按指被上訴人）本人」。因之，簡慧診證述：「我每天將成交紀錄傳真到她家，她家就住在中興百貨公司樓上，而我們公司剛巧就在中興百貨公司的隔壁棟」，難認簡慧診有每日送交成交記錄予被上訴人本人；又被上訴人並非住居（台北市○○○路、長安東路）中興百貨樓上，而係住居台北市○○街○○巷，且簽署系爭委託契約載明更約明每月對帳單應寄到同審卷第一七頁）；上訴人復未證明每月對帳單有寄到被上訴人之被上訴人知悉陳美玲者使用系爭帳戶為系爭股票之交易。準此以觀，被上訴人並不知「陳美玲」表示為被上訴人代理人之事實，復未以自己之行為表示授權予「陳美玲」之行為事實，則被上訴人自不必負表見代理之授權人責任，洵堪認定。況縱令被上訴人確有授權他人使用系爭帳戶買賣交易股票，或知悉他人使用系爭帳戶買賣交易股票屬實，惟此僅得認被上訴人就買入股票應否負交付價金之義務，尚難憑此逕認被上訴人應負融資借款契約之表見代理之授權人責任。
㈦基上，上訴人並未充足舉證證明被上訴人有向上訴人融資借款之事實，及被上訴
人明知「陳美玲」者使用系爭帳戶而未為反對之事實，或被上訴人未有為授權「陳美玲」融資之行為事實，自不可採。則被上訴人辯稱：並未向上訴人融資借款，亦無表見代理之事實等語，尚非無據，應可採信。是上訴人請求被上訴人返還系爭融資款本息，要不可取，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人辯稱：兩造並未有融資借貸契約存在，且被上訴人並無表現代理之行為，或知悉他人為被上訴人之代理人之事實，要堪採信。上訴人主張：兩造間成立融資借貸契約，及被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，殊不可取。從而，上訴人主張本於融資借貸契約及表見代理授權人責任之法律關係，請求被上訴人給付系爭融資款之本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，併所為追加之訴，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及證據，經本院審酌後，認與本件判決結果，不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
書記官 黃 愛