臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第1105號上 訴 人 彩像股份有限公司法定代理人 張信文訴訟代理人 林麗芬律師
薛銘鴻律師右 一 人複 代理 人 陳慧敏被 上訴 人 國立台灣師範大學法定代理人 黃光彩訴訟代理人 郭嵩山律師
郭玉健律師右 一 人複 代理 人 陳溫紫律師上列當事人間返還押標金等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十五日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四○五六號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾伍萬元，及自民國八十九年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人之法定代理人原為簡茂發，嗣在本院訴訟程序進行中變更為黃光彩，並已於民國（下同）九十三年九月十日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第三○三、三○四頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於八十九年四月十七日參與被上訴人「專業數位剪輯與特殊系統設備乙套」（下稱系爭產品）之公開招標，繳交押標金（簽約後轉為履約保證金）新台幣（下同）四十五萬元，並以低於底標得標，雙方並簽訂系爭產品合約書（下稱系爭合約），履約期限為八十九年五月三十一日。伊於投標時，決標明細表業已檢附供應產品型號及型錄（包括同等品）送被上訴人審查，並於被上訴人審查後由伊得標，惟被上訴人該次招標係屬「限制競爭」，且僅「Avid廠牌獨家規格」符合，故伊當然無法交貨，並於八十九年六月二日委請律師代函說明，詎被上訴人竟以八十九年六月十六日函指責伊未履約，並要求伊於同年六月二十七日以前完全履行合約，伊不服乃於同年六月二十一日向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）申請調解，調解中被上訴人竟於同年七月十八日發函解除契約並沒收伊之保證金，伊遂向被上訴人提出異議，被上訴人仍不採納，經伊向公共工程會申訴，該委員會撤銷被上訴人將伊刊登公報之異議處理結果，被上訴人就系爭產品於同年八月二十一日重新辦理招標，伊認為仍有限制競爭之情事，再度向公共工程會申訴，該委員會判斷結果認為第二次招標仍屬限制競爭，撤銷被上訴人之異議處理結果。因此，被上訴人上開所為之解除契約、沒收保證金、擬將伊列刊不良廠商等行為均不合法，伊自無須負遲延責任，被上訴人沒收伊之保證金即無法律上原因，爰依民法第二百五十九條第二款之規定，請求被上訴人返還保證金四十五萬元並加計自受領翌日起之遲延利息。又被上訴人違反政府採購法第二十六條，致伊需提出調解、申訴，共計支出費用六萬元，依民法第一百八十四條第二項規定，請求被上訴人賠償並加計遲延利息。另本件合約總價金為三百五十七萬八千元，伊依約履行可得之利潤，依同業利潤標準其淨利率為百分之九，應有三十二萬二千零二十元之淨利，此為伊所失之利益，伊亦得依民法第一百八十四條第二項、第二百十六條請求被上訴人給付並加計遲延利息。另本件整個採購案每一部份（即每一項次）均屬相關聯，因被上訴人對採購案第二、四、六項之同等品審查，認定大部分不通過，即無法分割採購案第一、三、五、七、八項標的物先行交貨，況被上訴人於八十九年六月十六日、七月十八日函，均強調伊需完全履行合約，即要全部交貨。再者，本件因被上訴人招標公告所提之規格有問題，致伊無法依約履行，嗣被上訴人又重新招標，實質上已無法受領伊之給付，顯有預示拒絕受領之意，被上訴人自應負受領遲延、給付遲延之責，伊亦得依系爭合約第十七條第二項第二款之反面解釋及民法第二百二十六條、第二百三十四條、第二百五十四條之規定解除系爭契約，故伊以九十二年十一月十日之上訴理由狀為解除兩造系爭契約之意思表示。