臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一二０號
上 訴 人 癸○○訴訟代理人 劉灼熙律師被 上訴人 寅○○
丑○○壬○○戊○○丙○○庚○○辛○○乙○○甲○○丁○○己○○子○○右 十二人共 同訴訟代理人 呂理胡律師被 上訴人 辰○○○即被 上訴人 卯○○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一一五四號判決提起上訴，經本院於九十二年十月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人癸○○方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人寅○○、丑○○、辰○○○（即沈雪子）、卯○○○應共同將坐落桃園縣平鎮市○○段高山下小段二○三之三地號土地（下稱系爭土地）上，如土地複丈成果圖斜線Ａ、Ｂ、Ｃ部分全部，所建造之磚造及加強磚造平房全部予以拆除，回復土地之原狀返還上訴人。
（三）被上訴人乙○○、甲○○、壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、子○○、辛○○應自前項所列之房屋遷出。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人所提土地交換同意書上記載之製作日期為光復後之五十一年間，目前尚存之證人證物尚有留存，不難查證，並非遠年舊物，自不得免除被上訴人依法應負之舉證責任。
（二）被上訴人之先祖沈運喜（下稱沈運喜）固提供同小段二一○地號土地與伊之先父沈宗來交換互易，但為交換標的物之二○三之一地號土地，沈宗來始終未取得所有權，自無法持以作為互易之標的，且該同意書既載明為建屋使用，自係指特定土地，而非持分，查二一○地號土地於五十一年間共有人多達七、八十人，至八十九年止共有人已達九十四人，依法自當由全體共有人同意方屬有效，然該同意書既未經全體共有人同意，自不生效力。
（三）沈宗來亦係二一○地號之共有人，如須使用該筆土地，自無向他人交換之必要，且亦非沈氏宗祠之吳興堂負責人，如吳興堂須修建，亦應由全體宗親就共有之二一○地號土地共同修建，豈會令沈宗來個人提供私有土地交換後再行興建之理。
（四）否認被上訴人所稱沈宗來將交換取得之土地，部分出賣與故沈阿李，此部分被上訴人既無法提出契約書及價金收據，自不足採。
（五）沈運喜未受教育並不識字，土地交換同意書上沈運喜之簽名自屬偽造，土地交換之協議無從成立。
（六）沈宗來係於沈運喜去世二十五年及沈阿冉死亡長達三十年後即八十年五月二日，始向沈俊喜買受系爭土地及另外同小段二○三－五、二○三－七、二五九－四地號之土地共四筆，有公定契約紙作成之買賣所有權移轉契約書足憑，是被上訴人顯有勾串證人沈俊喜虛偽證稱沈宗來於五十年間已向沈阿冉買受系爭土地。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提二一○地號土地登記謄本、沈宗來買受包括系爭土地在內之土地四筆之買賣契約等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，請准願供擔保宣告免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）雖沈宗來、沈運喜已死亡，無從取得二人親口陳述交換土地之約定，然依證人沈章有、沈俊喜、沈金章證述，足證二人確曾就系爭土地與同小段二一○地號土地達成交換之口頭約定，尚不得以無法舉證土地交換同意書之真正而予以否認，況土地交換同意書係由沈宗來蓋章後交與沈運喜執存，雙方意思表示一致，該同意書應已成立。
（二）上訴人已將被上訴人持以交換之同小段二一○地號土地蓋宗祠及出賣予他人使用，倘上訴人要求返還交換之系爭土地，亦應返還上開土地。
