臺灣高等法院民事判決 92年度上易字第1333號上 訴 人 慶安建設股份有限公司法定代理人 洪秀郎訴訟代理人 鄭斌濟律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃國忠上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國92年10月13日臺灣板橋地方法院92年訴字第1798號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）85年9月18日簽訂合建契約書，被上訴人提供其所有坐落於臺北縣三重市○○段741等地號之7筆土地，由上訴人出資興建合建大樓（下稱系爭合建大樓），上訴人計交付被上訴人保證金新臺幣（下同）180萬元，約定於系爭合建大樓興建至頂樓突出物結構完成時退還保證金90萬元，此部分之保證金90萬元被上訴人已依約退還；惟其餘90萬元，業經上訴人將系爭合建大樓已興建完成、取得使用執照、接通水電、將被上訴人分得不動產之辦竣建物所有權登記等程序，被上訴人於89年1月13日、17日確認上訴人所興建系爭合建大樓至為完美，乃指派黃國忠出面驗收點交房屋5戶、車位3個，至於其餘4戶被上訴人不經由上訴人點交之程序，逕自進入接管使用，竟拒絕退還保證金90萬元，迭經上訴人催討，均置之不理，而依兩造合建契約第12條第2項ｂ款之規定，被上訴人於89年1月18 日逕自接管其餘4戶住宅後即應返還其餘保證金90萬元，逾期1日即應加付90萬元1/1000之違約金與上訴人，爰本於兩造合建契約之法律關係，求為命被上訴人應返還保證金90 萬元及自89年1月24日起至清償之日止按年息5%計算之利息，且自89年1月24日起至清償之日止按日加付90萬元1/1000之罰金之判決。（原判決駁回上訴人之訴，上訴人就敗訴部分全部上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人90萬元及自89年1月24日起至清償之日止按年息5%計算之利息，且自89年1月24日起至清償之日止按日加付90萬元1/1000之違約金。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人未依工務局核准之建築圖施工，致被上訴人依合建契約應分得之房屋有重大瑕疵，即被上訴人於88年6月發現應分得房屋中有c1柱敲開部分無鋼筋、c2a柱有鋼筋被截斷痕跡，即口頭通知上訴人改善，然上訴人置之不理，被上訴人不得已乃對上訴人之法定代理人洪秀郎向板橋地檢署提出違反公共危險罪嫌之告訴，偵查中並由本件被上訴人向檢察官聲請由台北市土木技師公會鑑定，鑑定結果赫然發現被上訴人應分得房屋中有4戶樑柱中均有鋼筋多支切斷、未依施工圖施工之情形，另系爭合建建物中更有多支續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空及柱有效面積減少、柱位偏差、柱主筋未埋置於地下柱體、植筋、箍筋間距太大、柱底懸空、有效斷面積減少等未按核定圖施工之情形，均為嚴重影響建物安全之瑕疵，被上訴人自不可能驗收。而由於上訴人不依約交付房租補貼款，被上訴人為家人之棲身，不得不先辦理22號2樓、26號2樓、28號2樓、4樓、12樓等5戶及車位之交屋，而上訴人卻拒不將被上訴人分得房屋之所有權狀交付被上訴人，無理至極，至於18號1樓、22號1樓及24號1樓等3戶因為向上訴人反應有瑕疵均未獲置理，而該等1樓大門均係被上訴人自行製作，復有使用之需要，因此才逕自入內使用，又關於18號2樓被上訴人從未入內使用，目前係空屋，然無論如何，被上訴人目前雖使用部分已分得之房屋，均係迫於有使用之需要，且係上訴人未依約交付房屋補貼款，然被上訴人分得住宅既有上述重大瑕疵，被上訴人已於90年間對上訴人提起損害賠償之訴，現尚在原法院審理中，上訴人自無權請求返還保證金等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張兩造訂有合建契約，由被上訴人提供其所有之土地七筆，由上訴人出資興建，被上訴人於興建完成後可分得九戶房屋及三個車位，上訴人並已依約交付保證金一百八十萬元，其中九十萬元被上訴人已於系爭合建大樓興建至頂樓突出物結構完成時返還，上訴人已取得系爭合建大樓之使用執照、接通水電，並由被上訴人於八十九年一月十三日、十七日指派其子黃國忠出面驗收點交房屋五戶、車位三個，至於其餘四戶被上訴人不經由上訴人點交之程序，逕自進入接管使用，被上訴人拒絕退還保證金九十萬元等情事，固據其提出合建契約書一件、被上訴人收取保證金九十萬元收據二件、建物登記謄本九件、被上訴人分得九戶建物所有權名義人一覽表一件、交屋確認書二件為證，被上訴人對上開證物形式上之真正，及系爭合建大樓已取得使用執照並接通水電之情事不予爭執，惟以：被上訴人分得之房屋及系爭合建大樓均有嚴重瑕疵，自無可能進行驗收，又上訴人雖點交其中五戶，惟此係上訴人未依合建契約第十二條ｄ項之規定給付房租補貼款，被上訴人有使用房屋之需要，始不得已進行點交，又十八號二樓上訴人並未點交，其等亦未使用語為辯，是揆諸首揭說明，本件請求返還保證金之爭點厥為：系爭合建大樓是否有瑕疵？