臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一三二二號
上 訴 人 裕華建設股份有限公司法定代理人 游明財上 訴 人 甲○○右二人共同 古嘉諄律師訴訟代理人 郭宏義律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 簡長順律師右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月五日台灣桃園地方法院九十二年度訴字第一五九八號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國八十年六月二十四日與上訴人裕華建設股份有限公司（下稱裕
華建設公司）簽訂預定房屋買賣契約，以新臺幣（下同）一百十萬一千元買受尚末興建編號「金蘋果區Ｄ貳棟第二層房屋」，嗣興建後建物門牌為桃園縣桃園市○○○街○○號二樓。被上訴人同時與上訴人甲○○簽訂預訂土地買賣契約書，以二百五十六萬九千元買受前述房屋坐落之基地即建號桃園縣桃園市○○段一四九八、一四九九、一五○○、一五○一及一五○二地號五筆土地所有權按土地內建物比例計算之應有部分，嗣前述五筆土地合併為同段一四九八地號土地一筆（下稱系爭土地），被上訴人至八十一年十一月二十四日各已支付裕華建設公司房屋價款計二十九萬四千元及甲○○土地價款計六十八萬六千元。兩造簽立之預定房屋買賣契約書第二十條及預訂土地買賣契約書第十一條（下稱系爭二契約）均約定系爭二契約應同時履行，如有一部分未履行，視為系爭二契約全部違約。事實上如僅有房屋或基地之一部履行，亦不符系爭二契約本旨，對被上訴人亦無利益。況依公寓大廈管理條例規定，建物及其基地之所有權無法分離單獨移轉登記。上訴人甲○○竟於八十三年六月二十四日將其系爭土地所有權全部出售並移轉與第三人，甲○○就系爭土地已無所有權，致其就前述土地買賣契約應履行將系爭土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人之出賣人義務給付不能。何況建物部分亦於九十二年十月十四日經原法院民事執行處以九十二年執松字笫二九七五一號查封拍賣中，足證上訴人對系爭二契約應移轉建物、土地所有權與被上訴人之出賣人義務，均因可歸責於上訴人之事由致給付不能。
㈡被上訴人於簽立預定土地買賣契約時，並不知道系爭基地之地主為甲○○及李
忠訓二人，若被上訴人於簽約時知道地主為二人，依常理，被上訴人不可能只和其中一人簽約，否則亦應有李忠訓委託甲○○出售之文書證明才是。被上訴人否認簽約時明知前揭事項。系爭預定土地買賣契約書付款明細上，均係甲○○蓋章，關於繳款事宜，地主甲○○未出面係委託裕華建設公司辦理，被上訴人係依照裕華建設公司之指示匯款，自不得因被上訴人將款項匯入李忠訓帳戶，認被上訴人於簽約時知情。上訴人辯稱就算由第三人李忠訓給付系爭土地應有部分，亦符合買賣契約云云；惟此是契約有效與否問題，而非履行債務之問題。就算被上訴人不特別注重「實際給付者」為何人，亦須上訴人對李忠訓有債權、物權之請求權存在，否則如李忠訓不願給付時，被上訴人憑何向李忠訓請求？上訴人甲○○抗辯其得以第三人李忠訓之應有部分為給付，亦符合債務本旨云云。首應查明李忠訓與上訴人間有何法律關係及上訴人得否代位請求。
且實際上，第三人李忠訓縱然承認有義務依甲○○指示給付被上訴人；然甲○○應給付之義務究與甲○○原來有所有權，於訂約後出售給第三人，而又由他共有人給付之情形不同。上訴人如果訂約時未告知本件將可能由第三人李忠訓給付時，被上訴人願否仍與上訴人簽立本件契約，已屬可疑。
㈢上訴人稱「本件係區分所有建物之預售屋買賣，於移轉建物之所有權時必需同
