臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一五六號
上 訴 人 鴻海精密工業股份有限公司法 定 代 理 人 郭台訴 訟 代 理 人 顏廷鈺律師
陳麗增律師被 上 訴 人 首顧有限公司法 定 代 理 人 蔡雄訴 訟 代 理 人 沈志成律師當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月四日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第九七八號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於九十三年九月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹佰捌拾貳萬肆仟貳佰玖拾叁元，及自民國八十九年六月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴部分，第二審訴訟費用；及附帶上訴部分，第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
本判決第三項於被上訴人以新臺幣陸拾貳萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣壹佰捌拾叄萬預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠伊公司係以銷售連接器為主要業務之知名大廠，並無單獨銷售端子之情形，為眾
所周知，是伊取得被上訴人電鍍完成之ＺＩＦ端子（料號000-0000-000已鍍端子，以下稱系爭端子）後，依通常情形，有製成連接器出售牟利之預期利益之可能，此由訴外人微星科技股份有限公司（以下稱微星公司）及宏碁電腦股份有限公司（以下稱宏碁公司）於民國八十九年六月、四月間向伊購買大批連接器之事實，可得印證。
㈡系爭端子之材料，係伊於八十八年七月十七日向德國供應商以每公斤四‧六九美
元之成本購入銅材（品名規格為PH/BR C521OR-SH T:0.15mm），以每一千根耗用○‧三七三公斤銅材之比例，自行加工沖壓成型為待鍍端子（料號000-0000-000）後，再交予被上訴人電鍍。而被上訴人交貨予伊之端子數量為三十五萬七千七百五十六‧六根，因可歸責於被上訴人之電鍍瑕疵（詳後述）而全數淪為廢品，伊至少受有六萬二千五百八十四‧八六五美元（000000.6×0.0373×4.69 =62584.865）購買銅材支出成本之損害，依中央銀行網站公布之八十八年新台幣對美元之年平均匯率為三十二‧二六六一計算，折合新台幣（以下未表明幣別者均同）為二百零一萬九千零三百七十元（62584.865×32.2661 = 0000000.5，小數點以下四捨五入）；若以被上訴人提供之鍍層檢驗報告上十根端子之重量○‧一七○九公克，及單依電鍍端子至少耗用之磷青銅片重量估計，依每公斤四‧六九美元，匯率三十二‧二六六一折算，伊至少受有九十二萬五千二百二十九元（
0.1709×100×357756.6×1/1000×4.69×32.2661 = 925228.54）之損害。再依九十年十二月二十五日金益鼎企業股份有限公司報價單可知，當年「廢磷青銅」收購價格為每公斤三十二元，以此計算前揭系爭端子之殘值，則為十九萬五千六百五十元（（0.1709×100）×357756.6×1/1000×32＝195649.92）。是以伊至少受有九十二萬五千二百二十九元之損害金額，扣除系爭端子殘值十九萬五千六百五十元後，伊尚受有七十二萬九千五百七十九元之損害（000000-000000＝729579），顯逾被上訴人主張BOARD LOCK端子尾款金額三十八萬九千七百九十一元之金額，兩相抵銷，被上訴人尚積欠伊三十三萬九千七百八十八元（000000－000000＝339788），伊已無任何給付義務。
㈢伊所受上開損害既完全可歸責於被上訴人，無涉其他第三人，伊並未因此另取得
