臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一七七號
上 訴 人 廣一建設有限公司法定代理人 吳翊正訴訟代理人 陳國雄律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 黃千揮右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二四Ｏ二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人給付之金額超過新台幣伍拾柒萬貳仟元及其中新台幣肆拾貳萬貳仟元計息部分與各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於八十三年十一月二日領取建照後，因本件合建大樓之設計高度超過五十公尺，屬超高設計，依法於領取建照後，尚須聲請結構外審通過，始得開工。本件合建大樓於八十四年四月十四日為結構外審，於外審期間八十四年六月二十日經土木技師公會審查委員會指示須辦理結構變更，（即部分樑柱須修改、增設），八十五年十一月四日第一次變更設計送件，依據土木技師公會指示，須配合結構變更。八十六年一月十三日第一次變更設計建築部份完成。八十六年十月二十六日申報基礎動工，於申報基礎動工時再奉工務局指示須辦理消防水電變更，核准后始可動工。八十七年六月消防審查獲基隆市警察局審查合格。本案於八十七年六月六日完成第一次變更設計之全部工務手續後，本工程依約定期限內動工，惟工程進行中受林肯大郡及汐止地區大淹水之公安事件影響，政府主管機關通令全國之工程設計應作通盤檢討。尤特指示：鄰近山坡地及河川地之建築工地應慎密檢討。本件工地緊臨基隆河及東暖溪（距基隆河約三十公尺，距東暖溪則為零公尺），即所指應慎密檢討之案件，故而進行第二次變更設計，其流程如下：
㈠八十七年五月二十一日經上訴人檢討應提高建築物地面高程以策安全，並將臨
接四米之未開闢道路提高（四米道路隔於基地與基隆河中間，「提高」產生「提防」作用）經重新規劃。
㈡八十七年五月二十一日經都市計劃課核准。
㈢八十八年五月十四日第二次變更設計送件：本案經重新規劃後因道路及建築物
高程提高，涉及建築法規規定，建築面積等及開放空間須重新審查，須由工務局長召集預審小組排定時間，待審查通過後，始於八十八年五月十四日送件。
㈣八十八年七月廿三日第二次變更設計核准：核准後因涉及結構及消防應重新檢
討，本案再經結構技師檢討後於八十九年三月三日送審，經土木技師公會審查委員會核准，核准日期為八十九年四月七日，現正進行結構核准後之建築、水電消防之變更事宜。
二、按基隆市政府工務局（九一）基府工管字第０八０六七六號函示內容可知，上訴人自八十三年十一月二日領取建照後，即依法進行結構外審，變更設計等法定程序，耗費大量成本，嗣更因天災等不可抗力事故發生致政令變更，進至本件工程之工期一再延宕，非可歸責於上訴人，是以被上訴人以上訴人遲延完工逕行解約顯無理由。退萬步言，縱認上訴人已構成遲延完工，依本件房屋暨土地預定買賣契約第七條之約定，上訴人遲延完工依約既有因政令變更或不可抗力之事故發生等不可歸責於上訴人之不可抗力原因所直接或間接造成，則被上訴人本件請求應屬無理由。
三、縱認本件之遲延完工係可歸責於上訴人，惟參照最高法院七十九年台上字第一九一五號判例，並衡諸近年來社會經濟狀況，以及不動產交易行情長期低迷之景氣，請酌減本件之違約金，以減輕上訴人營運上之負擔。
叁、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、援用原審主張。
二、本件違約金並未過高。
叁、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國八十四年十月二十五日與上訴人簽訂房屋暨土地預定買賣契約書，向上訴人買受坐落基隆市○○區○○段小段一三六０等地號土地上由上訴人預定興建之山水百合大廈Ａ４棟十一樓房屋暨基地一戶（下稱系爭建物），總價新台幣（下同）三百四十四萬元。上訴人於八十四年八月二日開工，預定施工期間為九百九十個工作天，應於八十九年一月十一日完工，伊已給付自備款四十二萬二千元，惟至八十五年八月間上訴人施工至地下層結構時即告停工，迄今仍維持停工時原貌，因預定完工期限早已屆至，伊乃於九十一年四月一日發函解除本件預售屋買賣契約，迄解除契約意思表示到達之日即九十一年四月八日止，已符合雙方簽訂之買賣契約書第七條所約定逾越工期六個月之約定解除事由，伊自得依約解除契約，並依民法第二百五十九條規定請求上訴人回復原狀，返還已繳自備款四十二萬二千元，及依上開買賣契約書第七條之約定請求至九十一年四月一日伊解除契約止所逾越約定完工期限八百零九日，按日依已繳自備款千分之一計罰之違約金三十四萬一千三百九十八元並加計法定遲延利息等語。
上訴人則以：伊自八十三年十一月二日領取建造執照後，即依規定進行結構外審，變更設計等法定程序，嗣因溫妮颱風天災等不可抗力事故發生致政令變更，使本件工程工期一再延宕，縱伊已構成遲延完工，既係因政令變更或不可抗力之事故發生等不可歸責於伊之直接或間接原因所造成，依買賣契約書第七條之約定被上訴人以伊遲延完工逕行解除契約，顯無理由。縱本件之遲延完工係可歸責於伊，亦請求酌減違約金等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：伊於八十四年十月二十五日與上訴人簽訂房屋暨土地預定買賣契約書，向上訴人買受系爭建物，總價三百四十四萬元，上訴人於八十四年八月二日開工，預定施工期間為九百九十個工作天，應於八十九年一月十一日完工，伊已給付自備款四十二萬二千元，並曾於九十一年四月一日函告上訴人解除本件買賣契約，該解除買賣契約之意思表示並已於九十一年四月八日到達上訴人等事實，業據提出房屋暨土地預定買賣契約書、工程紀錄查驗單、工作天計算表及中央氣象局氣候資料、存證信函及雙掛號回執、統一發票等及工地現場照片四張為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照）。查：兩造所簽訂之買賣契約書於第七條前段約定：「本大樓之施工預定期間為九百九十個工作天完工，晴雨以政府公共工程晴雨表為標準，並扣除國定及民俗假日。：：如逾期，每逾期一日，乙方（即被上訴人）按依約已繳工程款千分之一計付違約金。逾期六個月雙方均得主張解約」等語，其約定即屬契約當事人間保留解除權之特別約定，且為兩造所不爭。本件被上訴人主張上訴人於八十四年八月二日開工，施工預定期間為九百九十個工作天，上訴人應於八十九年一月十一日完工，八十五年八月間工程施工至地下層結構時即告停工，迄今仍維持停工時原貌，因預定完工期限早已屆至，被上訴人於九十一年四月一日解除本件買賣契約時已逾完工期限六個月等情，上訴人對於被上訴人主張系爭建物應於八十九年一月十一日完工並不爭執，是被上訴人之主張已合於上開保留解除權之構成要件，其據此主張解除本件買賣契約即屬有據。
