臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一三○號
上 訴 人即被上訴人 綠如意公寓大廈管理委員會法定代理人 李耀明訴訟代理人 謝維仁律師
喻夢兆被 上訴 人即 上訴 人 千翔保全股份有限公司法定代理人 黃平璋訴訟代理人 陳敏榮
鍾承鋒被 上訴 人 甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月九日台灣板橋地方法院九十一年訴字第一五三一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人綠如意公寓大廈管理委員會後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人千翔保全股份有限公司及甲○○應再給付上訴人綠如意公寓大廈管理委員會新台幣壹拾貳萬肆仟柒佰肆拾陸元，及被上訴人千翔保全股份有限公司自民國九十一年七月十八日起，被上訴人甲○○自民國九十一年八月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人千翔保全股份有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人綠如意公寓大廈管理委員會負擔訴訟費用部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於上訴人綠如意公寓大廈管理委員會上訴部分，由被上訴人千翔保全股份有限公司及甲○○連帶負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人千翔保全股份有限公司上訴部分，由上訴人千翔保全股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人綠如意公寓大廈管理委員會方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人新台幣（下同）十二萬四千七百四十六元暨該部分之利息暨命負擔訴訟費用之部分廢棄。
（二）被上訴人應再連帶給付上訴人十二萬四千七百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、甲○○至九十一年一月三十一日止共侵占一百十二萬二千八百三十元：
㈠ 甲○○至九十一年一月三十一日止，侵占之金額為一百十二萬二千八百三十元，有安全委託管理契約、物業管理委託契約、偽造板橋市農會存摺、板橋市農會存款交易明細表、永大機電公司函、日華清潔公司函及甲○○侵佔金額計算表為證。
㈡ 甲○○九十一年二月至四月侵佔之金額為十三萬九千四百零四元。甲○○事後清償之數額為以其本身及其女兒薪資抵充之二十四萬三千六百五十元。至於支付千翔保全股份有限公司（下稱千翔公司）之服務費十九萬九千元部分，甲○○係取自其所收取之三月份住戶管理費中，並非甲○○家人代墊。服務費因確已支付千翔公司，上訴人於計算甲○○侵佔之金額時，根本未將其列入（列入侵佔金額者為永大機電、日華清潔公司之費用）。
㈢ 依民法第三百二十一條之規定，甲○○自得指定以九十一年二月一日以後發生之債務為抵充之對象。甲○○所清償之二十四萬三千六百五十元，抵充九十一年二月至四月之債務十三萬九千四百零四元後，尚有十萬零四千二百四十六元得抵充本件之債務一百一十二萬二千八百三十元，故被上訴人應連帶給付上訴人一百零一萬八千五百八十四元，扣除原審判決之八十九萬三千八百三十八元，被上訴人應再連帶給付上訴人十二萬四千七百四十六元。
二、上訴人並未拋棄請求權，免責條款無效：
㈠ 終止委託管理服務關係書記載「有關財產、財務、行政庶務等管理服務之文件及其他事項業已移交清楚，爾後與貴公司無涉」。所謂「移交」清楚，係指財產文件、財務文件及行政庶務文件等「有體物」而言，至於「財務」、「帳目」及「債權債務關係」，係抽象之無體物，僅能「結算」或「會算」清楚，自不包括在內。縱認「移交」之涵義是否限於有體物容有爭議餘地，惟終止委託管理服務關係書係千翔公司製作之定型化契約，其條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第十一條第二項定有明文，故「財務」、「帳目」及「債權債務關係」自應解為不在移交清楚之範圍內。