參、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人辰○○○、卯○○○方面：二人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦無提出任何聲明及陳述。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。又當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項，而繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，凡公同共有人就公同權利為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體共同起訴或被訴，否則即係當事人適格有所欠缺（最高法院八十八年度台上字第一四八六號、七十七年度台上字第六六號、五十八年度台上字第二七三三號裁判意旨參照）。本件兩造對於複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示之違章建物，均係沈運喜所建造之事實既不爭執，則依民法繼承之規定，該些違章建物於遺產分割前，即應為沈運喜之繼承人所公同共有。次按繼承人得拋棄其繼承權；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，修正前民法第一千一百七十四條亦有明文。被上訴人辰○○○、卯○○○固表示已對於被繼承人沈運喜之遺產拋棄繼承，惟並未提出任何有關拋棄繼承之書面以資證明，且其餘繼承人即被上訴人寅○○、丑○○亦表示不清楚辰○○○、卯○○○有無拋棄繼承，無法提出有關拋棄繼承之書面等語（見原審卷九十一年十月三十一日筆錄），經原審依職權亦查無被繼承人沈運喜之繼承人向法院聲明拋棄繼承之事件繫屬，是依上開修正前民法第一千一百七十四條之規定，尚難認被上訴人辰○○○、卯○○○所辯已拋棄繼承為可採，亦即被繼承人沈運喜之繼承人依法仍應為寅○○、丑○○、辰○○○、卯○○○四人（沈胡雙妹已於九十年十二月十六日死亡，其權利亦由寅○○、丑○○、辰○○○、卯○○○繼承），揆諸上開說明，則上訴人起訴請求拆除違章建物返還土地部分，應對被繼承人沈運喜之繼承人即該公同共有人全體寅○○、丑○○、辰○○○、卯○○○四人為之，否則其當事人適格有所欠缺。從而，上訴人於原審起訴後追加辰○○○、卯○○○為當事人，依上開法條規定，於法有據，應予准許。又被上訴人辰○○○、卯○○○二人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張坐落於桃園縣平鎮市○○段高山下小段二○三之三地號土地（下稱系爭土地）係伊所有，被上訴人寅○○與甲○○、壬○○、戊○○、沈文典、丁○○係父子關係；被上訴人丑○○與己○○、庚○○、子○○、辛○○、乙○○亦屬父子關係，被上訴人之先祖沈運喜未得伊之同意，亦無其他正當權源，即在系爭土地上如複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，分別違章興建磚造房屋、加強磚造房屋及石棉瓦房屋，沈運喜死亡後，前開房屋依法由沈運喜之繼承人即被上訴人寅○○、丑○○、辰○○○、卯○○○四人繼承，並繼續占用伊之土地迄今，則被上訴人寅○○、丑○○、辰○○○及卯○○○自有共負拆屋還地之義務；另被上訴人甲○○、壬○○、戊○○、沈文典、丁○○、己○○、庚○○、子○○、辛○○及乙○○均要，爰依民法第七百六十七條規定，提起本件訴訟等語。
三、被上訴人則以：上訴人之先父沈宗來與伊之先祖沈運喜間就系爭土地與同小段二一○地號曾為土地交換之約定，並書立土地交換同意書，而該約定之性質應為「互易」關係，故依該互易之約定，被上訴人並非無權占有，上訴人之請求應無理由等語，資為抗辯。
四、兩造自認及不爭執之事實兩造對於⑴系爭土地為上訴人所有；⑵桃園縣平鎮地政事務所九十年四月九日土地複丈成果圖上綠色Ａ部分所示面積一百二十平方公尺磚造房屋、黃色Ｂ部分所示面積一百十八平方公尺加強磚造房屋、紅色Ｃ部分所示面積一百十五平方公尺石棉瓦造房屋為沈運喜所建築，均屬違章建築，且於沈運喜死亡後，由被上訴人寅○○、丑○○、沈雪妹、沈貴容四人因繼承並占有使用中；⑶被上訴人甲○○、壬○○、戊○○、沈文典、丁○○、己○○、庚○○、子○○、辛○○、乙○○等十人均成年且皆
