臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一一一三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭斌濟律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 涂惠民律師
黃郁凱右當事人間確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九日臺灣臺北地方法院九十二年訴字第三○七六號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應減縮為「確認上訴人就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段二小段一一二五建號即門牌號碼為臺北市○○街○○○巷○號房屋內如附圖所示編號Ａ部分，面積八平方公尺之通行權不存在」。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人提起本件確認通行權不存在之訴，為當事人不適格。
㈡門牌號碼為臺北市○○街○○○巷○號房屋（下稱系爭三號房屋），於屋後開
之逃生門，係於發生火警及發生其他危難時作為逃生之用，且上開防火巷前段寬一百零五公分，後段因由居住者種植不能移動之花木並放置花盆只剩下六十四公分，至為狹小，不能作為一般正常出入搬運巨型物件之用。
㈢被上訴人於向國有財產局購買門牌號碼為臺北市○○街○○○巷○號房屋（下
稱系爭一號房屋）及其基地時，已明知系爭三號房屋所有人、居住人及上述不特定人通行被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段二小段一一二五建號即門牌號碼為臺北市○○街○○○巷○號房屋內如附圖所示編號Ａ部分，面積八平方公尺（系爭通行部分房屋）之事實，被上訴人自應予以承受，且上開通行系爭通行部分房屋之通行權對被上訴人亦無任何損害。
㈣系爭一號房屋與系爭三號房屋於日據時代原為一棟房屋，其基地坐落臺北市○
○區○○段二小段八二三、八二四地號土地原亦為一筆，於光復後，始分割為系爭一號、三號二棟房屋，土地亦自一筆分割為同小段八二三、八二四地號兩筆（下稱八二三地號土地、八二四地號土地），因使系爭三號房屋得以經由系爭通行部分房屋出入，乃設一共同門，並在其上懸掛一號、三號門牌，依民法第七百八十七條及第七百八十九條之規定，系爭三號房屋及八二四地號土地所有權人、居住人，得通行被上訴人分割受讓之二八三地號土地上之系爭通行部分房屋及共同門。
㈤系爭三號房地所有權人對系爭通行土地及共同門，已取得地役權及通行權。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出照片、名片、國有房地租賃契約書、
日據時代土地及建物登記謄本、公司）股東名簿、扣繳憑單及臨時工人扣繳憑單為證，及聲請測量八二三地號及八二四地號土地之界址。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。惟原判決主文第一項應減縮為：「確認上訴人就被上訴人所有之系爭通行部分房屋之通行權不存在」（見本院卷第二九八、二六○頁）。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠系爭一號房屋與系爭三號房屋，並無上訴人所稱同一棟房屋分割為二棟房屋之
情形，即非民法第七百九十九條所規定區分同一建築物而各有其一部之區分所有建築物。
㈡上訴人僅為鄰房及其基地之承租人，並非系爭三號房屋之所有人，並無準用民法第七百八十七條、第七百八十九條及第八百條規定之明文。
㈢本件爭執乃上訴人得否使用被上訴人所有系爭一號房屋內之系爭通行土地及大
門，並非土地通行權之問題，與民法第七百八十七條袋地通行權及民法第七百八十九條土地一部讓與或分割，致不通公路之通行權等規定情形不符。
㈣系爭三號房屋對外已有適宜之聯絡，並無使用被上訴人所有系爭通行部分房屋及大門之必要，且上訴人並未取得地役權。
㈤系爭三號後門之門寬不論為二百十五公分，抑或八十公分，防火巷寬度不論係