㈡ 況千翔公司負責製作上訴人之收支報表，九十一年一月份之收支報表，千翔公司係於九十一年二月時方交付上訴人，足證上訴人原主任委員喻夢兆於簽署上開終止委託管理服務關係書時，顯然不可能同意兩造間「財務」、「帳目」及「債權債務關係」已移交清楚，不得再向千翔公司追究，亦即兩造就此並未達成合意。
㈢ 又終止委託管理服務關係書係千翔公司製作之定型化契約，於九十一年一月三十一日亦即兩造委任契約到期日，提交上訴人當時之主委喻夢兆當場簽署，並非上訴人要求提前終止兩造委任契約而製作之文書，而千翔公司並未提供合理期間供喻夢兆審閱，依消費者保護法施行細則第十一條規定，上訴人自得主張上開免責條款不構成契約之內容。況上開免責條款有違反一般保全公司完成移交手續後，事後發現其管理期間經手之管理費遭挪用，仍可追究其責任之同業慣例，顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一款之規定，系爭免責條款無效，千翔公司仍應負連帶賠償責任。
三、上訴人並無與有過失：
㈠ 上訴人係請求千翔公司就甲○○在九十一年一月三十一日前所侵佔之財物，連帶負損害賠償責任。上訴人在九十一年一月三十一日後之行為，自與九十一年一月三十一日前之損害顯無因果關係，自無與有過失可言。
㈡ 千翔公司須就甲○○之行為負法律責任，係因千翔公司違反對受僱人選任監督義務，故須依民法第一百八十八條之規定負連帶賠償責任。上訴人在九十一年二月一日前並非甲○○之僱用人，對於甲○○並無選任監督之注意義務，自無與有過失可言。
參、證據：除援用原審之立證方法。
乙、上訴人即被上訴人千翔公司方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決除免假執行之部份外，關於命上訴人千翔公司給付被上訴人綠如意公寓大廈管理委員會八十九萬三千八百三十八元及自九十一年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息暨假執行之宣告均廢棄。
（二）右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、被上訴人所提出之管理費明細及銀行往來明細等資料，均係由被上訴人片面所製作，且所提出之相關證物而言，明顯與被上訴人所請求之金額不符，無從以被上訴人所提之證據來證明甲○○所侵占之款項。又原審未就各筆工程款向各廠商求證，即認定甲○○侵占之金額，更有違證據法則。至於上訴人所對甲○○提出侵占之告訴，並非自認甲○○侵占之事實，而係依據被上訴人所主張之事實而來，希望藉由刑事庭之認定能釐清相關事實。
二、被上訴人已拋棄對千翔公司請求權：
㈠ 按被上訴人所簽定之終止委託管理服務書係被上訴人單方意思表示，對上訴人依法拋棄請求權，並非契約，不適用任何與契約有關之規定，亦不適用消保法之規定。被上訴人於九十一年一月三十一日已簽定終止委託管理服務關係書與上訴人，則早於九十一年一月間，上訴人即與被上訴人確認財務移交等事宜，並且被上訴人亦將積欠上訴人之服務費用於九十一年三月二十一日給付與上訴人，從而兩造所有之財務等事宜均已確認無誤，否則被上訴人為何會對上訴人清償尾款。
㈡ 被上訴人明知甲○○侵占之情況下仍持續雇用甲○○，以其薪資做為債務抵銷，足證被上訴人早已知悉甲○○侵占之情，並拋棄對上訴人之請求權。
三、被上訴人與有過失，依法應負全部責任：
㈠ 本件被上訴人與上訴人終止契約後仍續聘任甲○○為總幹事並任其侵占公款，且依法被上訴人亦未督促上訴人注意此事，而怠於避免或減少損害，縱認上訴人需負損害賠償之責，被上訴人亦與有過失，應由被上訴人負全部之責。
㈡ 又甲○○任職上訴人期間所經手之款項均係被上訴人主任委員、財務委員、監察委員等所控制，被上訴人既然認為帳目沒有問題，上訴人當然亦認為沒有問題。
㈢ 另依公寓大廈管理條例第三十四條、第三十九條第七項之規定，益證被上訴人確有收益、監督帳戶收支之義務，然而被上訴人竟縱容甲○○侵占公款，並自上訴人從被上訴人社區撤離後，仍持續任用甲○○，並以其薪資扣抵侵占之金額來看，被上訴人確實違反法定義務而有過失，是故本件責任應由被上訴人負擔。
