台灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一七號
上 訴 人 丙○○
乙○○○共 同訴訟代理人 王如玄律師
李文健律師被 上訴人 甲○○
國立台灣大學醫學院附設醫院法定代理人 李源德共 同訴訟代理人 李平義律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十日台灣台北地方法院九十年度訴字第一五○四號第一審判決提起上訴，並為訴之追加本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人丙○○新台幣 (下同)捌拾萬元整，暨自起訴狀繕本
三、被上訴人應連帶給付上訴人乙○○○捌拾萬元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、上訴人基於相同之事實及理由，擴張上訴之聲明，請求被上訴人連帶給付上訴人各八十萬元，所據之事實及理由，並無變化，自無延滯訴訟之問題，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二、三款規定，並無不可。
二、病患王明亮有中風、心臟衰竭等病史，為兩造所不爭，以外科學之專業立場言，此種病患實施手術之危險性甚大，除非係緊急之救命手術，否則儘量以不開刀為原則。然被上訴人甲○○為重建下肢血管以「避免截肢」之目的（並非緊急救命所必要），卻令病患王明亮承受「死亡」之高風險，其就利益與風險之考量不符比例，可見被上訴人甲○○對此治療方法「必要性」之風險評估判斷，顯有過失。故縱然被上訴人甲○○於治療之「過程」無過失，但仍無礙其對系爭醫療行為有過失之事實。
三、被上訴人甲○○應就其無過失負舉證責任，但醫審會及台北榮總之鑑定報告無從證明被上訴人甲○○無過失：
(一)、病患與醫院間，就醫療專業之認識，實處於極度不平等之地位，且目前醫療實
務，病患之病歷與其他有關就診之人證、物證等資料，均為醫院所支配，病患難以運用，是於訴訟程序中，要求病患就對其有利之事實負舉證責任，亦顯失公平，應依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，轉換舉證責任，由醫師就其無過失之事實負舉證責任，或減輕病患之舉證責任始符公平原則。
(二)、醫審會之鑑定報告，其結論雖認定被上訴人甲○○就系爭手術實施之「過程」
無疏失，然該鑑定報告對系爭手術實施中，所應注意之事項及程序，被上訴人甲○○究有如何之履行，全未交待一語，僅在羅列陳述病患王明亮之各種病歷症狀後，即推論出醫師於治療過程中並無疏失，此種全無理由交待之鑑定報告自非可採。
(三)、原審判決未針對被上訴人就醫療行為「必要性」的風險評估判斷有過失加以審
究，亦未審查上訴人所陳在醫療糾紛案件中，病患之舉證責任應予轉換或減輕始與公平原則相符之主張，且將醫審會及台北榮總鑑定意見諸多之瑕疵置而不論，僅率爾抄錄該等鑑定報告後，即為被上訴人甲○○無過失之認定，認事用法實有違誤。
四、被上訴人未盡說明義務：
(一)、依醫療法第四十六條、民法第五百四十條、消費者保護法第七條第二項之規定
，均可得知醫院在手術實施前，對病患有說明義務，即手術之實施，應得到病患受告知後之同意，始得為之，然證人詹智翔告知之併發症及危險內容僅有：細菌感染、血栓、出血的併發症危險，且機率亦僅為百分之二十到三十，至於系爭手術其他可能產生的昏迷、癱瘓，尿毒洗腎、外切呼吸器、肺炎、雙下肢壞疽等併發症及死亡危險，與其發生的高度機率，證人詹智翔均未告知，可見被上訴人未盡告知之義務。
(二)、手術同意書醫師欄之簽名應由醫師親自簽名，但原證六號手術同意書上「詹智翔」之簽名，並非伊本人所寫。
(三)、病患王明亮於手術前意識清楚、肢體自主，並無不能親自簽名或其他情況緊急
之情事，然被上訴人卻將該同意書交由上訴人丙○○之妻陳麗份（病患王明亮之媳婦）簽名，該同意書應不生同意之效力，更無從證明被上訴人已盡詳細說明手術原因、成功率、併發症及危險之義務。
(四)、若被上訴人確於本案系爭手術前有清楚告知該手術之高度風險及併發症之危險
機率如此高，則依病患王明亮前曾數度拒絕手術之行為模式觀之，本件病患及上訴人等家屬，不可能同意冒此風險。
五、被上訴人未盡告知義務之法律效果：
(一)、醫療行為之過失，應就醫療行為的「過程」及「必要性」有無疏失分別加以判
斷，在醫療行為「必要性」的風險評估判斷上，若是所採醫療行為可能得之利益與風險不成比例，則該醫療行為之採行，未向病患盡告知之義務，即無從推卸過失之責。又醫療法第四十六條及消費者保護法第七條第二項之規定，均屬保護他人之法律，則被上訴人未依該醫療法等規定盡其說明義務，自屬違反保護他人之法律，亦構成修正前民法第一百八十四條第二項之侵權責任。
(二)、在契約責任上：手術同意書的效力 (即被上訴人是否盡說明義務），亦與醫院
是否應負債務不履行責任有關。原審判決對上訴人依醫療契約之債務不履行責任為請求之主張，完全置之不論，僅以手術同意書之效力與過失之判斷無關一語略過，謂本案之爭點僅醫療行為有無過失及該行為是否符合消保法施行細則第五條第一項但書之要件，顯有違誤。