現行民法第二百十八條之一規定「對於第三人之請求權」。又伊僅為抵銷抗辯，縱經抵銷後，所受損害尚非全部受償，自無所謂雙重得利或受領全部賠償後讓與之問題。再者，依同法條第二項雖規定於涉及第三人時，準用同時履行抗辯之規定，但讓與殘體並非基於雙務契約所生，且無對待給付之對價關係，自無同時履行抗辯之準用。是縱認被上訴人尚非不得請求伊讓與系爭端子殘體，也不得據以與其應為之賠償義務為同時履行抗辯。況系爭端子殘體價值與伊損害總額相差至鉅，如謂被上訴人得主張同時履行抗辯，而拒絕賠償即伊高額損害，實有悖誠信原則。遑論伊於一、二審早已提出抵銷之抗辯，是被上訴人請求給付報酬之債權與伊所受損害金額一部分，即因相互抵銷而溯及消滅，被上訴人自不得再對已消滅之損害賠償金額部分，事後行使讓與請求權，並進而為同時履行抗辯。
㈣因兩造間承攬法律關係成立於八十八年八月間，是本件自應適用八十九年五月五
日修正施行前之民法債編第五百十四條之規定。且被上訴人自承交付系爭端子及紙帶時間為八十八年九月一日起至同年十一月二十五日止，但伊已於八十九年六月廿六日一審答辯（一）狀中，已行使損害賠償請求權，並以該損害賠償金額為抵銷之抗辯，距前揭交貨日，均未滿一年，縱適用修正後民法債編規定，也無損害賠償請求已逾一年除斥期間之問題。
㈤本件送請財團法人工業技術研究院（以下稱工研院）及國防部中山科學研究院（
以下稱中科院）鑑定之系爭端子，係由被上訴人自行決定數量、取樣選定者，鑑定方式、標的亦為其事先同意認可，鑑定結果自屬客觀可信，應受其拘束。且依被上訴人自認其於每批交貨時，均選取樣品浮貼於「首顧電鍍廠檢驗報告」上，用以表示其所完成工作，符合伊公司基本檢驗標準。是送鑑定既為被上訴人交貨時選取之樣品，與其餘成品電鍍過程應完全相同，所生瑕疵情形與成品自無二致。由於系爭端子發生氧化腐蝕，經鑑定主因係鍍鎳液殘留及電鍍品質不良所致，而鍍鎳層本身具有裂紋及孔洞等缺陷，非交貨當時依伊公司檢驗標準所得驗出，然絕非鍍膜厚度、底材造成瑕疵之情形。至於證人即被上訴人公司電鍍工程部門經理蔡登紅到庭證述，系爭端子電鍍薄膜太薄致生日後氧化腐蝕之瑕疵，係因伊之指示而生之說法，則屬不實。此外，工研院鑑定報告亦載明其利用光學顯微鏡觀察待鑑定端子十一件中，均不難發現表面有點狀腐蝕區存在，應是在電鍍製程後所生腐蝕現象，顯證瑕疵比率達百分之百。被上訴人以該鑑定報告載有「相對的，完好無鏽表面之EDX 頻譜圖，則只有金及鎳元素存在」，主張系爭端子僅部分出現瑕疵云云，顯屬誤會。
㈥被上訴人以X-RAY測試儀（設定十秒）、尖嘴鉗、銲錫爐、顯微鏡(即十倍放大鏡
）及目視等檢測標準為系爭端子檢驗而出具之原證九電鍍檢驗規格，並非系爭承攬契約關於品質約定之附件，僅係伊要求其交付端子時最低基本之檢驗要求而已，然並非符合該最低基本檢驗要求，則任何歸責於其之電鍍瑕疵均可免責。又該電鍍檢驗規格內容所示「銲錫性」欄載有「（放大鏡十倍）」，亦僅係單就銲錫性有無拒焊現象之檢驗方式而言，與本件瑕疵起因責任鑑定無關。至於證人蔡登紅證述，系爭端子「吃錫及表面有無孔洞的部分是以放大鏡放大十倍來看」亦未見於該電鍍檢驗規格內載明，顯證其證詞之不實。
㈦末按電鍍端子之主要功能在於防蝕。由於系爭端子確有前揭氧化腐蝕情形，除有
中科院及工研院之鑑定報告明確可按外，另由中科院九十二年八月十四日泰淶字0000000000號函與工研院同年九月三十日（九二）工研院技字第００一二０一四號及九十三年二月十一日（九三）工研院技字第０一五八二號等函之說明亦可獲得應證，顯見系爭端子屬民法第四百九十二條不適於通常使用之瑕疵，致伊無法利用於連接器上導電而失去正常功效，亦構成滅失價值之瑕疵，況系爭端子之瑕疵已屬不能修補，且經被上訴人拒絕修補，是伊依民法第四百九十五條第一項規定解除契約，並請求以伊所受損害之賠償債權與被上訴人請求伊尚未給付BOARDLOCK端子部分報酬債權相抵銷，自屬有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提銅材採購單、多階材料用量清單、八十八年九月份ＺＩＦ交貨端子數量統計表及被上訴人附件、中央銀行網站（