五、被上訴人主張上訴人應再給付十九萬九千元云云，並以付款簽收簿為證，然此部分甲○○所代墊款項係被上訴人於原審所自認無誤，其撤銷自認之行為不生效力。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、被上訴人甲○○方面：未於本院準備程序及言詞辯論程序到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人綠如意公寓大廈管理委員會之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人綠如意公寓大廈管理委員會管理人原為「喻夢兆」，嗣於民國九十二年一月間，經綠如意公寓大廈管理委員會改選「李耀明」為新任管理員，有九十二年一月二十五日綠如意公寓大廈管理委員會議記錄附卷可稽，經其聲明承受訴訟（見本院卷頁六二），核與民事訴訟法第一百七十五條之規定，尚無不合，自應准許，先予敘明。
三、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第四百三十八條第一項第三款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十條第一項同樣之規定，亦可推知（最高法院三十年抗字第六六號判例要旨參照）。本件上訴人綠如意公寓大廈管理委員會之上訴聲明原為「原判決關於駁回上訴人十九萬九千元暨該部分之利息部分廢棄，被上訴人應再連帶給付上訴人十九萬九千元及利息」，於本院審理時減縮上訴聲明為「原判決關於駁回上訴人十一萬九千七百四十六元暨該部分之利息廢棄；被上訴人應再連帶給付上訴人十一萬九千七百四十六元及利息」（見本院卷頁九八），嗣再擴張上訴聲明為「原判決關於駁回上訴人十二萬四千七百四十六元暨該部分之利息廢棄；被上訴人應再連帶給付上訴人十二萬四千七百四十六元及利息」，核其所為，乃上訴聲明之減縮及擴張，依前開說明，自無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人綠如意公寓大廈管理委員會（下稱綠如意管委會）起訴主張：其與千翔公司於九十年一月二十日簽訂安全管理委託契約書及物業管理委託契約書，契約期間自九十年二月一日起至九十一年一月三十一日止，雙方約定由上訴人綠如意管委會委託千翔公司管理一般性行政事務，包括代上訴人綠如意管委會向住戶收取清潔費、機電保養費後，再代上訴人綠如意管委會支付予協力廠商。嗣上訴人千翔公司即派遣其僱用之員工即被上訴人甲○○擔任大廈總幹事，負責執行前開代收代付費用之工作。詎自九十年十一月一日起至九十一年一月三十一日止，甲○○竟將住戶所繳納應付予協力商廠之費用加以侵占，供己使用，並偽造板橋農會存摺交易明細表，使其符合正確收支情形，致使上訴人綠如意管委會遲至九十一年四月間才發現其侵占行為，經追查後，總計上訴人綠如意管委會遭侵占之金額共一百十二萬三千三百三十元。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項或第五百四十四條之規定，請求擇一判決千翔公司與甲○○應連帶給付一百十二萬三千三百三十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 (原審判決千翔公司與甲○○應連帶給付上訴人綠如意管委會八十九萬三千八百三十八元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。千翔公司就其敗訴部分提起上訴，綠如意管委會就其敗訴部分僅於十二萬四千七百四十六元之範圍內提起上訴，甲○○則未據提出上訴）。
二、上訴人千翔公司則抗辯如左：
（一）綠如意管委會所提出之存摺交易及各項費用明細等資料，均係其片面製作，無從據以證明甲○○有任何侵占財物之情事。至於上訴人對甲○○提出侵占之告訴，乃希望釐清相關事實，並非自認甲○○侵占之事實，而係依據綠如意管委會所主張之事實而來。
（二）千翔公司與綠如意管委會已於九十一年一月三十一日終止雙方之委任關係，其後綠如意管委會又自行僱用甲○○擔任大廈總幹事，而甲○○所為之侵占行為係於受上訴人綠如意管理委員會僱用期間發生，與千翔公司無涉，千翔公司自不負損害賠償責任。縱認甲○○係受僱於千翔公司期間為前開侵占行為，惟雙方於終止委任關係時，綠如意管委會已表明有關財產、財務、行政庶務等管理服務之文件及其他事項，業已移交清楚，爾後與千翔公司無涉，顯見上訴人綠如意管委會已拋棄對千翔公司之請求權。
