臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一三一號
上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 胡坤佑律師被上訴人 丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二日台灣板橋地方法院九十年度訴字第五二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於判命上訴人應連帶給付被上訴人新台幣肆拾玖萬壹仟貳佰壹拾陸元，及自民國八十六年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分訴訟費用之裁判，廢棄，發回原法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決第一項及第三項關於訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九部分均廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人於原審從未主張依契約法律關係請求，本件案由載明為「侵權行為損害
賠償事件」，被上訴人於九十二年四月四日提出聲請狀之案由欄所載之訴訟標的仍謂：「為聲請右被告（即上訴人）等侵權行為損害賠償事件」等語，復於其理由欄三謂：「‧‧‧皆符合民法第一百八十四條及一百八十五條之規定，不容‧‧‧模糊其實質侵權行為之焦點」云云，均可證明被上訴人於第一、二審主張之訴訟標的法律關係，均係侵權行為損害賠償請求權，非原判決所謂「居間契約不完全給付之加害給付損害賠償請求權」。乃原判決竟自行依被上訴人從未主張之契約法律關係，而為不利於上訴人之判決，顯為訴外裁判，而當然違背法令。況關於契約責任部分，原審未曉諭兩造為辯論，訴訟程序有重大瑕疵，為顧及審級利益，不願由本院審理，亦應予發回原審更為審理。
㈡被上訴人於九十二年四月四日提出聲請狀之案由欄所載之訴訟標的仍謂：「為聲
請右被告（即上訴人）等侵權行為損害賠償事件」等語，復於其理由欄三謂：「‧‧‧皆符合民法第一百八十四條及一百八十五條之規定，不容‧‧‧模糊其實質侵權行為之焦點」云云，益可證明被上訴人於第一、二審主張之訴訟標的，均係侵權行為損害賠償請求權，絕非原判決所謂「居間契約不完全給付之加害給付損害賠償請求權」。
㈢本件僅係由上訴人甲○○引介被上訴人與澳門匯創公司簽訂信託投資合約書及委
任授權書，除其並非仲介契約外，亦與上訴人乙○○無關，乃原審在並無任何證據下認定被上訴人與上訴人乙○○、甲○○二人間均有仲介契約之存在云云，亦有違誤。被上訴人與匯創公司間係簽訂「信託合約書」，並非原判決所謂之「委託授權契約」。被上訴人與乙○○、甲○○間殊無仲介契約之存在，且被上訴人亦未給付乙○○或甲○○任何報酬。從而，甲○○僅介紹被上訴人與匯創公司締結信託合約，自不負何等調查義務。匯創公司在國際市場下單買賣現貨金融商品所生虧損，係肇因國際現貨金融商品之價格變化及行情波動所致，此乃投資交易預期之風險。被上訴人信託投資所生虧損，與匯創公司經營狀況或有無買賣現貨外幣之能力，迴然無關。
㈣原審率認上訴人等係違反仲介契約屬不完全給付而判決應連帶賠償被上訴人。然
徵之民法第二百七十二條規定，連帶債務之成立，係以債務人有「明示」或法律有規定者為限，僅因債務不履行尚不能成立連帶債務，是原判決認事用法均有違誤，彰彰明甚。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提台灣台北地方法院九十一年度訴字第四六二一號判決書、孫森焱著民法債編總論上冊節本影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人於原審所提書狀內容及陳述，皆有主張上訴人違反契約。而不論是依詐欺或背信，亦或是契約責任來做成判決，雖用詞不同，輕重有異，然皆符合民法第一百八十四條一般侵權行為責任，及第一百八十五條共同侵權行為責任之規定，不容上訴人假借民事一審判決引用不同之法律名詞，而模糊其實質侵權行為之焦點。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
丙、本院依職權向台灣板橋地方法院調閱八十九年度訴字第六三九號民事案卷全卷。理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○掛名傑興行板橋服務處副處長，於民國八十六年五月初前來被上訴人之診所，招攬所謂外匯保證金交易之投資，與上訴人即自稱該行號專員之甲○○接著數次造訪，被上訴人在伊等連番遊說下，同意與之簽約，並於八十六年六月十二日依甲○○之指示，以新台幣五十五萬八千二百元兌換成伊等所稱作外匯保證金所需之最低額度資金美金二萬元，匯至伊等所提供澳門經紀商匯創公司開立於新加坡Hong Kong Bank之帳戶，同時甲○○並主動出示其定型化之委任授權書，表示可代客戶下單操作，被上訴人遂與之簽約，並於簽訂委任授權書之前聲明每次操作之前，均須經過本人同意始可下單。嗣甲○○於前五次操作均事先告知，且於下單後亦能於短時間內傳真匯創之帳單予被上訴人，依帳面上顯示前五筆交易平倉後得利美元二千四百餘元，此時被上訴人要求將此筆得利先行匯回，甲○○表面答應，卻仍於八十六年六月二十五日急做二筆，並依傳來帳單顯示先前之得利已被其一次虧空殆盡，並自八十六年六月二十六日起又暗中頻頻瘋狂下單，共平倉二十二次，製造假虧損之帳單，將被上訴人之資金虧空達九成，剩餘資金僅二千四百餘美元。是甲○○與乙○○與所為顯已構成違約與侵占、背信之侵權行為，共同被告張文和係傑興行之處長，對甲○○與乙○○有指揮監督之責，為此請求上訴人與張文和連帶給付新台幣五十五萬八千二百元及利息等語。（原審判命上訴人連帶給付被上訴人新台幣四十九萬一千二百十六元，及自八十六年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其所受敗訴部分，未據提起上訴。）