www.cbc.gov.tw）美元收盤匯率年資料、中時電子報網頁資料、採購單第二聯廠商承認聯、實測照片及攝影光碟、台灣富博公司收購純磷青銅碎片價格表、報價單為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。
㈢上訴人應再給付被上訴人一百八十二萬四千二百九十三元，及自八十九年六月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣前項請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠上訴人提出之銅材採購單及多階材料用量清單，屬其公司內部自行製作之文件，
伊否認之。縱認上訴人確有上開物之損害，而應由伊負損害賠償責任，依現行民法第二百一十八條之一及第二百六十四條之規定，伊於上訴人讓與系爭端子所有權前，自得主張同時履行抗辯。據此，上訴人之抵銷主張既因伊提出同時履行抗辯而未屆清償期，按同法第三百三十四條第一項之規定，上訴人之抵銷主張則尚未該當抵銷要件，其抵銷之抗辯，即屬無據。至伊於原審係起訴主張上訴人應給付伊二百二十一萬四千零八十四元之報酬，然經原判決准許其中三十八萬九千七百九十一元本息部分，駁回其餘，伊就駁回一百八十二萬四千二百九十三元（0000000－000000＝0000000）之部分已提出附帶上訴，苟上訴人確受有上開九十二萬五千二百二十九元之損害金額，經抵銷後，上訴人仍應給付伊一百二十八萬八千八百五十五元（0000000－000000＝0000000），自無上訴人所稱其已無給付義務之情形。
㈡承上所述，伊請求上訴人讓與系爭端子所有權予伊之目的，係為防止上訴人獲得
不當之利益；蓋該讓與請求權所得請求讓與之權利，本質上即為損害賠償請求權人（如上訴人）受損害之權利，在型態上之變更；換言之，原來權利因喪失或損害而發生損害賠償請求權；另方面原來權利之型態則或尚有剩餘價值，或變更為對第三人之請求權。此兩者在本質上原屬同一利益，均自原有權利所變更，若損害賠償請求權，與讓與請求權標的之權利均仍歸一人保留，顯然發生雙重利益。是原有權利型態之變更，既可能為原有權利之剩餘價值，或可能為對於第三人之請求權，是賠償義務人（如伊）得請求讓與者，當不限於損害賠償請求權人對於第三人之請求權。為此，伊依現行民法第二百十八條之一、最高法院六十四年度臺上字第二二九五號判決意旨與民法權威學者們之見解，請求上訴人讓與系爭端子所有權，並無違誤。
㈢由於中科院與工研院鑑定報告，對於系爭端子腐蝕氧化是何原因造成？為何誤將
伊所採之銨基磺酸鎳電鍍法，認為WATTS 鍍鎳法？就電鍍鍍鎳、合金及錫鉛之膜厚分別為50μ，1μ及150μ，是否可達良好的防腐效果？均未加以說明，實無法證明系爭端子之瑕疵係伊電鍍不良所致。況從工研院九十二年九月三十日（九二）工研院技字第００一二０一四號函載明：並未全部檢測無法判斷每件端子均有氧化腐蝕、未將具腐蝕現象端子組裝上電腦連接器，故無法判斷能否發揮正常功效、是否可達防腐效果尚需視使用環境及使用時間而定等語，亦可知系爭端子確與伊之工作無關。又上訴人迄今亦無法舉證瑕疵端子具體數量為何，足證系爭端子並非全部均有瑕疵，原判決竟以鑑定報告認系爭端子全部均有瑕疵，舉證責任已轉換為由，驟下論斷，指摘伊未盡舉證之責，其認事用法，顯有違誤。再者，不論送驗之端子或黏貼於「首顧電鍍廠檢驗報告」之端子，均係伊接受上訴人委託前之樣品，而非完成之工作，且原均存放於上訴人倉庫，當然由其決定數量並取樣送交鑑定，伊無置喙餘地，上訴人反稱係由伊自行決定數量並取樣送驗，應受該鑑定報告結果之拘束云云，顯與事實不符。
㈣原證九電鍍檢驗規格確為雙方所約定之電鍍品質，且伊以此標準檢驗電鍍之端子
，並確已依約定之品質完成工作，殊無如上訴人所稱該檢驗規格僅係系爭端子最低基本檢驗要求。再就該檢測標準觀之，電鍍膜厚僅能以X-RAY測試儀(設定十秒）檢測，並卻無以放大鏡檢測之約定，然伊仍以十倍放大鏡檢測電鍍膜厚，也未見有上訴人所稱之瑕疵。又上訴人委託伊電鍍系爭端子前，曾先至伊電鍍工廠巡視，並要求伊電鍍樣品交其檢驗，待檢驗合格後，始大量委託伊電鍍，且於電鍍過程中，指派其員工莊永年、曾全英及陳禮數等人進駐伊工廠監督指導長達一個月之久，可知伊係依上訴人之指示而從事系爭端子電鍍，縱認系爭端子全部出現瑕疵，其瑕疵發生之原因亦係因上訴人之指示而生，依民法第四百九十三條至第四百九十六條之規定，上訴人自無法主張瑕疵修補、解約或減少報酬、請求損害賠償。