爰依上開規定，訴請被上訴人應給付伊八十三萬二千零二十元，及其中四十五萬元自八十九年四月十八日起，其中六萬元自起訴狀送繕本達翌日起，其餘三十二萬二千零二十元自擴張聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八十三萬二千零二十元，及其中四十五萬元自八十九年四月十八日起，其中六萬元自起訴狀送繕本達翌日起，其餘三十二萬二千零二十元自九十一年十月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：雙方於八十九年四月二十四日簽訂系爭合約，系爭產品本可分別給付，伊並無不准上訴人分批給付之意思，伊於八十九年六月十六日催告上訴人履行，惟上訴人無正當理由而不履行，伊自得依系爭合約第十條第四項第七、八款，第十六條第一項第五款約定及民法第二百二十九條第一項、二百三十一條第一項及二百六十條規定，於同年七月十八日通知上訴人解除系爭合約，並沒收履約保證金四十五萬元。況上訴人於同年四月十七日得標後所提供伊審查之產品型錄文件僅有購案之第二、四、六項未審查通過，第一、
三、五、七、八項係屬審查合格，惟第一項「廣播級剪輯系統控制用主機」係提供於IBM PC\NT 工作站之不受影響部分、第三項「專業級剪輯系統控制用主機」、第五項「彩色電腦顯示器」、第七項「DV專業攝錄影機」、第八項「數位錄放影機」，上訴人於同年七月十八日伊解除契約前，並未提出給付。至第二項「廣播級剪輯系統」及第四項「專業線剪輯系統」，伊於同年五月十九日補新資料供審查，上訴人於同年七月十八日伊解除契約前，亦未提出給付。另第六項「3CCD電視機攝影機組」，上訴人於得標後，未送供審查用之型錄，故伊無法審查，嗣上訴人提出新資料說明，伊於同年六月十六日發函予上訴人表示「請於十日內，完全履行合約，以便依合約第十一條驗收結案」，但上訴人於伊解除契約前，亦未安裝測試。又系爭產品分開均能單獨使用，伊僅為便利一次購買完成而已，事實上第五、六、七、八項之使用與第一、二、三、四項全部無關，而第一、三項係屬一般之主機，其目的除了裝置第二、四項軟體之外，其他例如文字處理或網路等亦可使用，故系爭產品上訴人本得分開給付，且依系爭合約第十七條第二項第一款之約定，上訴人本有就與爭議無關或不受影響之部分為一部給付之義務，茲上訴人因可歸責於己之事由致給付遲延，伊自得依系爭合約第十條第四項第九款第８點之約定不予發還保證金予上訴人。況政府採購法第二十六條第二項規定僅為規範政府機關內部之採購程序，並非以保護特定廠商為目的，伊注意義務之範圍為行政內部程序之公平原則，不包括對投標廠商之注意義務，故伊以同法第一百零一條第八款規定刊列上訴人為招標機關不良廠商，並無過失可言等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：伊於八十九年四月十七日參與被上訴人系爭產品之公開招標，繳交押標金（簽約後轉為履約保證金）四十五萬元，得標後與上訴人簽訂系爭合約，履約期限為八十九年五月三十一日。惟因被上訴人該次招標屬限制競爭，伊乃於同年六月二十一日向公共工程會申請調解，調解中被上訴人竟於同年七月十八日發函解除契約並沒收伊之保證金，伊於收受此通知後遂向被上訴人提出異議，被上訴人不採納，經伊向公共工程會採購申訴審議委員會申訴，該委員會認系爭採購案第二、四項屬限制競爭，而撤銷被上訴人欲將伊刊登政府採購公報之處理結果，被上訴人就系爭產品於八十九年八月二十一日重新辦理招標，伊認仍有限制競爭之情事，再於八十九年八月二十九日向被上訴人提出異議，被上訴人於八十九年九月五日函覆伊不採納，經伊再度向公共工程會採購申訴審議委員會申訴，該委員會判斷結果認第二次招標仍屬限制競爭，撤銷被上訴人之異議處理結果等情，業據提出調解申請書、被上訴人八十九年七月十八日函、公共工程會採購申訴審議判斷書、合約書、採購異議書等為證（見原審卷第十一、二○至三一、六一至七五頁、一三六至一三八頁），復為被上訴人所不爭執，並經本院調閱公共工程會訴字第八九二○九、八九二二五號採購申訴案卷宗，查明屬實，上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
