臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一二八六號
上 訴 人 行政院農業委員會漁業署法定代理人 胡興華訴訟代理人 謝裕律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還預付款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一四六七號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人之安平漁港舊港口闢建環境影響評估工作，於民國（下同）八十五年六月二十九日由訴外人昇駿工程顧問股份有限公司（以下簡稱昇駿公司）承攬，承攬總價新台幣（下同）四百一十萬元，鍵城實業有限公司（以下簡稱鍵城公司）則為昇駿公司之連帶保證人，雙方訂有承攬合約書。依合約書第二條約定，昇駿公司應於簽約後十四個月內完成全部工作，上訴人於簽約後，即於八十五年八月十二日按承攬總價百分之三十預付服務費一百二十三萬元予昇駿公司，詎昇駿公司嗣後未依合約約定進行評估工作，至逾工作期限，仍未完成承攬工作，上訴人乃具函解除契約，請求昇駿公司返還所領之預付款，經台灣台北地方法院八十七年度訴字第二三三○號判決上訴人勝訴，惟就鍵城公司部分，則以該公司章程並未規定得為保證為由，駁回上訴人之請求。被上訴人為鍵城公司之負責人，明知鍵城公司章程規定不得為保證，卻以鍵城公司名義為昇駿公司之連帶保證人，依公司法第十六條第二項前段規定，應自負保證責任。上訴人前依台北地院八十七年度訴字第二三三○號民事確定判決向昇駿公司強制執行未獲分文之清償，為此依法請求被上訴人負保證責任給付上訴人預付款一百二十三萬元及法定遲延利息。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百二十三萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
二、被上訴人則以：鍵城公司並未擔任昇駿公司之連帶保證人，上訴人提出之合約書上鍵城公司印文及被上訴人名義之印文均非真正，被上訴人並未於合約書上蓋章、簽字對保，整件事情被告毫不知情，不可能派人去簽約，被上訴人是收到上訴人催告函後，請公司協理曾瑞龍去瞭解才知道等語抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：被上訴人為鍵城公司負責人，明知鍵城公司章程規定不得為保證，卻以鍵城公司名義為昇駿公司向上訴人承攬「安平漁港舊港口開闢環境影響評估工作」合約之連帶保證人等語，惟被上訴人否認系爭合約書上鍵城公司印文及被上訴人之印文為真正，並抗辯：伊未曾於系爭合約上蓋章、簽字對保，亦未授權他人簽約等語。故被上訴人就有利於己之積極事實（系爭合約書上鍵城公司、被上訴人印文之真正，及授權第三人蓋用印文），依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。
四、經查：①上訴人聲請訊問之證人洪開燁到場證述稱：系爭合約之議價於八十五年六月二十八日完成，隔天二十九日合約內容做好後，由伊交給昇駿公司用印，昇駿公司用印時伊在場，用完印伊要求昇駿公司趕快找一個適當的連帶保證廠商，鍵城公司是昇駿公司找的，簽約時還不知道昇駿公司要找鍵城公司當連帶保證，合約交回來才知道連帶保證廠商是鍵城公司，鍵城公司用印的時候伊等不在場。系爭合約簽訂後，伊等上簽辦理對保經核定，即根據契約上資料打電話問鍵城公司，鍵城公司的人說印鑑章在台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號一樓，伊與會計室之林軫就一起前往這個地址，抵達後伊等告知要辦對保手續，那位小姐就把鍵城公司印鑑章拿出來，由林軫將印鑑章蓋在一張印鑑紙上，經核對與合約上印章相符，當時並沒有詢問該名小姐與鍵城公司之關係等語。