至上訴人辯稱：本工程已依約定之期限內動工，惟工程進行中受林肯大郡及汐止地區大淹水之公安事件影響，政府主管機關通令全國之工程設計應作通盤檢討，故於八十八年五月十四日第二次變更設計送件，八十八年七月廿三日第二次變更十九年三月三日送審，經土木技師公會審查委員會核准，核准日期為八十九年四月七日，現正進行結構核准後之建築、水電消防之變更事宜，縱伊遲延完工，依本件房屋暨土地預定買賣契約第七條但書第四款之約定，遲延完工既因政令變更或不可抗力之事故發生時或其他不可歸責於伊之直接或間接原因所造成者，被上訴人依約不得解約云云，惟非但為被上訴人否認上訴人有買賣契約第七條但書第四款所指之政令變更或有不可抗力之事故發生或其他不可歸責於上訴人之直接或間接原因造成其遲延完工之事由，且查：本件經原審向基隆市政府工務局函查結果，據覆：「（一）有關前開大廈工程有無於領取建照後辦理結構外審，並辦理變更設計重新申請建照一節：：其第二次變更設計為八十八年五月十日向本局提出申請，因其變更設計內容涉及結構變更，故本局要求該工程於基礎至地下室頂板補報驗前檢具外審單位核可證明，至目前均未提出該工程結構外審變更審查核可證明送核。（二）該大廈工程有無消防審查合格一節：：其辦理第一次變更設計時，因其變更設計內容涉及消防內容變更，固本局要求於工程基礎報驗前檢具消防審查核可證明，惟該工程於八十七年一月八日申報基礎勘驗時，並未依前所變更設計但書規定提具消防變更審查核可證明，故本局予以退件，至目前尚未提出該工程消防變更經審查核可證明送核。（三）該大廈工程於八十七年間因受台北縣汐止市林肯大郡事件影響有無為第二次變更設計申請，並經貴局核准開工一節。：：建造執照領得後，是否需辦理變更設計係由起、監造人提出申請，而本局係依申請案受理審核：有關經核准開工部份，查本案於八十四年八月二日申報開工備查後即開始計算工期，且一張建造執照僅需申報一次開工」等情，有該局九十一年九月二十日（九一）基府工管字第０八０六七六號函一件附卷可稽。足見上訴人此部分所辯與事實不符，要非可採。至上訴人另辯稱：有天災等不可抗力事故發生之直接或間接原因造成其工程遲延一節，惟上訴人對於預定工程期間究竟有何天災發生並未舉證以實其說，所辯亦非可取。
四、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十九條第一款、第二款、第二百五十條第一項、第二百五十二條分別定有明文。查本件上訴人抗辯其有兩造所訂買賣契約書第七條但書排除被上訴人行使解除權之事由云云，既非可採，已如上述。則被上訴人依兩造所訂買賣契約第七條前段之約定，以上訴人未能依約於八十九年一月十一日完工，逾期完工已超過六個月為由，於九十一年四月一日以存證信函向上訴人主張解除買賣契約，即屬正當。從而被上訴人依上開解除買賣契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已給付之買賣價金四十二萬二千元及自受領時起即自八十五年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，即有理由，應予准許。
至被上訴人另請求上訴人依買賣契約書第七條前段之約定給付逾越約定完工期限八百零九日，每日以已給付買賣價金千分之一計算之違約金，合計為三十四萬一千三百九十八元部分，固屬有據，惟本院審酌依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益等情狀（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例參照），認被上訴人請求上訴人給付上開違約金顯屬過高，應以十五萬元為適當，被上訴逾此金額之請求為無理由，應予駁回。另被上訴人請求前開違約金應自約定完工日之翌日即自八十九年一月十二日起加計法定遲延利息部分，按違約金有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定請求給付遲延利息及賠償其他之損害。如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息及賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。查本件兩造於買賣契約書第七條前段約定：「本大樓之施工預定期間為九百九十個工作天完工，晴雨以政府公共工程晴雨表為標準，並扣除國定及民俗假日。：：如逾期，每逾期一日，乙方（即被上訴人）按依約已繳工程款千分之一計付違約金」等語，已如上述。核其性質係屬損害賠償約定之性質，依上開判例意旨所示，被上訴人自不得更請求給付遲延利息，是被上訴人此部分之請求自應駁回。
五、綜上所述，本件被上訴人之請求於五十七萬二千元及其中四十二萬二千元部分自八十五年十二月二日起加計法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
原審就被上訴人上開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就被上訴人前開無理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
書記官 殷 丹 妮