四、上訴人又主張：被上訴人系爭產品之公開招標，有不當限制競爭之情事，致伊無法依約履行，被上訴人解除系爭合約、沒收履約保證金，均為不合法，並因而使伊損失履約可得之利益三十二萬二千零二十元；且被上訴人違反政府採購法第二十六條之規定，致伊需提出調解、申訴，而支出費用六萬元；嗣被上訴人又重新招標，實質上已無法受領伊之給付，顯有預示拒絕受領之意，被上訴人自應負受領遲延、給付遲延之責，伊亦得依系爭合約第十七條第二項第二款之反面解釋及民法第二百二十六條、第二百三十四條、第二百五十四條、第二百五十六條之規定解除系爭契約等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠兩造各自解除系爭合約是否有理由？上訴人請求返還履約保證金四十五萬元是否有理由？㈡上訴人請求被上訴人賠償調解、申訴費用是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人賠償履約可得之利益是否有理由？茲分別詳析如后：
㈠兩造各自解除系爭合約是否有理由？上訴人請求返還履約保
證金四十五萬元是否有理由？⒈按政府採購法施行細則第二十五條規定：「招標文件允許
投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查」。另「國立臺灣師範大學辦理『專業數位剪輯與特效系統設備乙套』採購投標須知」（下稱師大採購投標須知）第二十條第二項規定：「廠商欲供應符合規格與建議廠牌或參考廠牌功能相當，價格相當之同等品，須於『投標標價清單』內註明所欲供應產品之廠牌、型號，並於安裝使用前，經本校使用單位書面審查（另由本校提供「同等品審查表」同意後，始可交貨安裝）。」。且上訴人於投標時，決標明細表業已檢附供應產品型號及型錄（包括同等品）送被上訴人審查，被上訴人亦於決標明細表上載明：「廠商填寫之『供應標的之廠牌型號』，應於安裝使用前，經本校使用單位書面審查同意，始可交貨安裝。」，亦有上訴人提出之決標明細表在卷可考（見本院卷第三六三頁），顯見上訴人提出同等品，確須經被上訴人使用單位書面審查同意，始可交貨安裝。被上訴人抗辯：
依師大採購投標須知第二十條第二項規定是否通知上訴人系爭產品之規格需書面審查，係伊之權利，伊亦可以放棄該權利，而請求直接交貨安裝驗收，惟被上訴人並未舉證證明其曾通知上訴人放棄前開權利，被上訴人此部分之抗辯，自不足採。
⒉上訴人於得標後即派員送審查文件至被上訴人處，而被上
訴人於八十九年五月十一日通知審查結果，謂上訴人所送審之資料有諸多不符招標規格，嗣上訴人再於同年五月十九日送補充審查文件予被上訴人，被上訴人則於同年五月二十六日回覆上訴人，並表示「有關本案之交貨日期請依照合約第十七條辦理」，惟上訴人又於同年六月二日委請律師函請被上訴人就「同等品審查意見書」予以審查答覆，被上訴人則於同月十六日函指責上訴人未依誠信原則履約，並要求上訴人於同月二十七日以前完全履行合約，為兩造所不爭執，並有上訴人之律師函、被上訴人通知、函等附卷可稽（見原審卷第九、一○八、一一五至一一八、一七三頁、本院卷一第二三、八三至八七、一八二至一九○頁），可見上訴人固未於履約期限之八十九年五月三十一日履行契約，惟兩造就該次招標是否屬限制競爭，已生爭議。
⒊被上訴人又抗辯：伊於八十九年五月二十六日回覆上訴人
，明確表示請依合約第十七條爭議處理：「無爭議部份先交貨」之原則處理本案，已表明請上訴人分批交貨等語，然此為上訴人所否認。經查，系爭合約第十七條係就「爭議處理」之約定，系爭合約第十七條第二項第一款固約定：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：①與爭議無關或不受影響之部份應繼續履約。」，惟被上訴人於八十九年五月二十六日係通知上訴人「有關本案之交貨日期請依照合約第十七條辦理」（見原審卷第一七三頁、本院卷一第二三頁），顯見被上訴人之真意係在談交貨日期，僅係將合約第七條「履約期限」，誤載為第十七條。參以被上訴人仍於八十九年六月十六日發函要求上訴人於同月二十七日以前完全履行合約（見原審卷第九、一○八頁），而非通知上訴人可部分分批交貨，故被上訴人抗辯：
伊已表明請上訴人分批交貨等語，亦不足採。