證人林軫到場就對保之情形亦為相同之證述（參見原審九十二年十月二十三日言詞辯論筆錄）。據此可知，並無證據證明系爭合約上連帶保證廠商鍵城公司及被上訴人之印文，係由被上訴人所親蓋，證人之證言並無法證明系爭印文為真正，或第三人（該不詳姓名小姐）經被上訴人授權為該蓋用印文之行為。②上訴人雖主張：被上訴人於原審法院陳稱：「我是作建材施工與買賣生意，昇駿公司向我要公司產品目錄，我曾經親自送過去一、兩次目錄，有時沒有空，就用快遞寄給他，後來他並沒有向我買建材」，顯見被上訴人與昇駿公司熟識，且正擬有生意上之往來，因此被上訴人以鍵城公司名義，應昇駿公司要求擔任系爭合約之連帶保證人，已非空穴來風，亳無所據。而被上訴人嗣後於上訴人訴請自負連帶保證責任時，以合約書上鍵城公司及被上訴人之印文非真正資為卸責，自非可採云云。惟查被上訴人送達目錄之行為，並不足以證明被上訴人與昇駿公司熟識，該行為與印文之真正無關，亦不足以證明鍵城公司及被上訴人之印文為真正，上訴人之主張，並不足採。③上訴人又主張：系爭合約書上鍵城公司所留「0000000」之電話號碼（當時台北市電話僅七碼），與鍵城公司登記之「公司聯絡電話：（00）0000000」完全相符，上訴人前往對保之地址「台北市○○○路○段○○○巷○○○號一樓」亦為鍵城公司登記之「公司所在地」，上訴人承辦員以該電話與鍵城公司人員聯絡，並至鍵城公司處所辦理對保手續，對保時，該公司職員（一位小姐）並由公司內取出與系爭合約上鍵城公司及被上訴人相符之印章供對保，依一般社會交易往來習慣及經驗法則，已足證該職員係有受鍵城公司之概括授權辦理對保，而該位小姐為鍵城公司之職員，應可認定等語。惟查：上訴人迄未證明合約書上之印文係由何人於何地蓋用及該不詳姓名小姐之姓名、身分，縱使在鍵城公司登記之「公司所在地」對保（非系爭合約書記載之公司營業處所台北市○○路○段○○○號三樓，系爭合約書上之公司名稱、營業所、電話均以戳章為之，而非書寫之筆跡，有合約書影本可證），亦屬間接證據，由上訴人陳述之情況，其證明力薄弱，尚不足以證明該不詳姓名小姐為鍵城公司之職員；該印文為真正；及該不詳姓名小姐曾得鍵城公司之授權，蓋用系爭印文。④上訴人主張：被上訴人於上訴人函寄催告函後，皆未否認鍵城公司擔任昇駿公司之連帶保證人，反派員了解由鍵城公司完成合約工作之可能性，且派員參加會議，此亦足證明被上訴人有以鍵城公司擔任連帶保證人之事實，其於上訴人訴請連帶返還預付款時，方空言否認，應非可採；另被上訴人於台灣台北地法院八十七年度訴字第二三三○號返還預付款事件審理中，曾以鍵城公司名義提出一份陳情書，該陳情書第三點即明示：「三、敝公司在中華民國八十七年三月九日收到漁業局委託聯德法律事務所來函『八十七年聯法第零一一號函』，與漁業局聯繫中得知昇駿公司確實已捲款出走。敝公司隨即出面了解其承攬金額扣除預付款之後，所剩額度再加上其施作項目所需費用尋找其它相關工程公司繼續完成，但所得資料顯示如韋伯工程顧問有限公司王董事長、台灣漁業技術顧問社徐經理均表示即使在昇駿承攬總價格乘上三倍也未必能達成」，可知鍵城公司確曾收到上訴人之催告函件，且被上訴人亦派其公司協理至上訴人處瞭解若由鍵城公司以保證廠商代為完成，可領取多少服務費用，另更向韋伯公司、台灣漁業技術顧問社詢問完成系爭合約環境評估工作需款若干？由於無利可圖及可能損失不貲，方放棄以連帶保證人地位代昇駿公司繼續完成系爭合約工作。若被上訴人未以鍵城公司名義為昇駿公司之連帶保證人，而不應負連帶保證責任，當不可能於昇駿公司違約後，尚積極了解如由鍵城公司接續完成承攬工作需花費多少錢及可領取若干服務費，理應否認為昇駿公司連帶保證人之情事云云。被上訴人則抗辯：事情的來龍去脈我不清楚，但是我有委託我大哥和曾先生去瞭解狀況。我去瞭解是為了要把事情擺平。我是生意人法院寄通知來我會緊張，所以才去處理等語。