一百零五公分或六十四公分，皆足供一成年人進出無礙，且該防火巷既係公眾可通行巷道，並無行經系爭通行部分房屋內，自未造成上訴人不便及權益受損。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出照片、土地登記謄本、公告土地現值
及公告地價表、建物登記謄本及建築改良物登記簿為證，及聲請訊問證人高添福、何俊雄，暨聲請分別函請臺北市萬華區第一戶政務所查復所有設分局漢中派出所查復所有申報在系爭三號房屋居住之流動戶口人員資料，勞工保險局查復長毅公司近七年所投保之員工資料、薪資、退保等資料，中央健康保險局台北分局查復長毅公司近七年所投保之員工資料、薪資、退保等資料，財政部台北市國稅局萬華稽徵所查復長毅公司近七年度申報員工薪資所得扣繳憑單相關員工及給付薪等明細資料。
理 由
甲、程序部分：按本件被上訴人在原審起訴時，原係請求確認上訴人就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段一一二五建號即門牌號碼為臺北市○○街○○○巷○號房屋內，面積二十六點二一平方公尺之通行權不存在（見原審卷第十頁）；嗣於本院審理時，減縮聲明為：「確認上訴人就被上訴人所有之系爭通行部分房屋之通行權不存在」（見本院卷第二五六、二六○頁），係屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人主張：伊所有之系爭一號房屋，與上訴人所承租之系爭三號房屋相毗鄰，於三十多年前，為使上訴人通行方便，故未將伊所有之系爭一號房屋全部封閉，而留下系爭通行部分房屋，方便上訴人與其房客出入，但由於近年來，系爭三號房屋之住戶品行不佳，且經常恐嚇伊，使伊生活不堪其擾等情，爰在本院減縮後，求為確認上訴人就被上訴人所有之系爭通行部分房屋之通行權不存在之判決。
上訴人則以：系爭一號房屋及系爭三號房屋原同為日產房屋，為同一棟分成兩戶，共同使用一個出入門戶，且門牌號碼亦訂在門楣上，系爭一號房屋與系爭三號房屋有一面為背靠背之共同壁，共同門戶出入之系爭通行部分房屋，為系爭一號及系爭三號房屋唯一之通路，該通路為全體住戶共同使用，被上訴人屢次封閉通路，自然為住戶所不容，且被上訴人不住系爭一號房屋，卻屢次堵塞通路，自無理由；又該共用同一門戶之系爭通行部分房屋使用權已存在三、四十年，已成既成巷道云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院民國（下同）九十三年十月四日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第二五七、二五八頁）。經查八二三地號、面積六十五平方公尺、所有權全部之土地，及其上建物即一一二五建號、面積二十六點二一平方公尺之系爭一號房屋，原為國有，由國有財產局於三十餘年前出租予被上訴人，嗣被上訴人於七十一年九月十五日向國有財產局申購而取得系爭一號房屋及其基地八二三地號土地之所有權，並已辦畢所有權移轉登記；而八二四地號土地，及其上建物即系爭三號房屋，亦為國有，由國有財產局出租予上訴人，系爭三號房屋已開啟後門，可通往臺北市○○街之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第二五七、一四二頁），並有土地及建物所有權狀（見原審卷第二十、二一頁，本院卷第五三、一一八、一一九頁）、及財政部國有財產局臺灣北區辦事處九十二年八月六日台財產北處字第○九二○○二九二五七號函文（見原審卷第二二、二三頁）可證，自堪信為真實。
三、茲僅就兩造之爭執點，分述如左：㈠被上訴人主張伊為系爭一號房屋之所有權人，上訴人對系爭一號房屋內如附圖