⒋按系爭合約第十七條「爭議處理」第一項約定：「甲方（
即被上訴人）與乙方（即上訴人）因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達協議者，得以下列下式處理之：①依採購法第六十九條規定向採購申訴審議委員會申請調解。②依採購法第六章或第一百零二條規定提出異議、申訴。」，且同條第二項第二款亦約定：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：乙方（即上訴人）因爭議而暫停履約，其經爭議處理結果被認定無理由者，不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任」（見原審卷第六六頁），則依該反面解釋，苟爭議部分上訴人有理由，即得要求延長履約期限或免除契約責任。經查，兩造就該次招標是否屬「限制競爭」已生爭議，且上訴人早於八十九年六月二十一日即向公共工程會採購申訴審議委員會就「履約爭議申請調解」，亦已詳如前述，而公共工程會於九十年七月二十五日始完成判斷結果，亦有該會採購申訴審議判斷書在卷可憑（見原審卷第二○至四二頁），則依系爭合約第十七條第二項第二款之約定：上訴人自得因爭議而暫停履約。況公共工程會採購申訴審議判斷書之判斷理由業經載明：「．．．又招標機關稱一九九八年八月號、一九九九年一月號、一九九九年三月號之數位視界雜誌可證Avid廠牌之代理經銷商除仲琦科技股份有限公司外，尚有華乙資訊股份有限公司及傳新科技有限公司，惟依申訴廠商九十年六月十四日採購申訴補充理由書㈢所提其於九十年五月十日、十一日與Avid廠牌人員之Email 將來文件及查閱Avid廠牌網站（wbsite）資料顯示台灣代理商僅有仲琦科技股份有限公司一家，且仲琦科技股份有限公司在電腦繪圖與設計雜誌廣告資料亦載明『台灣總代理』。至於香港代理商則有二家，一為Digital
Med ia Technology Co.Ltd（即傳新科技有限公司）；一為Pictures Planes Ltd,，即可確認在台灣只有仲琦科技股份有限公司（即Hitron Technology Inc.）獨家代理Avid Xpress 等一系列非線性剪輯系統產品，雖然招標機關於項次一、二、三、四之規定上加註同等品或同級設備，亦屬具文，故申訴廠商未能依本採購規格履約，非無正當理由，而本採購之解除契約，亦有商榷餘地。」（見原審卷第三一頁），顯見系爭合約之未能如期履行，非可完全歸責於上訴人。則被上訴人於八十九年七月十八日以上訴人經催告履行合約，迄未履行為由，解除系爭合約，自非合法。
⒌被上訴人就系爭產品已於八十九年八月二十一日重新辦理
招標，並經上訴人向公共工程會採購申訴審議委員會申訴，該委員會判斷結果認第二次招標仍屬限制競爭，亦已詳如前述，被上訴人復自承縱上訴人依約履行，其亦不可能再受領（見本院卷一第三一○頁），且上訴人已於九十三年三月十九日發函催告被上訴人於文到七日內就上訴人於八十九年五月十九日送審之同等品資料進行審查，並為書面通知函覆，逾期視為不審查，或拒絕審查，有存證信函附卷可考（見本院卷一第二五五至二五七頁），核諸系爭合約既屬給付兼需債權人之行為，而被上訴人迄不願負審查義務，且表明不可能再受領，則上訴人於九十三年四月二十八日以存證信函解除系爭合約（見本院卷第二五八至二六一頁），自屬有據。
⒍系爭合約既經上訴人依法解除，則依民法第二百五十九條
第二款之規定，被上訴人自應返還上訴人押標金四十五萬元，及附加自受領時（即八十九年四月十八日）起之利息。
㈡上訴人請求被上訴人賠償調解、申訴費用是否有理由？