時依比例移轉基地應有部分，甲○○之基地應有部分因此一原因而全部移轉予其他購買客戶，此乃依法律規定之移轉，並非被上訴人所稱全部出售不相干之人」云云。惟區分所有建物之所有權移轉，若建物、基地二者不同人時，即無此適用（本件情形屬之）。且系爭基地均是由甲○○與承購戶簽約，另一土地共有人李忠訓於簽約時均未表明其出售之事實，以致本件工地所有承購戶均與甲○○一人簽約，無一例外。甲○○又否認其與李忠訓有合夥關係，更足以証明甲○○於簽約時多有隱匿。何況李忠訓之應有部分亦遭法院查封拍賣中，更無給付之可能。故被上訴人得依民法第二百五十六條規定解除系爭二契約，並以起訴狀繕本之送達為解除系爭二契約之意思表示，再依同法第二百五十九條第一、二款規定訴請上訴人各返還於八十一年十一月二十四日依系爭二契約已受領之款項並附加受領時起之利息。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人就系爭買賣標的房屋，曾以其他理由爭訟（第二審追加之部份除外）
，被上訴人主張解除契約之事實，係在前訴訟程序所發生，其契約解除權已被前訴訟確定判決之效力所遮斷，而不得再為行使。確定判決之遮斷效，並非同一訴訟標的始能發生，縱為不同之訴訟標的，只要給予程序保障，就前訴得主張而未主張之事實（攻擊防禦方法），在後訴即不得再為主張。
㈡系爭房屋早於八十二年十二月三十日完工並取得使用執照，上訴人隨即催告被
上訴人受領房地，並請求被上訴人依約繳交價金並辦理銀行貸款及抵押設定手續，然被上訴人一直以莫須有之房屋瑕疵為藉口拒不受領且拒付價金。被上訴人自應負受領遲延及給付遲延之責任。此時上訴人就被上訴人拒付價金之債務不履行，本得依兩造所簽訂買賣房屋契約書第十四條第三款之約定，沒收被上訴人已繳價金作為違約金，然上訴人深知消費者之金錢係平日工作之累積，因而不忍遽然沒收消費者之價金，一直希望被上訴人前來付款交屋。本件縱使有被上訴人所稱不能給付之情事，亦係在被上訴人受領遲延及給付遲延中所發生，被上訴人就給付不能自屬有可歸責。本件除非上訴人有故意或重大過失之情形者外，上訴人自無何責任可言，在被上訴人並未證明上訴人有何故意或重大過失情形，遽主張上訴人應負責任，於法不合。
㈢依學說及實務之見解，可歸責於雙方當事人之事由而給付不能者，債權人不能
解除契約。本件縱認為可歸責於上訴人之事由而給付不能，由於被上訴人亦有可歸責之事由存在，故被上訴人並無解除契約之權利。
㈣被上訴人稱系爭基地所有人即上訴人甲○○，於八十三年六月二十四日將買賣
標的物基地所有權應有部分出售並移轉予第三人，甲○○已陷於給付不能云云。惟系爭土地地主為甲○○、李忠訓二人，雖被上訴人所簽訂之預定土地買賣契約書是以甲○○為簽約對象，但上訴人於履行買賣契約而為不動產移轉登記時，不論係移轉甲○○抑或李忠訓之基地應有部分與消費者，消費者皆不得謂給付不能。本件於移轉建物所有權時必須同時依比例移轉基地應有部分，甲○○之基地應有部分即因此全部移轉於其他承購戶，此乃法律規定之移轉，並非被上訴人所稱之全部出售予不相干之人。目前未辦理過戶之建物尚有李忠訓之基地可供移轉，不會影響被上訴人之權利，被上訴人以此主張給付不能，與事實不符。
㈤被上訴人於原審提出之土地登記謄本，就訴外人李忠訓之應有部分，雖載有八
十四年九月十五日遭台灣省合作金庫（以下簡稱合作金庫）辦理假扣押，惟該欠款上訴人業清償完畢，合作金庫已於八十七年十月撤銷查封，目前係遭其他購買戶併案查封而暫不啟封。依公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，李忠訓名下之基地縱被查封，其範圍僅及於同時被查封之區分所有建物之持分基地，並非全部。縱算系爭建物於九十二年十月十四日遭他人查封拍賣，上訴人亦可提供反擔保或清償而撤銷查封，並無給付不能之情事。
㈥李忠訓、甲○○乃系爭基地之共有人，於區分所有建物移轉時必須同時移轉基