所示編號Ａ部分之系爭通行部分房屋並無通行權，上訴人爭執其對之有通行權，而伊並未主張系爭三號房屋為上訴人所有，亦未主張系爭三號房屋所有權人爭執對之有通行權，故並無當事人不適格問題等語；而上訴人則抗辯系爭三號房屋及基地乃國有，伊僅係承租人，被上訴人以伊為對造當事人提起本件訴訟，乃為當事人不適格云云。惟按原告須有即受確認判決之法律上利益者，始得提起確認法律關係之訴，此觀民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定自明。所謂即受確認判決之法律上利益，須該法律關係之存否不明確，原告主觀認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參照最高法院五十二年台上字第一二四○號判例）。本件被上訴人係主張上訴人所承租之系爭三號房屋就被上訴人所有之系爭一號房屋內系爭通行部分房屋之通行權不存在，而為上訴人所否認，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認通行權不存在之訴。是上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。
㈡被上訴人主張系爭一號房屋係於三十七年三月四日建造，原登記為國有，於七
十一年九月十五日將所有權移轉登記為伊所有，而系爭三號房屋並無向地政機關登記，乃屬違章建築，顯見伊所有之系爭一號房屋與被上訴人所承租之系爭三號房屋，並非區分所有之建物等語；而上訴人則抗辯系爭一號房屋及其基地八二三地號土地，與系爭三號房屋及其基地八二四地號土地，原為同一棟日產房屋、一筆土地，光復後為中華民國所接收，歸國有財產局管理，在原同一棟房屋中間以共同壁隔開分成二棟房屋，使用共同門出入，共同門上懸掛一號、三號兩個門牌，乃區分所有之建物云云。經查：
①按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推
定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段固定有明文。惟所謂區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分，有單獨所有權；並就該建築及其附屬物之共同部分，除另有約定者外，按其專有部分比例共有之建築物。申言之，區分所有係區分建築物之特定部分為其所有權之標的。其主觀要件為各所有人具有區分所有之意思，客觀要件則為除區分所有之客體須有構造上之獨立性及使用上之獨立性外，尚須辦理區分所有之登記。
②又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效
力，民法第七百五十八條定有明文，若不動產物權非依法律行為而取得者，縱未登記，仍生效力，僅非經登記，不得處分（參照民法第七百五十九條規定）。而國家基於主權作用，接收對戰國家或人民之財產，非依法律行為取得，屬原始取得，縱未經登記，仍取得所有權。
③查臺灣於日據時代遭日本統治，三十四年間臺灣光復，日本人離去後，其在
臺灣之日產，由政府接收，依前開說明，應於接收時屬國有財產。上訴人雖抗辯系爭一號房屋及其基地八二三地號土地，與系爭三號房屋及其基地八二四地號土地，原同為一棟日產房屋、一筆土地，光復後始在原同一棟房屋中間以共同壁隔開分成二棟房屋，使用共同門出入，乃區分所有之建物云云，並提出日據時代土地及建物登記簿謄本為證（見本院卷第七九、八十頁），惟依上開謄本記載觀之，其上雖有記載：「‧‧‧分割二因リ登記第壹參貳‧‧‧」、「所有權移轉‧‧‧大成殖產株式會社‧‧‧昭和拾五年八月七日‧‧‧」、「移轉‧‧‧原因昭和拾五年拾壹月貳拾參日賣買、取得者臺北市東門町六貳番地井上チセ‧‧‧」、「姓名國有、管理機關台灣省公產管理處、民國參五年貳月貳七日受井上チセ產業‧‧‧」，惟就上開謄本內容僅足資據為證明該筆不動產所有權先於昭和十五年八月七日移轉登記與「大成殖產株式會社」，再於昭和十五年十一月二十三日因買賣而移轉登記與「井上チセ」，嗣於三十五年二月二十七日再移轉登記為國有，尚不足據為證明係上訴人所云系爭一號房屋及系爭三號房屋之前身，更無從據為證明有如上訴人所云原係同一棟房屋中間以共同壁隔開分成二棟房屋之情形。再依八二三地號土地上之建築改良物登記簿記載八二三地號土地上之系爭一號房屋登記原因發生日期為「三十七年三月四日」，登記原因為「新建」（見本院卷第一四六頁），而依系爭一號房屋之建物登記謄本所載其建築完成日期為三十七年三月四日（見本院卷第一一八頁），則系爭一號房屋既係「新建」於三十七年三月四日，尤見非屬上訴人所云於原同一棟房屋中間以共同壁隔開分成二棟房屋之情形。雖上訴人另提出（七六）國房租字第○○一一九號國有房地租賃契約書（見本院卷第十六頁），充其量亦僅能據為證明上訴人與財政部國有財產局間就系爭三號房屋確有成立租賃契約，尚難據為證明系爭三號房屋與系爭一號房屋原為同一棟房屋。