三、證據：援用第一審所提證據為證，並聲請訊問證人蔡登紅。
丙、本院依職權㈠向中科院函詢有關金屬端子腐蝕之原因。㈡向工研院函詢該院鑑定報告相關事項。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於八十八年八月間，將如原判決附件一所示端子規格分別為000-0000-000、000-0000-000、000-0000-000、000-0000-000、000-0000-000
、000-0000-000、000-0000-000、ZIF-000-0000-000、紙帶、000-00000-000、000- 0000-000、000-0000-000、000-0000-000、及000-0000-000交伊電鍍，經伊設在大陸地區深圳市之電鍍工廠依約電鍍後，自八十八年九月一日起至同年十一月二十五日止，分批將電鍍完成之端子及紙帶交予上訴人指定之富頂精密組件有限公司（以下稱富頂公司）收受，嗣伊先後於八十八年十月三十一日、同年十一月十五日、同年十一月二十六日、同年十二月十五日開立發票向上訴人請求給付報酬，上訴人僅支付其中同年十一月二十六日發票金額二十九萬零四百六十二元之報酬，其餘四張發票共二百二十一萬四千零八十四元之報酬，則未獲支付等情，爰依民法第五百零五條第一項承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付及自八十九年六月四日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（原法院判准其中三十八萬九千七百九十一元本息部分，駁回其餘，兩造分別提起上訴及附帶上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人電鍍後交付之系爭端子，於伊插裝完成交付客戶後，經電流反應無法導通，乃全數回收，經檢驗後發現為該端子電鍍不良產生氧化腐蝕現象，此除有中科院及工研院之鑑定報告明確可按外，另由中科院九十二年八月十四日泰淶字0000000000號函與工研院同年九月三十日（九二）工研院技字第００一二０一四號及九十三年二月十一日（九三）工研院技字第０一五八二號等函之說明亦可證實。是伊始停止支付被上訴人請求之尾款，並以系爭端子具有不能修補之瑕疵、被上訴人亦拒絕修補為由，而於除斥期間內向被上訴人解除該部分契約。以被上訴人依系爭承攬契約得請求給付之承攬報酬，其中系爭端子部分為一百八十二萬四千二百九十三元，BOARDLOCK端子部分(料號以026及025為首者）為六十八萬二百五十三元，伊已給付被上訴人二十九萬零四百六十二元，其中十一萬八千九百四十三元為支付被上訴人電鍍系爭端子之報酬，其餘十七萬一千五百十九元為支付被上訴人電鍍BORADLOCK 端子之報酬，故伊尚積欠被上訴人BOARDLOCK 端子之報酬五十萬八千七百三十四元，而解除契約後被上訴人應返還之系爭端子報酬十一萬八千九百四十三元，相抵銷後伊尚積欠被上訴人報酬三十八萬九千七百九十一元，惟被上訴人因本件電鍍工作有瑕疵存在，造成伊生產之連接器全數成為廢品，經扣除系爭端子殘值後，伊尚受有七十二萬九千五百七十九元之損害，顯逾伊應給付予被上訴人之BOARDLOCK 端子尾款金額三十八萬九千七百九十一元之金額，兩相抵銷，被上訴人尚積欠伊三十三萬九千七百八十八元，伊並無任何給付義務等語，資為抗辯。
三、查上訴人於八十八年八月間將如原審判決附件一所示規格之端子及紙帶交由被上訴人電鍍，經被上訴人電鍍完成後，分別自八十八年九月一日起至同年十一月二十五日止，將上開端子及紙帶交予上訴人指定之富頂公司收受，嗣被上訴人先後於八十八年十月三十一日、十一月十五日、十一月二十六日、十二月十五日開立發票向上訴人請求給付報酬，上訴人僅支付其中八十八年十一月二十六日發票金額二十九萬零四百六十二元之報酬，而尚未支付其餘四張發票共二百二十一萬四千零八十四元報酬之事實，為兩造所不爭執，並有送貨單、發票等件為證，堪信為真實。