地之應有部分，此參前案訴訟（原法院八十三年度重訴字第九十九號）起訴之原告共七十九人，彼等係分別與不同地主李忠訓或甲○○簽立預定土地買賣契約書，但在訴訟時皆列地主李忠訓、甲○○為共同被告，即可證明。依被上訴人提出之匯款單，係將價金匯入地主李忠訓帳戶，足證當時上訴人係準備於建物移轉時，將李忠訓名下之基地移轉於被上訴人，故李忠訓取得價金並非代甲○○收受，甲○○既未收取被上訴人所交付之價金，被上訴人主張甲○○應返還價金，即無所據。
㈦上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人主張與上訴人簽訂系爭二契約，各已支付土地價金六十八萬六千元、
支付上訴人裕華建設公司建物價金二十九萬四千元，甲○○於八十三年六月二十四日將系爭土地所有權移轉登記與第三人，系爭建物則於九十二年十月十四日遭法院查封之事實，業據被上訴人提出系爭二契約、土地及建物登記謄本等為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡被上訴人就系爭預售屋之買賣，曾於八十三年間以買賣標的物有瑕疵、遲延完
工等為由，對上訴人起訴請求減少價金、解除契約回復原狀等，經法院判決除遲延完工上訴人應給付違約金一千一百五十二元外，被上訴人其餘請求業遭敗訴確定等事實，經上訴人提出原法院八十三年度重訴字第九九號、本院八十四年度重上字第四五號、最高法院八十七年度台上字第五五七號判決影本為證，且為被上訴人所自認，亦信屬實在。
四、兩造爭執點之論述：㈠上訴人主張被上訴人之契約解除權已被前訴訟確定判決效力所遮斷，不得再行使，為上訴人所否認。
㈡被上訴人主張與上訴人甲○○簽訂土地買賣契約書，嗣後甲○○將系爭土地之
所有權移轉登記予第三人，甲○○就系爭土地已無所有權，屬給付不能，則為上訴人所否認。茲敘述如下：
㈠關於上訴人主張之遮斷效：
⒈按民事訴訟法第四百條規定，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法
律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。此係既判力之問題，僅就訴訟標的之法律關係發生。而關於訴訟標的之法律關係以外之重要爭點，雖非屬既判力之範圍，惟法院如於確定判決理由中，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，基於民事訴訟上之誠信原則，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得為相反之判斷或主張（最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決意旨參照），此即學說上所謂爭點效，並為目前實務所採。而當事人對於確定判決言詞辯論終結前已經存在之權利，得主張而不主張，可否於後案再為主張，即所謂遮斷效之問題，目前學說上尚無定論。緣於此問題涉及當事人之權利行使自由、訴訟制度之有效經濟、他造當事人之訴訟及實體地位安定等利益之權衡，是否應讓其發生失權之效果，自應以前案訴訟程序中當事人是否已就該爭點盡攻擊防禦之能事，亦即當事人於程序上是否獲得完足之保障，為首要考慮之重點。若當事人已盡攻擊之能事後使其發生失權之效果，不得再於後訴中主張，此係誠信原則之體現。若當事人於前案中尚未盡攻擊防禦之能事，法院逕行採取失權效果者，無異剝奪當事人之訴訟權，不符訴訟制度之本旨。徵諸上開最高法院之見解，於重要爭點已經為判斷之情形，亦不限制當事人提出足以推翻原判斷之新訴訟資料。故是否發生遮斷效，仍應以當事人於前訴訟程序中就該爭點是否已為充分之辯論為斷。
⒉本件被上訴人於前一訴訟，係本於雙方之買賣契約提起債務不履行之損害賠