④上訴人雖抗辯系爭一號房屋與系爭三號房屋使用共同門出入，共同門上懸掛
一號、三號兩個門牌云云，並提出現場照片（見本院卷第十三頁至第十五頁）為證，並經本院於九十三年三月三十一日赴現場勘驗屬實（見本院卷第一
七三、十三頁），惟查通常情形門牌之懸貼，乃由主管機關將門牌發給居住該屋之人，再由居住者將之懸貼於適當地點，且門牌之懸貼並不以懸貼於出入之門口周圍為必要，只要足以辨識該號房屋即可。而系爭一號房屋與系爭三號房屋雖使用共同門出入，於共同門上懸掛一號、三號兩個門牌，尚難憑此遽認系爭一號房屋與系爭三號房屋為一區分所有建築物。是上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈢上訴人雖另抗辯以三號門牌懸掛在被上訴人房屋大門，可供送達公文、郵件、
稅單，及員警抽查戶口、水電公司人員抄錄使用度數、送達單據、修繕之用，系爭三號房屋後門係供逃生用，防火巷狹小，不能作為正常出入搬運巨型物件之用，系爭三號房屋後門不能懸掛門牌，政府機關及水電公司人員不便自防火巷進入，且行共同大門及系爭通行部分房屋之必要云云。惟查：
①系爭一號房屋與系爭三號房屋相毗鄰，以一面共同牆壁為區隔，於三、四十
年前即共用系爭一號房屋面對臺北市○○街○○○巷口之大門（寬度一百二十四公分），別無其他出入口，自該大門進入後，即達系爭一號房屋，如欲至系爭三號房屋，須於入門後右轉行走三百四十公分後始可抵達；嗣於二十年前，上訴人與其他系爭三號房屋之住戶，為方便出入，而於系爭三號房屋後方另開啟一扇後門（寬度二百十五公分），該後門通至臺北市○○街○○○巷之防火巷（寬度一百零五公分），可自該防火巷通往臺北市○○街，此亦經原審赴現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場圖（見原審卷第十三頁至第十五頁）可稽，復為兩造於當時所不爭執（見原審卷第十四頁），嗣在本院始改稱上開後門寬度僅八十公分，而防火巷僅前段為一百零五公分，後段為六十四公分云云（見本院卷第八頁），惟查依原審於九十二年八月七日勘驗筆錄記載：「‧‧‧二、台北市○○街○○○巷○號房屋內有通道，屋後開設一後門，寬度為『215』公分。‧‧‧」（見原審卷第十三頁），且上訴人於勘驗當時並未對之加以爭執，並在上開勘驗筆錄上簽名（見原審卷第十四頁），嗣在本院始加以爭執，自不足取。況系爭三號房屋之後門縱然寬度確祇有八十公分，而非二百十五公分，亦無礙人員之出入。
②至上訴人所云防火巷僅前段為一百零五公分，後段為六十四公分，惟查此乃
因該路段遭其他住戶放置花盆所致，有現場照片可稽（見本院卷第二十、二
一、六一頁）。又依臺北市政府工務局建築管理處九十三年五月三日北市建照字第○九三六二六五二六○○號函所載：「‧‧‧（八）其他（門牌為本市○○街○○○巷○號、八之二號領有本局六五使字第一七七一號使用執照－依使用執照竣工圖說明八二二地號土地部分標示為『現有巷』；‧‧‧」（見本院卷第二二九頁），足見上開防火巷並非係門牌號碼為臺北市○○街○○○巷○號、八之二號門前與一二六巷十號房屋間之空地，而係屬防火巷，上訴人所云因防火巷旁之居民拒絕伊通行，故只能為逃生之用（見本院卷第二五七頁），亦不足取。故系爭三號房屋後門門寬及防火巷寬度皆足供一成年人進出無礙，且該防火巷既係公眾可通行巷道，並無須行經他人房屋內，不致造成他人不便及權益受損。反觀如通行被上訴人所有之系爭一號房屋內系爭通行部分房屋及大門，明顯影響系爭一號房屋居住者生活、居家安寧，並妨害被上訴人所有權之行使，而上開防火巷通路自較系爭一號房屋內之系爭通行部分房屋，更適宜作為系爭三號房屋對外聯絡之用。況該防火巷內除系爭三號房屋外，尚有臺北市○○街○○○巷○○號、八二號二棟房屋，該二棟房屋大門均面向防火巷，門牌編釘面向防火巷，亦係經由防火巷通往臺北市○○街○○○巷以達內江街，尤見該防火巷為上訴人或系爭三號房屋之住戶適宜對外聯絡之通道。至系爭三號房屋之後門過窄及防火巷部分路段遭放置花盆，致路寬變小，不利巨型物件出入，此無關通行權問題，且上訴人亦非不得將後門變寬及請求鄰屋移開花盆，足見系爭三號房屋對外已有適宜之聯絡。