惟查鍵城公司之陳情函中雖記載曾收受上訴人八十六年七月十七日漁三字第二○六四號函及被上訴人出面了解承攬金額扣除預付款之後所剩額度、並尋找其它相關工程公司繼續完成之情形，但陳情函中被上訴人開頭即已敘明：「昇駿公司與漁業局的合約在簽訂合約時敝人一無知悉：：」等語，有陳情書影本可稽（見本審卷第三一頁）。證人曾瑞龍證稱：「我以前在鍵城公司擔任工務，現在沒有。不是我問他（上訴人）我們完成後可以領多少錢，是洪先生告訴我，如果我們完成這個工作可以領多少錢。我們去的時候覺得很奇怪，鍵城公司沒當連帶保證人：：我跟洪先生說這不關鍵城的事，鍵城也不是連帶保證人，洪先生說這件事由鍵城來完成最理想，因為合約上有鍵城的名字，他還跟我說這個工程有利潤：：，我跟他表示我們不會做，他就提供兩家廠商的電話給我，經我聯絡，他們告訴我說這工程至少要八、九百萬才能完成：：，後來我們就跟洪先生回掉說我們沒有辦法做」等語（見原審卷第四六頁）。曾瑞龍係被上訴人離職員工，較無利害關係，其證言又無瑕疵，故可信為真實。鍵城公司收受信函後之處理行為，並非證明鍵城公司及被上訴人之印文為真正之直接證據，陳情書之重點在質疑上訴人之作業程序，曾瑞龍之詢價行為，亦係上訴人職員之建議，一般人並不熟諳法律規定，未對公家機關來函否認，並不足反證鍵城公司及被上訴人之印文為真正，及第三人（該不詳姓名小姐）經鍵城公司及被上訴人授權為該蓋用印文之行為。⑤本件係由何人持用「鍵城公司」及「被上訴人」名義之印章蓋用在合約書上？並無任何證據足資證明；對保時，被上訴人並不在場，上訴人向何人對保？該被對保人之姓名亦不詳。被上訴人否認印文之真正及有授權第三人蓋用印文，上訴人即應負舉證責任。上訴人提出之證據，其證明力薄弱，並不足以證明印文之真正及被上訴人有授權第三人蓋用印文。⑥上訴人與鍵城公司間之訴訟，業經台灣台北地方法院判決：「原告（即上訴人）主張被告鍵城公司為被告昇駿公司之連帶保證廠商，故應與被告昇駿公司負連帶清償之責。惟為被告鍵城公司所否認，辯稱系爭合約書上之印鑑非被告鍵城公司所有，且被告鍵城公司之公司章程亦未規定得為保證人等語。查被告鍵城公司於八十六年六月二十三日留存台北市政府建設局之公司變更登記事項卡之印文與系爭合約書上所蓋印文並不相同，業經本院依職權函台北市政府建設局查詢被告鍵城公司之變更登記事項卡查明屬實，並有上開事項卡影本在卷可稽。則系爭合約書上之印章既非被他人以真印盜蓋，衡情應屬偽印，原告就該印鑑為真實之事實，自應負舉證之責。而證人即漁業局之員工林軫、洪開燁雖到庭證稱：『簽約當天拿合約書到鍵城公司所在地蓋章對保，當時原告昇駿皆用印完成，鍵城公司小姐蓋完章，有核對印模無誤，當時甲○○就不在場。』然為被告鍵城公司所否認，辯稱：『公司章鎖在公司保險櫃，只有我與副總廖淑英能拿。』，則原告既未能證明鍵城公司小姐係經授權使用被告鍵城公司之印章，復未能舉證證明印章為真正以實其說，自無從認定被告鍵城公司有為系爭契約保證之意。且參諸依被告鍵城公司之公司章程，並未規定被告鍵城公司得為保證，此有被告鍵城公司之公司章程在卷足憑。是被告鍵城公司抗辯該保證不生效力，應屬可採，從而原告本於連帶債務之法律關係請求其返還預付款及附加之利息，於法無據」等語，該判決業已確定，有該院八十七年度訴字第二三三○號判決、債權憑證影本可證。上訴人既無法證明鍵城公司連帶保證之真正，自不生被上訴人應依公司第十六條第二項規定應自負保證責任之問題。從而上訴人主張被上訴人以鍵城公司名義擔任昇駿公司之連帶保證人，依公司法第十六條第二項規定應負保證責任，尚屬無據，不應准許。上訴人假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於公司法第十六條第二項規定，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院斟酌後與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
書記官 周 淑 靜