上訴人是否已履行返還保證金應備之條件？茲析述如下。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經核上訴人所提兩造簽訂之合建契約書，關於保證金之退回係約定於第十二條第二項ｂ款：「本約合建大樓取得使用執照、接通水電並將甲方分得之房屋點交甲方驗收完畢後五日內，甲方無息退還保證金每坪新臺幣二萬五千元整。」（見原審卷第十二頁），即上訴人請求被上訴人返還此部分保證金之前提，須在其完成系爭合建大樓取得使用執照、接通水電、將被上訴人分得之房屋點交甲方驗收完畢之程序，始足當之，而系爭合建大樓業已取得使用執照、接通水電等情均為兩造所不爭執，是上訴人自應就其已將被上訴人分得之房屋點交甲方驗收完畢之有利於己之事實負舉證之責。上訴人就點交被上訴人驗收完畢之主張，固據其提出交屋確認書二件為證，惟細繹其上所載之房屋僅有編號Ｃ３、Ｄ１、Ｄ２之二樓、Ｄ２之四樓、十二樓（按即二十二號二樓、二十六號二樓、二十八號二樓、四樓、十二樓）五戶及車位三個，然被上訴人另尚分得十八號一樓、二樓、二十二號一樓及二十四號一樓四戶，無從依上開交屋確認書中證明業已點交被上訴人。上訴人雖另主張被上訴人確認上訴人所興建系爭合建大樓至為完美，十八號一樓、二樓、二十二號一樓及二十四號一樓四戶被上訴人不經由上訴人點交之程序，逕自進入接管使用等情，惟為被上訴人所否認，並以：此四戶均未點交，其中十八號一樓、二十二號一樓及二十四號一樓三戶係屢催上訴人修補建物瑕疵未獲置理，而被上訴人急需使用始行遷入使用，另十八號二樓一戶被上訴人從未進入使用，目前仍為空屋等語為辯，是依上訴人所提之交屋確認書，無法證明十八號一樓、二樓、二十二號一樓及二十四號一樓四戶業已點交被上訴人，更無法證明被上訴人已遷入十八號二樓使用，均未達合建契約第十二條第二項ｂ款「將甲方分得之房屋點交甲方驗收完畢」之要件，是其所為舉證尚無法為其有利之證明，上訴人進而主張返還保證金，即非可採。
五、復按「民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。」，「確認不動產所有權歸屬之訴，應由上訴人提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若上訴人不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被上訴人能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問。」，「上訴人於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被上訴人就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之訴。」，最高法院十七年上字第九一七號、十九年上字第一０三九號、二十年上字第二四六六號判例意旨可資參照。本件上訴人主張被上訴人應返還其給付之保證金九十萬元，惟依上訴人之舉證，已無法證明其已具備返還保證金之要件，已業如前述。且被上訴人復以：其分得房屋有重大瑕疵，屢經請求上訴人修補未果，被上訴人不得以乃對上訴人之法定代理人洪秀郎、訴外人即監造建築師陳福順及營造商負責人鄭志麟提出違反公共危險罪嫌之告訴，經該偵查案件中委請之鑑定人台北市土木技師工會鑑定後，更發現被上訴人應分得房屋中有四戶樑柱中均有鋼筋多支切斷、未依施工圖施工之情形，另系爭合建大樓中更有多支續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空及柱有效面積減少、柱位偏差、柱主筋未埋置於地下柱體、植筋、箍筋間距太大、柱底懸空、有效斷面積減少等未按核定圖施工之情形均嚴重影響建物安全之重大瑕疵，陳福順、鄭志麟均因涉有違反刑法建築技術成規之罪嫌遭檢察官提起公訴，洪秀郎雖曾為檢察官為不起訴處分，然目前已經高檢署檢察官發回板橋地檢署檢察官續查當中等語為辯，並提出存證信函、土木技師公會鑑定報告書、起訴書各一件為證。