㈣上訴人雖又抗辯以系爭一號、三號房屋於日據時代原為同一棟房屋，基地八二
三、八二四地號土地原為同一筆，於光復後分別為系爭一號、三號二棟房屋，及八二三、八二四地號二筆土地，依民法第七百八十七條及第七百八十九條規定，系爭三號房屋及八二四地號土地之居住人自得通行分割受讓八二三地號土地及共同門云云。惟查：
①按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經
濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（參照最高法院七十九年度第二次民事庭會議決議）。故主張通行權之對象，並不以鄰地之所有權人為限，即鄰地之利用權人亦得主張之。
②上訴人雖為系爭三號房屋之承租人，為利用權人，依前開說明，固亦得主張
通行權。惟民法第七百八十七條所規定之鄰地通行權，係以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。經查上訴人所承租之系爭三號房屋，除系爭一號房屋之大門外，尚可經由系爭三號房屋之後門進出，且系爭一號房屋之大門寬度僅一百二十四公分，而系爭三號房屋之後門寬度達二百十五公分，行經臺北市○○街○○○巷之防火巷亦有一百零五公分，已如前述，再依上訴人使用系爭三號房屋及其基地，既係以供居住之用，自得依上述通行方式通行至臺北市○○街，即無與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情事存在。另民法第七百八十九條第一項雖規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」。惟上訴人就系爭一號房屋內系爭通行部分房屋既無通行權，且系爭三號房屋亦非因讓與或分割而不通公路，自亦與民法第七百八十九條之規定不符。
㈤上訴人雖又抗辯以系爭三號房屋之居住人自光復後通行系爭一號房屋內之系爭
通行部分房屋及其大門已有數十年，政府機關及水電公司人員亦藉此大門從事公務，共用大門及系爭通行部分房屋均已成為不特定人士出入之通道，上訴人已取得對系爭通行部分房屋之土地及共同門有公法上地役權云云。惟查：
①按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役
權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。又既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。既成道路符合上開要件因而成立公共地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公共地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書）。
②公用地役權既為公法上之法律關係，揆諸前開說明，上訴人無從本於公用地
役權之法律關係，主張就系爭一號房屋內系爭通行部分房屋之土地有私法上之通行權。又依臺北市建成地政事務所九十三年八月三十一日北市建地字第○九三三一二三六三○○號函所附土地複丈成果圖編號Ａ之八二三地號土地內，面積八平方公尺部分土地為「通道」（見本院卷第二四七、二六二頁），而系爭一號房屋之大門僅供一號、三號房屋之住戶通往臺北市○○街之用，亦即僅供特定人所使用，且系爭三號房屋設有後門可供住戶進出，是以系爭一號房屋之大門及系爭通行部分房屋之土地既非供不特定之公眾通行，亦非系爭三號房屋之住戶通行所必要，與既成道路成立公用地役權之要件不合，自無成立公用地役權可言。是上訴人不得以係既成巷道而主張有通行系爭一號房屋內系爭通行部分房屋之土地及其大門之權利。
四、綜上所述，被上訴人在本院減縮請求確認上訴人就被上訴人所有系爭一號房屋內系爭通行部分房屋之通行權不存在，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 鄭 威 莉法 官 王 聖 惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日
書記官 陳 樂 觀