償訴訟及依物之瑕疵擔保請求減少價金訴訟，經原法院八十三年度重訴字第九十九號審理，判命上訴人給付被上訴人違約金一千一百五十二元，並駁回被上訴人其餘之訴；經被上訴人上訴後，由本院八十四年度重上字第四十五號審理，認被上訴人既未依約按期繳款，則被上訴人本於雙方之買賣契約提起債務不履行之損害賠償訴訟及依物之瑕疵擔保請求減少價金訴訟，均無由准許，而為被上訴人敗訴之判決，有判決書在卷足稽（本院卷第三八頁至第七六頁）。經核上開訴訟事件，第一、二審法院就兩造所爭執之系爭房屋遲延之期日、建物外觀之改變、坪數及使用面積不足等重要爭點，雖已判斷，惟被上訴人並未就上訴人甲○○就系爭房屋坐落之基地於八十三年六月二十四日移轉登記於第三人，已陷於給付不能之事實有所主張，亦即兩造於事實審言詞辯論前並未就前開部分為辯論，此新訴訟資料既關係到系爭基地、建物（因建物與基地之所有權不能分離單獨為移轉登記）有無給付不能之情形，而被上訴人未於事實審言詞辯論前提出，法院亦未行使闡明權，堪認兩造當事人於該訴訟程序中，並未就上訴人甲○○就系爭基地於八十三年六月二十四日移轉登記於第三人，已陷於給付不能之部分盡攻擊防禦之能事。揆諸前開說明，為保障當事人之訴訟權利，應准被上訴人再行主張。上訴人主張被上訴人不得再起訴行使契約解除權，洵非可採。
㈡關於被上訴人主張上訴人給付不能部分：
⒈上訴人甲○○將其就系爭土地所有權應有部分移轉登記於第三人，致其對於
系爭土地已無應有部分，則其所應履行移轉土地所有權應有部分於買受人之義務即屬給付不能，且係因可歸責於甲○○之事由所致，故被上訴人主張甲○○因可歸責於己之事由，致使給付不能，自屬有據。雖上訴人抗辯訴外人李忠訓對於系爭土地仍有所有權應有部分，上訴人可隨時使李忠訓移轉登記予被上訴人，並無給付不能之情形云云。按，土地經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷登記前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，修正前土地登記規則第一百二十九條第一項（相當於修正後第一百四十一條第一項）定有明文。故被執行查封之土地在法院撤銷查封前，請求土地所有人辦理該土地所有權之移轉登記，即係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記（最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議參照）。而系爭土地訴外人李忠訓之應有部分已於八十四年九月十日經合作金庫實施假扣押查封在案，雖合作金庫之假扣押執行事件，業因上訴人之清償而於八十七年十月間撤回執行，但目前因其他購買戶併案執行，仍未啟封，並經上訴人自認在卷（本院卷第十八頁），揆諸上開說明，上訴人不能使訴外人李忠訓就其所出售之基地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，亦陷於給付不能。又被上訴人與上訴人裕華建設公司及甲○○雖係分別就房屋及其基地成立二個買賣契約，然已於該預訂土地買賣契約書第十一條約定：「‧‧‧本約暨附件應與甲方（即被上訴人）所訂之預定房屋買賣契約‧‧‧中之各項約定，同時履行，任一部分不履行時，視為全契約全部違約」及該預定房屋買賣契約書第二十條約定：「‧‧‧本約暨附件應與甲方（即被上訴人）所訂之預定土地買賣契約書‧‧‧中之各項約定同時履行，任何一部分履行時，視為上開契約全部違約」（原審卷第二五頁、二六頁及第十四頁），足證本件房屋與土地二者於履行上確有密切不可分之牽連關係，就被上訴人而言，須系爭房地全部受領，契約上之利益始完備，本件甲○○就其所出賣之系爭土地所有權應有部分既已陷於給付不能，則就系爭房地買賣全部契約而言，已屬全部給付不能。
⒉上訴人另辯稱系爭建物之基地經合併後，基地之地主為甲○○、李忠訓二人