（三）甲○○既另受綠如意管委會僱用，彼此有密切關連性，是甲○○雖自認其係於千翔公司受僱期間曾侵占綠如意管委會財物，依民法第二百七十九條規定，對千翔公司亦不生效力。況甲○○受僱於上訴人期間，其所經手之款項均係錄如意管委會主任委員、財務委員、監察委員等所控制，另依公寓大廈管理條例第三十四條、第三十九條第七項之規定，綠如意管委會確有收益、監督帳戶收支之義務，竟縱容甲○○侵占公款，並自千翔公司終止委任契約後，仍持續自行任用甲○○，並以其薪資扣抵侵占之金額來看，足見綠如意管委會確實違反法定義務而與有過失。
三、兩造不爭執之事實：上訴人綠如意管委會與上訴人千翔公司於九十年一月二十日簽訂安全管理委託契約書及物業管理委託契約書，契約期間自九十年二月一日起至九十一年一月三十一日止，約定由綠如意管委會委託千翔公司負責管理公共區安全警衛工作及協助處理一般性行政事務，包括代綠如意管委會向住戶收取清潔費、機電保養費後，再代綠如意管委會支付予協力廠商。嗣千翔公司即依約派遣其僱用之員工甲○○擔任綠如意公寓大廈總幹事，負責執行前開代收代付費用等工作。其後綠如意管委會於九十一年一月三十一日簽具「終止委託管理服務關係書」（下稱系爭終止書）交予千翔公司等事實，為兩造所不爭執，且有安全管理委託契約書、物業管理委託契約書、企劃書、終止委託管理服務關係書附卷可稽 (見原審外放證物壹、貳、叄及原審卷頁三四），自堪信為真實。
四、上訴人綠如意管委會主張千翔公司之受僱人甲○○自九十年十一月一日起至九十一年一月三十一日止，將住戶所繳納應付予協力商廠之費用加以侵占，並偽造板橋農會存摺交易明細表，使其符合正確收支情形，致綠如意管委會至九十一年四月間始發現其侵占行為，嗣甲○○清償二十四萬三千六百五十元，經先抵充九十一年二月至四月之侵占債務十三萬九千四百零四元後，尚有十萬四千二百四十六元得抵充本件之債務，故千翔公司與甲○○除原判決之數額外，應再連帶給付十二萬四千七百四十六元等語，則為上訴人千翔公司所否認，並以前揭情詞置辯。
經兩造於本院整理並協議簡化爭點後，本件之爭點為：(一)甲○○於九十年十一月一日至九十一年一月三十一日侵占之金額？(二)綠如意管委會於九十一年一月三十一日終止委任時，是否已拋棄對千翔保全股份有限公司之請求權？系爭終止書之免責條款有無效力？(三)甲○○事後清償之數額及抵充之順序為何？(四)綠如意管委會是否與有過失？茲論述如左：
(一)關於甲○○於九十年十一月一日至九十一年一月三十一日侵占金額之爭點：
１、上訴人綠如意管委會於臺北縣板橋市農會 (下稱板橋農會）之000000000000號活期存款帳戶，於九十年十一月十五日之結存金額為五○五三六三，於九十年十二月三日定息轉入二三六八後，結存金額為五○七七三一，此有板橋農會信用部文化分部出具之存款交易明細表附卷可稽 (見原審卷外放證物捌）。而被上訴人甲○○交付綠如意管委會之板橋農會上開帳戶存摺 (下稱系爭存摺，見原審卷外放證物捌），於九十年十一月十五日之結存金額為五○五三六三，核與上開交易明細表所列數目相符，惟依系爭存摺所載，分別於九十年十一月二十二日、二十六日、二十八日、三十日及十二月三日分別有金額存入，於九十年十二月三日之結存金額為六七一三一三，核與上開交易明細表所列數目即有未合。互核以對，堪認系爭存摺九十年十一月二十二日以後之記載確有不實之造假情事，參以甲○○於九十一年四月十五日書立自白書坦承其任職於綠如意公寓大廈總幹事期間有偽造假帳目資料，私自挪用公款之行為 (見原審外放證物肆），是上訴人綠如意管委會主張甲○○於九十年十一月間起就其經手之綠如意管委會公款有侵占情事，堪以採信。