四、按承攬之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第四百九十三條定有明文。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，亦為同法第四百九十四條所明定。查被上訴人曾出具黏附有已完成電鍍之系爭端子之鍍層檢驗報告二紙（檢驗日期分別為八十八年十月十日及同年月十六日）予上訴人。其上黏附之系爭端子經原法院二度送請中科院鑑定，經其第五研究所以隨機方式任意取五件端子試樣，針對鍍金層區域進行分析，利用掃瞄式電子顯徵鏡（SEM）觀察表面形態，並以其附屬之能量分散儀（EDS）分析表面異常物質之元素分析結果，認金屬端子試樣表面均可發現表面有腐蝕氧化情形之外觀，及該金屬端子氧化腐蝕主要係鍍鎳液殘留所致，與儲放環境無直接關係，有該院八十九年八月廿九日（八九）蓮萃字第一０二三八號書函所附材料測試報告（見原審卷九○頁以下），及九十年十月九日（九０）蓮萃字一二二八四號書函所附之材料測試報告（見原審卷一九五頁以下）足稽。因被上訴人抗辯：中科院之未考慮環境空氣中具有腐蝕性之成分，不足採信云云，原法院乃再送請工研院鑑定系爭端子腐蝕氧化之現象係何原因造成，經該院鑑定結果認①鍍層品質是否良好，如本身是缺陷品，自然無法發揮其原有抗蝕特性。②應用環境及預期使用壽命，如應用環境為辦公室或住家，腐蝕性輕微、插拔次數低，及溼度低，使用上應無嚴重腐蝕問題，亦有該院九十一年八月二十七日（九一）工研院技字第八八二八號函所附之「連接器接點腐蝕肇因分析報告」可憑（見原審卷二五一頁，報告外放）。依諸等鑑定報告結論固可認定系爭端子之瑕疵（即氧化腐蝕）係被上訴人電鍍時鍍鎳液殘留所致。惟上訴人於本件訴訟繫屬之後即自認「首顧公司電鍍後之ZIP 該項端子於鴻海公司插裝完成交付客戶後，客戶反應電流無法導通，經全數回收檢驗後，發現為端子電鍍不良產生腐蝕現象」（見原審卷五六頁）等語，於上訴本院後仍稱「上訴人既以銷售連接器為主要業務，並無銷售端子，為知名連接器大廠，‧‧‧為眾所周知之事實，由此可證上訴人取得電鍍端子後，依通常情形及此外部情事，必製成連接器後始予出售」（見本院卷五八頁）、「系爭端子事實上均已嵌入連接器孔槽中製成連接器並已出售，只是之後因有瑕疵遭到客戶退貨，而且遭到退貨之後，有關銅材只能夠報廢，無法繼續使用」（見本院卷二○九頁及二一二頁）等語，而就其所謂系爭端子插裝成連接器交付客戶後，「客戶反應電流無法導通，經全數回收檢驗」之情事，則始終未舉證以實其說。待九十二年十二月一日準備程序期日本院受命法官詢以：系爭端子既均已製成連接器，並已出售，在未能提出客戶退貨之證明下，如何證明有損害？時，先則當庭陳述：「有關主張損害之相關證據方法容後儘速陳明」等語（見本院卷二○九頁），嗣則具狀翻稱：「本件遍尋無著系爭端子製成連接器，及該等連接器出、退貨資料，經查應係並未使用系爭端子」（見本院卷二二五頁）云云，但並未提出報廢銷燬記錄及相關稅捐上報廢損失之申報資料，以證明所述真正，自難憑採。雖則被上訴人於九十二年十二月一日準備程序時曾陳稱：「否認系爭端子已經予以嵌入連接器使用」等語。惟查：被上訴人始終否認系爭端子有瑕疵及上訴人受有損害，並主張「有關上訴人以系爭端子之銅材料價值二百零一萬九千零三百七十元，業已損害，主張抵銷乙節，經查上訴人所提之銅材料採購單及多階材料用量清單（即上證一及上證二）其所表明之事實不惟不明，且為其內部自行製作之文件，被上訴人否認之。退步言之，縱鈞院認上訴人有上開損害，則上訴人既因此受有物之損害，而應由被上訴人負損害賠償之責，此依民法第二百十八條之一及第二百六十四條之規定，被上訴人於上訴人讓與系爭端子所有權前，自得主張同時履行抗辯權」（見本院卷八六─二頁）等語。之後兩造就民法第二百十八條之一規定於本件有無適用，迭有攻防（見本院卷九四、一一一、一