，雖被上訴人所簽訂之預定土地買賣契約書是以甲○○為簽約對象，惟上訴人於履行買賣契約而為不動產移轉登記時，不論係移轉甲○○之基地持分，抑或李忠訓之基地持分與消費者，即不得謂為給付不能，此一情形，亦為被上訴人於簽約時所明知，此觀被上訴人於原審所提出之匯款單據十二紙中，有六紙買賣價金係匯入李忠訓帳戶中即可証明云云。查，被上訴人所簽訂系爭二契約之相對人為裕華建設公司與甲○○，依常理，若被上訴人於簽約時知道地主另有訴外人李忠訓，被上訴人不可能只和甲○○一人簽約，否則亦應有李忠訓委託甲○○出售之文書證明。再者，被上訴人依裕華建設公司之指示將價款匯入李忠訓帳戶，乃買賣之常情，不能認被上訴人依上訴人指示將價款匯入李忠訓帳戶，即認被上訴人於簽約時知情。則被上訴人主張於簽訂系爭二契約時，不知道系爭土地之地主另有李忠訓，應堪採信。被上訴人既僅與地主甲○○簽訂買賣契約，甲○○之所有權應有部分均已移轉於第三人，被上訴人主張甲○○就土地部分給付不能，自屬有理。
⒊上訴人另主張因被上訴人受領遲延，致系爭土地、建物遭法院查封，被上訴人亦有可歸責之事由，依法不得解除契約云云：
按所謂不可歸責於債務人之事由，係指發生於外部而與債務人無關之事故而言，茍因債務人之內部準備工作不能如期完成，以致發生給付或受領之遲延時，雖該內部準備工作之不能如期完成，係出於第三人之行為，亦不能認為有不可歸責於債務人之事由，而使其免負遲延責任。系爭土地遭合作金庫聲請法院假扣押查封，係因地主以該土地向合作金庫抵押借款未如期清償所致，並遭他人併案執行，均非屬與上訴人無關之外部事故，其因而致給付不能，自屬可歸責於上訴人之事由。況假扣押執行均可由債權人提供反擔保而免為或撤銷假扣押，為民事訴訟法第五百二十八條所明定，上訴人既稱被上訴人不得解除契約，又不依上開規定撤銷假扣押，反任令系爭土地被執行查封，陷自己於無法履行契約之境地，難謂其就此給付不能之情事無故意或重大過失。至上訴人辯稱被上訴人未配合繳納自備款及銀行貸款，致財務運轉困難，始遭貸款銀行合作金庫查封，係可歸責於被上訴人之事由，致給付不能云云。查，兩造房地買賣契約內並未約定被上訴人應就上訴人向合作金庫借款負何法律上之責任。上訴人希望藉由被上訴人等承購戶如期繳付分期價金及承辦銀行貸款得來之資金，清償上開合作金庫之貸款債務，充其量僅係上訴人片面主觀之期望，非不得借用其他資金以清償。況被上訴人購買之土地應有部分，縱未配合辦理銀行貸款，亦與上訴人積欠合作金庫借款及其與他人之買賣糾紛無相當因果關係，自不得執此謂土地遭查封致給付不能係可歸責於被上訴人之事由。綜上所述，被上訴人縱有受領遲延情事，因上訴人就系爭土地遭查封致給付不能，既有故意或重大過失，依民法第二百三十七條規定，上訴人仍應就該給付不能負其責任，被上訴人依民法第二百五十六條規定，解除買賣契約，於法即無不合，上訴人稱被上訴人受領遲延致給付不能，不得解除契約云云，尚無足取。同理，建物部分遭查封，上訴人主張被上訴人受領遲延，不得解除契約，亦非可採。
⒋與被上訴人簽訂系爭預定土地買賣契約之相對人為甲○○，被上訴人依法解
除買賣契約，出賣人甲○○應負回復原狀之義務，返還由他方所受領之給付。甲○○雖抗辯李忠訓並非代甲○○收受價金，而係預備以李忠訓名下之土地移轉於被上訴人，此乃甲○○與李忠訓間之內部問題，甲○○既不否認被上訴人已根據買賣契約給付價金六十八萬六千元，被上訴人請求契約之相對人甲○○返還價金，自無不合。
五、依民法第二百五十九條第一款及第二款規定，契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，其由他方所受領之金錢，應返還之，並應附加自受領時起之利息償還之。系爭房地買賣契約既經合法解除而消滅，被上訴人請求上訴人甲○○返還自被上訴人處受領之價款六十八萬六千元，請求上訴人裕華建設公司返還自被上訴人處受領之價款二十九萬四千元，及均自最後受領日之八十一年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
書記官 賴 以 真