上訴人主張：被上訴人違反政府採購法第二十六條之規定，不當限制競爭而對伊違法解約，致伊須提出調解、申訴，支出費用六萬元，依民法第一百八十四條第二項請求被上訴人賠償，固據提出調解費收據、申訴費收據為證（見原審卷第一○、一二頁）。惟按民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律（最高法院七十七年度台上字第一五八二號判決參照），而政府採購法第二十六條係規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」，核其規範目的係在維護市場競爭秩序，並非以保護個別廠商之利益，避免其遭受侵害為目的，尚難認為係屬民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律，且上訴人既未於投標前請求釋疑或提出異議，嗣於簽約時亦未對於招標規格之內容有所保留，是以被上訴人縱有違反政府採購法第二十六條規定之情事，亦無從依民法第一百八十四條第二項令其負損害賠償之責，上訴人請求被上訴人賠償其提出調解、申訴，支出費用六萬元，自屬無據。
㈢上訴人請求被上訴人賠償履約可得之利益是否有理由？
⒈上訴人主張：伊若依約履行，依同業利潤標準，淨利率為
百分之九，伊應有三十二萬二千零二十元之利潤，今被上訴人違法解約，致伊喪失可得利潤，依民法第一百八十四條第二項、第二百十六條請求被上訴人如數賠償並加計遲延利息，並提出同業利潤標準為證（見原審卷第一一四頁）。
⒉末按「民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規
定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之『所失利益』，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。」、「按無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則。」（最高法院九十三年台上第一二二五號、第一二○六號判決意旨參照）。經查，上訴人於系爭合約「履約期限」屆至仍未能如期履行，已詳如前述，系爭採購案第二、四項雖經公共工程會認定屬限制競爭，惟該會並無審查第一、三、五、七、八項，依系爭合約第十七條第二項第一款約定：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：①與爭議無關或不受影響之部份應繼續履約。」，上訴人依約得就「無爭議部份先行交貨」，然上訴人從未向被上訴人為給付之通知，甚而於被上訴人催告其履行時，仍主張：沒全部交貨，不能達到採購目的（見原審卷第一四四頁），顯見系爭合約未能如期履行，兩造均有可歸責之事由。而所謂「所失利益」，必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無「所失利益」可言，上訴人並未舉證證明其於訂約後已本於系爭合約內容為具體採購、研發軟體計劃或設備配置，而有客觀之確定性，得以確認其可得利益內容，則上訴人主張依民法第一百八十四條第二項、第二百十六條規定，請求被上訴人賠償履約可得利潤之損失，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張：系爭產品之公開招標，有不當限制競爭之情事，被上訴人解除系爭合約、沒收履約保證金，均為不合法，伊已合法解除系爭合約，為可採；至其主張：伊因而損失履約可得之利益三十二萬二千零二十元、及支付調解、申訴之費用六萬元，則為不可採。從而，上訴人本於民法第二百五十九條第二款之規定，請求被上訴人返還押標金四十五萬元，及附加自受領時（即八十九年四月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人依民法第一百八十四條第二項、第二百十六條規定，請求被上訴人賠償履約可得利潤之損失三十二萬二千零二十元、及支付調解、申訴費用六萬元，暨法定遲延利息，則屬無據，應予駁回；此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，經審酌後認並不生影響本件判決結果，自無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 25 日
民事第十六庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃莉雲法 官 許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 28 日
書記官 李明昇