五、兩造爭執之事項被上訴人占用上訴人所有系爭土地是否有正當權源，亦即被上訴人所辯就系爭土地兩造之先祖之間有交換土地之約定是否為真正。
六、按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院八十五年度台上字第一八三七號、八十三年度台上字第二二四七號裁判意旨參照）。本件被上訴人就沈運喜與沈宗來就系爭土地有交換之合意一節，提出土地交換同意書為証，上訴人就被上訴人所提出之土地交換同意書（見原審卷第三一頁），否認為真正，依前開說明，自應由被上訴人負舉証証明之責，經查，本件沈運喜與沈宗來就系爭土地有交換使用之合意部分，已據（一）証人沈章有證稱：「原先來台有三大房子孫，我與沈宗來是屬第三大房子孫，只知偏名麻伯（沈運喜）有跟沈宗來有換土地，沈運喜是第二大房，以前是宗族且地不值錢，只有口頭約定，我父曾是二一○地號吳興堂之管理人，平常是我幫父的忙，二一○號沈運喜有持分與原告父親沈宗來有交換，．．．」（原審卷第一五五頁）。（二）證人沈俊喜證稱：「我是沈阿冉的兒子，系爭二０三之三地號（提示卷附被告所提照片指證）稱是被證四之照片，照片所照之土地是父沈阿冉在五十年左右賣給沈宗來，因沈宗來沒有付清尾款，沒有辦過戶，後因我父沈阿冉過世，在七、八年前沈宗來付清尾款才辦理過戶，先辦繼承登記才辦理過戶：：：：」；「是我父賣給沈宗來，父在過戶中死亡，因錢沒有付清至八十年間我繼承，經宗親協調後沈宗來另付錢」、「我父沈阿冉賣給沈宗來時土地就交給他使用，因錢未付清才沒有辦過戶」（見原審卷笫一五五、二三○頁）。（三）證人沈金章證稱：「沈宗來未過世前一年底，我是沈氏宗親理事長，他來找我說他所買之土地未過戶，請宗親會幫他調解，我幫他們調解二年多，在他付清尾款六十萬元才辦理過戶，他說他的農地換建地（沈運喜），（提示被證四之照片）是指祠堂二一０地號與二０三之三地號」「．．．，土地交換書為何有些人未簽名蓋章我不知道，我只知土地交換有成立，沈運喜是我母親之親弟弟，當時我曾去拆二一０之舊房子，．．．」（見原審卷第一五六頁）。（四）證人沈鳳華證稱：「沈宗來與沈運喜交換土地後，沈宗來將交換來之土地約一半賣給我父沈阿李（屬第三大房）約一五十坪左右給我父建房屋，：：：：該屋約在五十一、二年間所建」（見原審卷第一五六頁）。（五）證人沈文祥證稱：「沈阿李是我祖父，沈鳳華是我叔叔，沈鳳華所說的房子，現是我在使用中，並自繪圖附卷，沈宗來在過世前一年曾與我及祖父沈阿李、叔叔沈鳳華說將賣給我們之土地辦理過戶」（見原審卷第一五六頁）等語。再參酌被上訴人九十年六月二十二日在原審庭呈陳報狀所附土地使用現況照片及說明（見原審卷第一九一至一九三頁），可知⑴系爭二０三之三號土地確係於五十年間即由沈阿冉出賣與沈宗來；⑵沈宗來與沈運喜曾就被證四照片所照土地即系爭二０三之三地號土地與二一０地號土地達成交換之協議；⑶且沈宗來於土地交換後，並將換來之二一０地號土地之部分出賣與沈阿李供建屋使用，亦即上開土地使用之現狀核與證人所述相符，堪信確有土地交換之情事，否則衡諸常情系爭土地依證人沈俊喜所言於其父沈阿冉出賣與沈宗來時，即已交給沈宗來使用，若沈宗來未與沈運喜達成交換土地之協議，沈宗來因何會容忍沈運喜在其因買賣關係由沈阿冉交給使用之系爭土地上建屋長達數十年之久？又沈宗來復如何能夠將原屬於沈運喜持分管領之二一０地號土地之部分出賣與沈阿李？至該同意書雖將交換之土地地號載為二０三之一地號與二一０地號，惟因該同意書依證人沈隆喜所言，乃係沈連喜所寫，非沈運喜本人所寫，且系爭土地復係於四十二年間由二０三之一地號分割而來，有土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷第六六頁），並於分割後與二一０地號相連，符合同意書所書內容，且上訴人自認伊之先祖沈宗來從未取得二○三之一地號之所有權或共有權，亦有土地登記謄本可按（見原審卷第五九、六三至六五頁），依常情沈運喜不可能持己有之土地持分去交換非屬沈宗來所有之二○三之一地號土地，足見本件交換土地之對象應係二０三之三地號與二一０地號二筆無誤，被上訴人辯稱該二０三之一地號係二０三之三地號之誤，尚非不可採信。綜上，被上訴人辯稱就系爭土地伊之先祖沈運喜與上訴人之之父沈宗來有交換土地之約定，應堪採信。