２、又上開存款交易明細表既係板橋農會信用部文化分部所出具，自足以為認定甲○○變造系爭存摺記載以侵占金額之比較依據。觀之存款交易明細表所載，於九十一年一月三十日結存金額為一八○三○四 (見本院卷頁七八），而系爭存摺所載九十一年一月三十一日結存金額為七八六八五四 (見本院卷頁七五)，相互比對，堪認其間之差額六十萬六千五百五十元 (000000－000000＝606550)，即為甲○○自九十年十一月間至九十一年一月三十一日侵占綠如意管委會存款之數額。另甲○○代收住戶所繳管理費後應代付予協力廠商相關費用，已如上述，惟甲○○於代收費用後至九十一年一月三十一日，就應給付「日華建築物公共服務股份有限公司之清潔費用二十七萬三千元」、「永大機電工業股份有限公司之電梯保養費用二十四萬三千二百八十元」未予給付，此有日華建築物公共服務股份有限公司九十一年五月六日函、永大機電工業股份有限公司九十一年五月三十日函各一件附卷可稽 (見原審外放證物陸、柒及本院卷頁七六、七七），參以甲○○於自白書坦承之侵占數額達一百二十二萬三千三百三十元，則上訴人綠如意管委會主張此部分金額亦為甲○○所侵占，衡情堪採。準此計算，千翔公司之受僱人甲○○於九十年十一月至九十一年一月三十一日之實際侵占金額，應為一百十二萬二千八百三十元(000000＋273000＋243280＝0000000）。
(二)關於綠如意管委會於九十一年一月三十一日終止委任時，是否已拋棄對千翔公司之請求權及系爭終止書免責條款效力之爭點：
１、綠如意管委會於九十一年一月三十一日簽具交予千翔公司之系爭終止書，係千翔公司事先繕打內容持由綠如意管委會同意後簽署，記載「本會於九十一年一月三十一日終止與千翔公司之委託管理服務關係。有關財產、財務、行政庶務等管理服務之文件及其他事項業已移交清楚，爾後與貴公司 (即千翔公司）無涉。：：」等語，為兩造所不爭執，由上開文字記載業已表明係終止委任之合意及移交清楚之證明，而移交證明乃以委託管理服務契約已經終止為前提而出具，核與企業經營者與消費者就商品或服務所發生之消費法律關係所訂立之定型化契約，顯有不同，尚難認有消費者保護法之適用。是上訴人綠如意管委會主張千翔公司提出系爭終止書未提供合理審閱期間，依消費者保護法施行細則第十一條規定，上開移交免責條款不構成契約之內容云云，尚屬無據。
２、依系爭終止書所載「有關財產、財務、行政庶務等管理服務之文件及其他事項業已移交清楚，爾後與貴公司 (即千翔公司）無涉」之文義，僅足認綠如意管委會表示千翔公司就委任終止時所持有之管理服務文件等已移交清楚，爾後不得再爭執千翔公司有持有而未移交之文件或事項，尚難認綠如意管委會就千翔公司人員於執行職務期間已易持有為所有之侵占入己不法行為有同意不予追究或千翔公司免責之表示。是上訴人綠如意管委會主張上開移交免責條款之記載顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一款之規定應屬無效云云，尚不足採。而上訴人千翔公司僅據上開文義記載，辯稱綠如意管委會已拋棄對其之一切請求權，亦不足採。
３、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人甲○○因故意不法侵占上訴人綠如意管委會之財物，自應負損害賠償責任。而甲○○為上開侵占行為當時既係千翔公司之受僱人，且其擔任綠如意公寓大廈總幹事，負責執行代收管理費代付予協力廠商等職務，因執行職務而不法侵占上訴人綠如意管委會財產，則綠如意管委會主張千翔公司應依前開規定，就甲○○之侵權行為負僱用人之連帶損害賠償責任，自屬有據。又上訴人綠如意管委會依侵權行為之法律關係，請求千翔公司及甲○○連帶負損害賠償責任，既有理由，則其併依委任之法律關係請求擇一判決上訴人千翔公司賠償其損害部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。
(三)關於甲○○事後清償數額及抵充順序之爭點：
１、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項定有明文。本件被上訴人甲○○於原審九十一年九月九日言詞辯論時，辯稱：「寫自白書後有清償三筆款項：十九萬九千元、十七萬一千一百五十元、七萬二千五百元。」等語，隨後上訴人綠如意管委會表示：「確實有還這三筆錢」等語在卷 (見原審卷頁二三），則上訴人千翔公司主張甲○○抗辯清償之事實，業經綠如意管委會於言詞辯論時自認，即非無據。嗣綠如意管委會於原審九十一年十月二日言詞辯論時，就甲○○主張清償十九萬九千元該筆款項部分撤銷自認 (見原審卷頁三二），既未據他造同意，依前開規定，甲○○抗辯清償上開三筆款項之事實，因綠如意管委會自認而無庸舉證，而綠如意管委會就其中清償十九萬九千元部分撤銷自認，即應就其自認與事實不符負舉證之責任。