經核被上訴人所提之鑑定報告書，鑑定過程中曾由板橋地檢署檢察官會同本件兩造及相關鑑定人、承造人、監造人至現場進行勘驗並為多次取樣（見鑑定報告第二頁至第三頁），鑑定結果綜合評估為：「（一）研判鑑定標的物於地下連續壁放樣時未按圖施工，就已產生柱位之誤差（尺寸較原核定圖規定的小），待完成地下連續壁混凝土澆置，於地面層柱位放樣時，發現原預埋於地下連續壁內接用之柱主筋與核定工程圖樣不符。（二）建築物西側（公園側）邊柱總共五支，除已發現的十八號一樓Ｃ１柱及二十八號一樓Ｃ１柱等有續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空及柱有效斷面積減小之情況外，研判其餘三支也有相同情況。建築物南側（龍濱路二一九巷）邊柱總共四支，除已發現的十八號一樓Ｃ１柱及Ｃ２柱有續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸之情事外，研判其餘二支也有相同情況。（三）地下一層柱主筋依設計圖規定要全部延伸至一樓作續接之用，一樓所需柱主筋數量如較地下層多，也要先預埋至地下層柱體或連續壁體內九十五至二百零五公分，如有偏移應自地下層以一比六之傾斜率慢慢調整，不得切斷再植筋（詳建築技術規則第三百七十條第一款）。（四）地下層柱主筋不續接至上樓層時，不能於一樓地坪處將柱主直接切斷，必須於鋼末端彎成九十度彎鉤，並將鋼筋延長至少為其直徑之十二倍（即約四十公分），不得直接斷露出一樓板之柱主筋（詳建築技術規則第三百六十二條第一款）。（四）二十八號一樓柱Ｃ２ａ之箍筋間距十六至十七公分且未箍筋間距不得大於十公分及每隔一根柱主筋應以輔助箍筋圍紮等之規定不符（詳建築技術成規第四百十條）。（五）於地面層切斷由地下層柱及連續壁預埋搭接用之柱主筋（未延伸至一樓柱高之半處搭接），改採植筋方式，與圖面規定不符，其未按圖施工之項目，主要者計有：１、核定工程圖規定柱筋需埋入地下層柱及連續壁內，不得切斷再植筋。２、柱主筋不能承受最大彎矩（外力）的柱上下兩端頭搭接（植筋）（詳建築技術規則第三百六十七條第三款）。３、柱筋搭接位置必需錯開（詳建築技術規則第三百六十七條第二款），４、方型箍筋及輔助箍筋無法植入已完工之壁體或柱內。上述情況並為建築技術規則所不允許，如再依建築技術規則第三百六十七條及第三百六十八條之規定，百分之百柱主筋搭接，其搭接（植筋）長度需達九十五至第二百零五公分，該長度之植筋受限於原有樑柱接頭處之鋼筋處之鋼筋已交錯複雜及斷面縮減，如再加以植筋，施工品質無法掌控甚或無法施工，且又是建物受力最大之處，因此植筋作為柱主的續接方式，將影響原設計結構物之安全需求。（六）依現場發現甚多柱主筋切斷情況，再據慶安建設公司九０慶工龍第四０二號函表示「有植筋．．．但無施工記錄資料」，惟在有效斷面縮減之柱面內（柱上下不在同垂直面致有效斷面積減少）很難依設計圖之鋼筋量全數植入。」，因而認系爭合建建物違反內政部建築技術規則第三百六十二條第一款、第三百六十七條第一款、第二款、第三款、第三百六十八條第一款、第三百七十條、第三百七十二條、第四百十條，據以為：「柱位偏差、柱主筋未埋置於地下柱體、植筋、箍筋間距太、柱底懸空、有效斷面積減少等未按定圖施工之情形，均嚴重影響建築物之安全。由原設計圖說無法查明上述未按圖施工情形是否依程序辦理變更設計，並獲主管機關核准後方才施工，建議就此疑點請原設計人、承造人及監造人等重新檢討整棟建物結構安全並做補強措施，以利居住安全。」之結論（見鑑定報告第六頁至第八頁），足見系爭合建大樓確有諸多重大瑕疵，而板橋地檢署檢察官亦為相同之認定，而將系爭合建大樓承造人鼎州公司之負責人鄭志麟、監造建築師陳福順以涉有刑法第一百九十三條違反建築成規罪之犯嫌提起公訴，有起訴書一件附卷可稽（見原審卷第四十四頁至第四十九頁），均足以證明被上訴人並非無端拒絕上訴人點交、驗收全部應分得之房屋，實係系爭合建大樓之建築上重大瑕疵過多，而屢催上訴人改善均不獲置理所致，是被上訴人此部分之抗辯及舉證均堪以採信，足以為對其有利之證明。
