臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一二一五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳奇典被上訴人 甲○○訴訟代理人 沈志成律師右當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十六日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第六九三號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其以經營市場生意為業，亟需「正市場店面」之房屋，乃經由原審共同被告吳奇典仲介，於民國（下同）九十一年四月二十二日與上訴人簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定以新台幣（下同）七百萬元向上訴人買受坐落汐止市○○○段忠孝小段十五地號土地及其上門牌號碼汐止市○○○路○○○巷○○弄○號一樓房屋（下稱系爭房地），被上訴人並於訂約當日交付訂金一百零五萬元、仲介費七萬元、代書費一萬元及簽約金一千元，合計一百十三萬一千元。被上訴人於訂約前一再請求上訴人及原審共同被告吳奇典確認系爭房地所在之市場將來是否為永久之「正市場」，經彼等保證系爭房地確屬正市場店面，且該市集不可能遷移他處，被上訴人乃信以為真，而簽訂系爭買賣契約。詎於九十一年五月間獲知該市場並非正式市場，且汐止市政府已預定於九十三年間將該攤販市集遷移至忠孝市場，被上訴人始知受騙，遂先後於九十一年五月二十八日、同年十二月二日函知上訴人撤銷系爭買賣契約之意思表示。又系爭房地欠缺系爭買賣契約所定「正市場店面」之品質及功能，屬買賣標的物有瑕疵，被上訴人亦得據以解除系爭買賣契約。爰先位聲明請求上訴人與原審共同被告吳奇典連帶返還已受領之價金一百零五萬元，並請求原審共同被告吳奇典返還所受領之仲介費七萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。又縱認上訴人及原審共同被告吳奇典無詐欺情事，惟本件造成被上訴人不欲買受系爭房地之原因，係因系爭房地並非正式市場，無法達成被上訴人購屋之目的，實不可歸責於被上訴人，且上訴人亦無損失，故上訴人沒收所受領之價金一百零五萬元作為違約金，實屬過高，爰請求酌減為三十五萬元，並備位請求上訴人返還七十萬元，及給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。原審就先位之訴為被上訴人敗訴之判決；就備位之訴為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人五十五萬元及自九十二年八月一日起算之法定遲延利息。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。（被上訴人就先位之訴並未提起上訴，故此部分非屬本院審理之範圍，附此敘明。）
二、上訴人則以：其自始至終未曾對被上訴人主張解除契約及沒收已繳價金一百零五萬元，故系爭買賣契約仍有效存在，被上訴人備位請求為無理由等語置辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決（詳如所述）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於九十一年四月二十二日簽訂系爭買賣契約，被上訴人並於當日給付一百零五萬元予上訴人之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭買賣契約書附卷為證（見原審卷第十三至十五頁），堪信為真正。又被上訴人主張上訴人依系爭買賣契約第十條約定沒收其已繳價金之事實，為上訴人所否認。經查：
㈠系爭買賣契約第十條約定：「本約簽訂後，倘甲方（即被上訴人）不買或不按約
定日期付款，經乙方（即上訴人）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約」（見原審卷第十四頁反面），是上訴人欲依此約定沒收被上訴人已繳價金，須以其已依本條約定解除契約為前提，尚非一旦發生被上訴人不買或不依約繳款之情事，即認上訴人得逕將已繳價金沒收。
㈡被上訴人主張其曾數度請求上訴人返還已繳價金遭拒之事實，固為上訴人所不否
認，惟被上訴人自承其均係與吳奇典即本件買賣之仲介人洽談，並未直接與上訴人接洽；而吳奇典亦陳稱：被上訴人確曾反應要退還價金，惟上訴人表示仍要履行系爭買賣契約等語（見本院卷第四一頁），則上訴人於系爭買賣關係存續期間，本得拒絕返還價金，故被上訴人尚不能僅憑上訴人拒絕返還價金一事，即認上訴人係將該部分價金沒金並充作違約金。
㈢被上訴人又主張上訴人擬將系爭房地另行出售，顯不願意繼續履行系爭買賣契約
等語，並提出售屋廣告為證（見原審卷第七八、七九頁）。惟查，上訴人縱於系爭買賣關係存續期間將系爭房屋另行出售，亦屬上訴人是否須負債務不履行責任之問題，系爭買賣契約並不因此當然解除，是被上訴人據此主張上訴人確已將被上訴人所繳價金沒收云云，亦屬無據。
四、綜上所述，本件上訴人既未解除系爭買賣契約，亦無將被上訴人已繳價金一百零五萬元沒收充作違約金之事實，則被上訴人主張上訴人所沒收之違約金過高，請求予以核減，並命上訴人返還酌減後其餘金額，即屬無據，不應准許。原審就此部分判命上訴人應返還五十五萬元，並給付自九十二年八月一日起算之法定遲延利息，即有未合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
書記官 丁 華 平