２、甲○○主張清償十九萬九千元部分，係指其代墊綠如意管委會應付千翔保全公司九十一年一月份之服務費，並提出板橋農會取款條未領取為憑 (見原審卷頁二七）。惟千翔公司係於九十一年三月二十一日收取九十一年一月份服務費十九萬九千元，此有綠如意管委會提出之付款簽收簿影本附卷可稽（見本院卷頁一二)，且為千翔公司所不爭執 (見本院卷頁八一)，自堪採信，由此足見上開服務費係在甲○○九十一年四月十五日書立自白書之前即已給付，則綠如意管委會主張其自認甲○○抗辯於書立自白書後始清償十九萬九千元與事實不符，尚非無據。參以綠如意管委會於訴訟上自認之同時，所提出計算甲○○之侵占金額試算表，並未將甲○○應付未付千翔公司九十一年一月份之服務費金額予以列入 (見原審卷頁二五），則該十九萬九千元本屬甲○○應付未付之侵占款項之一部，綠如意管委會既未列入損害計算請求賠償，則縱甲○○嗣經墊付亦難認係本件損害賠償之清償。是綠如意以其自認甲○○清償十九萬九千元部分與事實不符為由，而撤銷自認，應屬可採。綜此，應認甲○○就本件損害賠償事後清償之數額為二十四萬三千六百五十元(000000＋72500＝243650)。
３、本件上訴人綠如意管委會主張甲○○於九十一年二月一日至同年四月九日間，亦另行侵占綠如意管委會之財物，經查：
(１)依上開板橋農會存款交易明細表所載，於九十一年二月二十七日結存金額為一六三六八九 (見原審卷頁二五），而系爭存摺所載九十一年二月二十七日結存金額為九二七六三九 (見本院卷頁一○五），相互比對，再扣除前述九十年十一月至九十一年一月之侵占金額六十萬六千五百五十元，堪認其間之差額十五萬七千四百元 (000000－000000－000000＝157400) ，即為甲○○自九十一年二月間侵占綠如意管委會存款之數額。
(２)另依上開板橋農會存款交易明細表所載，於九十一年三月十五日結存金額為一一三四七 (見原審卷頁三六），而系爭存摺所載同日結存金額亦為一一三四七 (見本院卷頁一○七）。其間台灣固網於九十一年三月八日匯入五千元，住戶於三月十五日匯入管理費八萬七千七百八十元，另甲○○收取住戶三月份管理費三十八萬五千一百二十元並代付各項費用九十一萬一千四百二十八元 (見本院卷頁一０六至一０八），相互比對，堪認上開綠如意管委會九十一年二月份之實際結存金額，如上三月份收入再扣除三月份支出後，為負二十六萬九千八百三十九元 (000000＋5000＋87780＋000000－000000＝-269839），足見甲○○九十一年三月間回補存款數額二十八萬一千一百八十六元 (-000000－00000＝281186）。
(３)又甲○○代收住戶所繳管理費後應代付予協力廠商相關費用，已如上述，惟甲○○於九十一年四月間收取管理費十八萬八千一百九十元後未予存入上開帳戶，此有管理費日報表及板橋農會存款交易明細表附卷可稽（見原審外放證物及原審卷頁三六）。且就應給付「益安消防有限公司之費用四萬五千元」、「馨泉機電公司之費用三萬元」未予給付（見本院卷頁一０
九、一一０），則上訴人綠如意管委會主張此部分金額二十六萬三千一百九十元亦為甲○○所侵占 (000000＋45000＋30000＝263190），亦屬可採。
(４)綜此，千翔公司之受僱人甲○○於九十一年二月一日至四月九日之侵占金額，應為十三萬九千四百零四元(000000－000000＋263190＝139404)。
４、次按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條定有明文。本件被上訴人甲○○於九十一年二月一日至四月九日另行侵占之款項為十三萬九千四百零四元，已如上述，則甲○○所為之清償行為不足以清償全部侵占之債額，自得依前揭有關抵充之規定，指定應抵充之債務，是上訴人千翔公司辯稱被上訴人甲○○不得就所清償金額指定抵充之債務云云，尚非可採。又甲○○已於原審言詞辯論時表明其所清償之款項願先抵充九十一年二月一日後侵占之款項，如有餘額再抵充本件侵占之款項 (見原審卷頁二四），據此計算，被上訴人甲○○所清償之款項，尚有十二萬四千二百四十六元得抵充本件因侵權行為所負之損害賠償債務（計算式：000000－000000＝104246元）。