七、至上訴人主張系爭土地交換同意書未經交換人簽名蓋章，復未辦理土地所權之移轉登記，未據共有人全體之同意，即不生效力云云，然查，本件系爭土地交換同意係屬債權契約，非屬要式行為，兩造之先祖有交換系爭土地之合意，已如前述，復確有作成書面契約之事實，亦據証人即系爭交換同意書之見証人沈隆喜於原審審理時到庭證稱：「該土地同意書之內容為沈連喜所寫，我的部分我有蓋章，．．．」等語在卷（見原審卷第五七頁），足見兩造間係經由見証人沈連喜代為書寫系爭土地交換同意書，則上訴人以沈運喜不識字，而主張土地交換同意書上之簽名係偽造一節，即不足採，又系爭土地交換同意書雖無沈運喜之蓋章，但查兩造既已實際按該交換土地協議書履行，自難認締約當事人不承認該協議書之效力。再按，共有土地之共有人得自由處分其應有部分，被上訴人之先祖沈運喜為二一○地號土地之共有人之一，此為上訴人所不爭，則沈運喜將己有之應有部分與上訴人之先父沈宗來所有之二○三之三土地交換，依民法第八百十九條規定，尚非屬共有物之處分，無須得全體共有人之同意，故上訴人主張沈運喜未得全體共有人同意，其交換契約不生效力，亦不足採。
八、再按上訴人主張本件系爭土地為沈阿冉於四十二年間依放領取得，依實施耕者有其田條例第二十八條規定，其應分十年期清繳之地價尚未繳清，自不得買賣移轉，否則當然無效，故在五十一年地價未繳清前，沈宗來決無可能以所有人自居，提供與沈運喜建屋，且依法亦無效力云云，惟查，此項法律規定係針對放領土地在十年內不得移轉，本件上訴人之先父沈宗來向沈阿冉購買系爭土地後未付清價款，故系爭土地在沈阿冉生前始終未辦理移轉過戶手續，已如前述，自難認與前開法律相抵觸。而兩造於土地交換約定後，亦未履行移轉過戶手續，亦難認與前開法律規定相違，故此部分上訴人之主張，仍不足採。至上訴人上訴後聲請鑑定系爭違章建築之屋齡，業經上訴人表示無法憑其建材來估計其屋齡，而據狀撤回（見本院卷第九四頁反頁），則就上訴人主張系爭房屋係屬無據而尚不足採。
九、上訴人之父沈宗來與被上訴人之先祖沈運喜間就系爭土地與二一０地號土地有如卷附土地交換同意書所載之約定交換土地之情事，已如前述，而上開土地交換之約定，核其內容，應係屬互為買賣之性質，此觀該同意書第二條有約定交換條件價格計算標準及加減金額貼足會算一節亦可明瞭。又因買賣契約所生之請求權，依民法第一百二十五條規定，其消滅時效期間為十五年，本件上開交換土地之約定自五十一年迄今顯已逾十五年之期間，而罹於時效。惟按「消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」，最高法院八十五年度台上字第三八九號著有判例意旨可資參照。本件系爭土地依前所述既已由上訴人父沈宗來出賣與沈運喜，且經沈宗來同意並交付沈運喜於其上建屋使用，揆諸前開判例意旨，雖被上訴人寅○○、丑○○、辰○○○、卯○○○因繼承所取得之土地所有權移轉登記請求權已罹於時效消滅，但因上訴人亦繼承其父沈宗來出賣人之地位，故被上訴人寅○○、丑○○、辰○○○、卯○○○所有建物之占有系爭土地，亦係本於繼承之買賣關係而占有，具有正當權源，尚非無權占有甚明。
十、從而，上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求被上訴人寅○○、丑○○、辰○○○、卯○○○應將坐落系爭土地上如土地複丈成果圖斜線Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示，面積各為一百二十平方公尺、一百十八平方公尺、一百十五平方公尺之磚造、加強磚造、石棉瓦造建物全部予以拆除，回復土地之原狀返還上訴人及被上訴人甲○○、壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○、乙○○應自前項所列之建物遷出，於法無據，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。