六、上訴人上訴意旨雖主張：被上訴人所分得4戶房屋之牆柱鋼筋雖有切斷之事實，但已由承攬公司植筋補強，業經臺灣省土木技師公會及杜風工程顧問有限公司詳為鑑定，並經中央大學工學院橋樑中心審查確認被上訴人所分得房屋之牆柱已植筋補強安全無疑，並詳細說明被上訴人所提對其有利之前述二個鑑定為不可採之理由，足證被上訴人所分得房屋有安全之虞之瑕疵並不存在。被上訴人所分得房屋及3個車位業經921大地震及331大地震嚴格考驗，均未發生任何不安全之現象，足證安全無虞。於921大地震後，臺北縣政府使用管理局曾至現場勘驗認為安全無虞並招貼公告加以證明云云。惟查臺灣省土木技師公會及杜風工程顧問有限公司所為鑑定，均係上訴人於訴訟外片面委託，並未經法院囑託及被上訴人同意，自無公信力。因被上訴人已於90年間對上訴人提起損害賠償之訴訟，由原法院以90年度重訴字640號受理，原法院發函囑託臺北市結構工程工業技師公會對該建物結構之安全重新鑑定。鑑定報告書於93年7月8日已完成鑑定，結論為：「柱筋採植筋補強效果評估：綜上研判，即使慶安建設公司於施工至1樓，發現柱位偏移後，再以鑽孔埋入方式做柱主筋之植筋，其能達到之柱主筋補強效果相當有限，難以完全符合相關設計規範之要求。」、「鑑定標的物耐震能力評估：）「依據現行建築物耐震設計規範，標地物耐震能力應能達到震區水平加速度係數Ｚ乘以用途系數Ｉ。標的物座落臺北縣三重市，z值為0.23；用途為住宅，Ｉ值為1.0；因此其耐震能力ac必須達到0.23g。經與前述標的物耐震能力評估比對結果顯示，標的物1樓柱主筋無法完全發揮效果時，標的物耐震能力不足之現象；當植筋完全無效時，標的物Ｘ向耐震能力僅約0.1436g；當植筋只有50%效果時，標的物Ｘ向耐震能力僅約0.1670g，均小於耐震設計規範規定之
0.23g 。因此建議應儘速對標的物進行耐震補強。」、「鑑定結果：針對1樓柱位偏移、鋼筋切斷之柱子共10支柱子（編號ca1 ，ca2，ca3，ca4，cb1，cc1，cd1，ce1，ce2，ce3）。本建築物c、d棟共17支柱子有10支柱子偏心、鋼筋截斷、有效斷面積減少、柱底懸空。」，有臺北市結構工程工業技師公會（93）北結師鑑字第1583號鑑定報告書在卷可稽。且查臺北市結構工程工業技師公會鑑定中，上訴人曾於92年12月8日發函稱：本建築物c、d棟1樓柱位確有植筋補強之事實，應將植筋之事實納入評估耐震能力之考量（鋼筋植入工程發票1張）。（說明）：、一梅達工程有限公司報告書（後補）」。（見鑑定報告書附件十三）然臺北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書於93年7月8日已完成鑑定，一梅達工程有限公司報告書上訴人至今未補，由此可見上訴人迄今仍未補正瑕疵。再參以系爭房屋所在之水景花園管理委員會，曾於93年10月27日以存證信函予上訴人稱：社區地下停車場天花板及牆壁漏水及住戶大樓屋內滲水（見本院卷第一四五至一六九頁）等情觀之，被上訴人辯稱：上訴人所建之房屋有瑕疵迄未補正等語，應可採信。自難認上訴人已將被上訴人分得之房屋點交驗收完畢，尚未完成退回保證金之要件。
七、上訴人又主張：被上訴人稱其所分得之合建房屋有瑕疵而在臺灣板橋地方法院對上訴人提起損害賠償之訴（90年度訴字第640號），在起訴前以其有1050萬元之損失聲請假扣押，上訴人已提起反擔保1050萬元免予假扣押，該案尚未判決，被上訴人所分得之房屋如真有瑕疵當可在該案獲得理賠，足以彌補該項瑕疵完成驗收，被上訴人亦應返還90萬元保證金云云。惟查上訴人於另案有無提存免假扣押之擔保金，該擔保金是否足以賠償被上訴人所分得合建房屋之瑕疵，均與本案保證金是否應予返還無關，上訴人既無法舉證證明已符合兩造所約定保證金返還之要件，即不得請求返還，上訴人執此主張，仍非可採。
八、綜上所述，上訴人無法證明其已具備兩造合建契約第十二條第二項ｂ款所示「將甲方分得之房屋點交甲方驗收完畢」之要件，反觀被上訴人之所以拒絕點交及驗收，亦係因系爭合建大樓有諸多重大瑕疵，且經通知上訴人改善而迄今仍未補正，被上訴人辯稱：上訴人尚未將被上訴人分得之房屋點交驗收完畢等語，應可採信。從而，上訴人依據兩造間合建契約之約定，請求被上訴人返還保證金九十萬元，及自八十九年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，且自八十九年一月十八日起至清償日止，按日加付九十萬元千分之一之違約金云云，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 1 日
民事第3庭審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 藍文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
書記官 顧倪淑貞