５、再按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第二百七十四條定有明文。本件被上訴人甲○○為前開清償行為後，尚有十萬四千二百四十六元得抵充本件應負之侵權行為損害賠償債務，已如前述，依上開規定，上訴人千翔公司在得此抵充之範圍內，亦同免其責任，經核算後，千翔公司與甲○○應連帶給付上訴人綠如意管委會之數額為一百零一萬八千五百八十四元（計算式： 0000000－000000＝0000000 ）。準此，上訴人綠如意管委會主張扣除原判決之八十九萬三千八百三十八元，千翔公司與甲○○應再連帶給付十二萬四千七百四十六元（0000000－000000＝124746 ），即為可採。
(四)關於綠如意管委會是否與有過失之爭點：
１、按收益、公共基金及其他經費收支、保管及運用，為管理委員會之職務項目之一；管理委員會應定期將基金保管及運用情形公告，並於解職、離職或管理委員會改組時，將公共基金收支情形及餘額移交新管理委員會，而管理委員違反上開移交義務時，主管機關得處以罰鍰，公寓大廈管理條例第三十四條第六款、第二十條第一項、第三十九條第七款分別定有明文。準此，本件綠如意管委會就綠如意公寓大廈之經費固有收支、保管、運用並定期公告保管運用基金情形之義務，惟綠如意管委會對全體住戶所負上開經費收支保管之義務，自得經住戶之同意而委由專業之管理公司代為處理。
２、而綠如意管委會與千翔公司訂有安全管理委託契約書及物業管理委託契約書，委託千翔公司自九十年二月一日起至九十一年一月三十一日止，負責就綠如意大廈之經費予以代收代付，已如上述，且有關管理費繳納及核帳流程，係由千翔公司於每月開立三聯單寄各住戶，經住戶向金融機構繳納後將收執聯繳回管理中心或逕向總幹事即甲○○繳納，由總幹事代收後代付各廠商應付款項，其後再由千翔公司財務科與管理中心總幹事彙整核對後，將管理費收支情形交付綠如意管委會，此有千翔公司出具之企劃書附卷可稽 (見原審外放證物叄），由此足見千翔公司就綠如意大廈之管理費有收支保管及核帳之義務，且其就所僱用之總幹事甲○○經手管理費之收支保管而不法侵占致損害綠如意管委會之權利，除舉證證明其選任及監督職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害外，自無從免除其僱用人之連帶賠償責任。是上訴人千翔公司既為綠如意管委會之受任人，而非綠如意大廈之住戶，其執前開規定為據，指稱綠如意管委會未盡監督甲○○處理帳戶收支之義務，顯屬無據。
３、又綠如意管委會於九十一年二月起另以自己名義僱用甲○○至九十一年四月九日止，為兩造所不爭執，而甲○○經綠如意管委會於九十一年四月間發現前開侵占行為，即於九十一年四月十五日書立自白書，亦如前述，則千翔公司既未提出證據足資證明綠如意管委會係明知甲○○侵占仍繼續僱用之，僅以綠如意管委會與其終止委任後仍持續任用甲○○為由，推認綠如意管委會就本件侵權行為之發生與有過失，尚難採信。此外，千翔公司復未舉證證明綠如意管委會就本件侵權行為之發生有何與有過失之具體情事，則其主張本件責任應由綠如意管委會負擔云云，自不足採。
五、綜上所述，上訴人綠如意管委會依侵權行為之法律關係，請求上訴人千翔公司及被上訴人甲○○連帶給付一百零一萬八千五百八十四元及自起訴狀繕本送達之翌日（即甲○○部分自九十一年八月二十三日，千翔公司自九十一年七月十八日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審僅判決千翔公司與甲○○應給付綠如意管委會八十九萬三千八百三十八元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，關於駁回綠如意管委會如本件主文第二項所示之請求及該部分假執行之聲請，即有未洽，上訴人綠如意管委會就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。又原審所為上訴人綠如意管委會上述勝訴判決部分，經核並無違誤，上訴人千翔公司上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人綠如意管委會之上訴為有理由，上訴人千翔公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 鄭 純 惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
書記官 張 淑 華