四一、一七一各頁以下），大抵被上訴人主張：伊得請求上訴人交付系爭端子殘體，並與上訴人損害賠償之請求具對待給付關係，伊得為同時履行抗辯，否則由上訴人擁有損害賠償請求權，又繼續保有標的物之權利，係屬雙重得利（見本院卷一七一頁以下）。上訴人則辯稱：上開民法有關讓與請求權之規定，以涉及第三人之情形為限，本件並未涉及第三人，自無適用餘地，且縱認被上訴人尚非不得請求讓與系爭端子殘體，惟讓與殘體並非基於雙務契約所生，且與對待給付之對價關係，亦無同時履行抗辯之適用等語（見本院卷一四一頁以下）。是以，九十二年十二月一日本院受命法官行準備程序時，上訴人應受命法官前一次準備程序期日（按九十二年十一月三日）提出系爭端子殘值資料之曉諭，而提出書狀稱：「事實上上訴人於（被上訴人）交貨後，再經月結後，長達一百二十天之期間內，早已將系爭端子嵌入連接器孔槽中製成連接器，嗣並予出售，是系爭端子除已因氧化腐蝕產生不規則化學質變外，又經嵌入連接器孔槽中，拔除困難，是市場上並無廠商願購買回收，益證系爭端子確無任何殘值甚明」（見本院卷二一二頁）等語，其訴訟代理人江仁成律師並口頭陳述：「系爭端子事實上均已嵌入連接器孔槽中製成連接器並已出售，只是之後因有瑕疵遭到客戶退貨，而且遭到退貨之後，有關銅材只能夠報廢，無法繼續使用」等語，意欲除否定被上訴人得請求讓與系爭端子之殘體外，並進一步否認系爭端子有殘值可供扣除其請求損害賠償之金額。是以被上訴人訴訟代理人沈志成律師聞言，隨即答稱：「否認系爭端子已經予以嵌入連接器使用」等語，顯然意在否認上訴人系爭端子已無殘值之主張，此由其接著陳述：「對造代理人於原審主張遭受預期的損害，但是對造從原審起訴迄今並未提出相關損害證明資料」等語，及本院受命法官詢以：系爭端子既均已製成連接器，並已出售，在未能提出客戶退貨之證明下，如何證明有損害？時，江律師當庭稱：「有關主張損害之相關證據方法容後儘速陳明」等語（以上均見本院卷二○九頁），嗣則具狀翻稱：「本件遍尋無著系爭端子製成連接器，及該等連接器出、退貨資料，經查應係並未使用系爭端子」（見本院卷二二五頁）等語，可得見之。綜觀上情，對照兩造前後攻擊防禦之內容，不宜截取被上訴人訴訟代理人庭訊中一句「否認系爭端子已經予以嵌入連接器使用」之陳述，即謂被上訴人對上訴人之後改易之陳述，已無爭執。上訴人以被上訴人訴訟代理人此項為據，辯稱：並未使用系爭端子云云，尚無可採。
五、系爭端子既已使用製成連接器並已出售如前述，上訴人雖稱「因有瑕疵遭到客戶退貨，而且遭到退貨之後，有關銅材只能夠報廢，無法繼續使用」等語，惟未提出任何證據證明系爭端子全遭客戶退貨，已報廢不能使用。又本院依其聲請函詢工研院：「鑑定發生有腐蝕現象之端子組裝成之電腦連接器，能否發揮正常功效？」（見本院卷一三○頁及一六三頁），則據覆稱「因並未將腐蝕現象之端子組裝上電腦連接器，故無法判斷能否發揮正常功效」等語，亦不能證明系爭端子因瑕疵全然不能使用（見本院卷一六五頁）。是系爭端子雖有如前述中科院及工研院鑑定報告所稱之瑕疵，然上訴人業已使用製成連接器出售，且未遭退貨，足認其瑕疵並非重要，依首揭規定，上訴人尚不得解除系爭承攬契約，其主張因系爭端子報廢，無法使用，致伊受有耗費端子原材料鏻青銅之損害，亦非可信，進而以此一損害之賠償債權，與被上訴人本件承攬報酬債權為抵銷抗辯，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人抗辯伊因被上訴人電鍍完成系爭端子有瑕疵，因而解除系爭承攬契約，並以耗費端子材料鏻青銅之損害主張抵銷，為無可取。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付未付報酬二百二十一萬四千零八十四元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息為有理由，應予准許。原審就其中三十八萬九千七百九十一元本息部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審就其餘一百八十二萬四千二百九十三元本息部分為被上訴人敗訴判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
書記官 鎖 瑞 嶺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。