二、上訴人則以：本件被上訴人係於八十六年六月十二日經甲○○之引介，與澳門之交易商匯創公司簽訂信託投資合約書及委任授權書，即赴台灣土地銀行親自匯款美金二萬元至澳門匯創公司設於新加坡之香港上海匯豐銀行帳戶內，其匯款用途載明外匯投資，被上訴人即信託授權匯創公司在國外操作其信託投資款，自八十六年六月十九日起在國際金融市場上下單買賣現貨金融商品，共計交易三十六次，足證上訴人並無以詐術使被上訴人交付美金投資款，亦無代被上訴人下單交易之行為。徵諸委任授權書之約定，係被上訴人請求甲○○利用工作之閒暇，代為協助處理匯創公司在國外地區投資買賣金融商品之事務，甲○○得代為通知匯創公司在國外地區買賣金融商品，視同被上訴人親自通知，其盈虧亦由被上訴人自行承受。又澳門匯創公司已出具委請律師認證之證明書，資供證明匯創公司確有受領被上訴人匯繳之款項美金二萬元，並受被上訴人之信託授權於一九九七年六月十九日起至一九九八年六月十七日止，於國際金融市場為丙○○買賣現貨金融商品，共計交易三十六次，有購有賠，迄尚有餘額美金四百二十六．八四元，足證確因澳門匯創公司受被上訴人之信託授權於國際市場下單買賣現貨金融商品之結果造成虧損。被上訴人雖與甲○○簽訂委任授權書，但甲○○並未受託從事買賣交易，而被上訴人與原審共同被告張文和與乙○○間殊無任何法律關係存在，張文和、乙○○間殊無任何法律關係存在，張文和與上訴人乙○○尤無共同不法侵害被上訴人權利之行為，是被上訴人請求上訴人連帶賠償其匯出之新台幣五十五萬八千二百元及利息，於法顯有未合等，資為抗辯。
三、經按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又民事訴訟法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令，最高法院並著有四十三年台上字第一二號判例可資參照。
四、本件經查：被上訴人起訴主張上訴人因詐欺、背信而侵害伊權利，為此請求侵權行為損害賠償新台幣五十五萬八千二百元及利息等情，有被上訴人於九十年三月九日所提「起訴狀」、同年四月三日之「民事起訴補充理由狀」、同年六月十一日庭提「辯論理由狀」，及九十一年九月十八日庭提「民事聲請狀」在卷可憑。雖被上訴人於前開書狀曾論及兩造契約簽訂之過程及上訴人違反契約，然審閱其前開書狀內容：「為請求侵權行為損害賠償事件，依法提起訴訟事‧‧‧」（見原審卷第四頁）、「‧‧‧在在顯示被告劉銘桂之違約背信及共謀詐欺取財之不法行徑‧‧‧」（見原審卷第二二頁）、「本案原告曾於刑事庭一審中提出附帶民事訴訟，要求侵權損害賠償‧‧‧」、「七、原刑事庭一、二審及民事庭一審未能認清被告等詐欺背信之事實‧‧‧茲將被告等違法侵權犯行及所觸犯之各項法條，列舉如后‧‧‧」（見原審卷第二四頁）、「‧‧‧足以證明被告刻意對原告隱瞞之侵權行為，已觸犯民法第一百零六條（自己代理及雙方代理之禁止）‧‧‧」（見原審卷第二九頁）、「綜上述可知被告等之不法犯行已觸犯刑法上之詐欺罪、背信罪，及期貨交易法、銀行法、商業登記法、及管理外匯條例等多項法規，以致造成原告資金之嚴重損失‧‧‧所有證據皆顯示被告等已觸犯民法第一百八十四條（一般侵權行為責任），及第一百八十五條（共同侵權行為責任）之規定‧‧‧」（見原審卷第三二頁）等等，似均在論證上訴人之背信及共謀詐欺取財而有侵權行為之事實。是迄至此時，被上訴人並未明確主張另本於契約上之法律關係為請求，原審亦僅就上訴人是否構成侵權行為而應負損害賠償之責，諭令兩造互為辯論。時至九十一年九月十八日言詞辯論期日，被上訴人始明確表明其請求依據是侵權行為（詐欺、背信）及契約法律關係（見原審卷第二五四頁），則被上訴人究僅係本於侵權行為法律關係請求，或本於侵權行為及契約法律關係為請求，兩者間係重疊請求或預備之請求，已有不明白或不完足之情形。況依就契約法律關係所為請求而言，其訴訟標的法律關係即事涉多端，不一而足，乃原審審判長未向當事人為發問或曉諭，令其敘明或補充陳述，俾便兩造得為完足之辯論，逕認上訴人應依民法第二百二十七條第二項規定，負不完全給付中之加害給付損害賠償責任，而連帶給付被上訴人原判決主文第一項所示金額及其利息，並命負擔該部分之訴訟費用，依前揭說明，其訴訟程序難謂無重大瑕疵。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級利益，自屬有理由。爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
民事第七庭
審判長法 官 王 仁 貴
法 官 陳 玉 完法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
書記官 鄭 兆 璋