(三)、在消費者保護法的責任上：被上訴人是否盡其說明義務，亦與該醫療行為是否
符合該法施行細則第五條第一項但書之判斷有關。原審判決認醫療行為有消費者保護法之適用，見解正確。惟原審判決卻僅依鑑定報告內容，即認系爭手術行為符合當時之醫療專業水準，而未慮及醫院未盡說明義務者，根本不符當時科技及專業水準之要求，自有違誤。
六、系爭手術與後遺症（損害）發生當然有因果關係：依醫療法第四十六條規定，被上訴人應向病患告知手術之併發症及危險，而前揭症狀假若不是系爭手術的併發症及危險，則被上訴人就此自無從告知病患，但被上訴人卻另又抗辯謂：就前揭症狀的發生及危險已於手術前向病患說明，而已盡說明義務云云，此顯然互相矛盾！足見其因果關係，實無從否定。又依台北榮總鑑定報告亦明文指出：「．．
．。這些病人通常在一年內有５％會進展壞死，而且以每年２％的比例惡化下去」（鑑定報告第一頁，第九、十行）。既曰：５％會進展到壞死，且以每年２％的比例惡化，則系爭手術後二週內病患就急速惡化成植物人狀，則該手術之實施，當然加速了既有症狀的嚴重惡化，亦當然導致病患在二週內惡化呈植物人狀，故手術與系爭後遺症間當然有相當因果關係。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴。
二、上訴費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、民事訴訟法第二百七十六條第一項明定：未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。上訴人之擴張聲明，既係於準備程序終結後所提出，且該項聲明之擴張，涉及請求範圍之審認，勢必延滯訴訟之進行，依法不應准許。
二、上訴人主張被上訴人於手術前未盡告知義務乙節，與事實不符：
(一)、病患王明亮系爭手術，係由內科醫師請求，有內科醫師會診請求單為憑，且經
證人詹智翔於到庭證稱手術前確已告知病患家屬，包括截肢感染，血栓等危險，經其同意後施行，證人詹智翔更進一步指出，依台大醫院之作業，外科手術必須安排手術房、麻醉醫師、加護病房等相關程序，在病患或其家屬未同意手術前，不可能進行此項前置作業，足證上訴人該項主張不足採。
(二)、被上訴人甲○○雖曾安慰病人稱：「別人年紀更大的都在開了」等語，但此係
病患及其家屬決定手術後醫師給予病患之鼓勵語言，以免病患對手術之恐懼，影響醫療效果，被上訴人甲○○並非於病患及其家屬決定手術前向病患及其家屬如此表示，更未向病患及其家屬稱「小手術而已」「開完就可以好好走路了」，上訴人該項陳述與事實顯然不符。
三、病患王明亮之尿毒洗腎、肺炎、下肢壞疽等，並非被上訴人手術所引起之併發症或後遺症，上訴人將之歸咎於被上訴人甲○○之手術，顯不足採：
(一)、病患王明亮於八十八年四月十四日心臟衰竭、呼吸困難而轉入加護病房，乃其
原有內科疾病惡化之結果，並非被上訴人手術引起之併發症或危險，另行政院衛生署醫事審議委員會及榮總之鑑定報告，均認為各項後遺症與病人術前既往各種疾病息息相關，並非手術所引起。
(二)、本件病患下肢壞疽並非手術後立即發生，係於手術後八十八年四月十四日，又心臟衰竭係住院十個月後才發生，亦足證下肢壞疽與手術無關。
四、依行政院衛生署醫事審議委員會八九二二二號鑑定書，就系爭醫療行為，其鑑定結果及榮總鑑定意見，被上訴人甲○○醫師的判斷及風險評估絕無疏失，且手術過程未見任何疏失，後遺症發生與接不接受手術無必然之因果關係，可見被上訴人之醫療行為符合當時科技與專業水準，故醫療行為即使有消費者保護法之適用，依消保法施行細則規定，被上訴人仍不負賠償責任。
理 由
甲、程序方面：上訴人於原審聲明求為判命被上訴人應連帶給付上訴人各五十萬元及法定遲延利息。嗣於本院審理中，請求判決被上訴人應連帶給付上訴人各八十萬元及法定遲延利息，屬訴之擴張，依民事訴訟法第第四百四十六條第一項但書準用同法第二百五十五條第一項第二、三款規定，並無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人甲○○係被上訴人台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）之受僱醫師，病患王明亮為上訴人丙○○之父、乙○○○之夫。病患王明亮於八十八年二月間因心臟方面病症，住進台大醫院內科就醫，於八十八年三月中旬病況穩定出院在即，被上訴人甲○○明知病患王明亮有中風、心臟衰竭等病史，實施手術之危險性甚大，除非係緊急之救命手術，否則儘量以不開刀為原則，然被上訴人甲○○疏未考慮該項手術之「必要性」，竟建議做下肢血管重建手術，以解決下肢周邊動脈阻塞問題，且於手術前未向病患及其家屬善盡告知之義務，並謊稱係小手術，不會有生命危險，致上訴人不明究裡而同意由被上訴人甲○○於八十八年三月三十一日進行手術。詎手術後，病患王明亮旋由正常人變成昏迷、癱瘓在床，需靠氣切外接呼吸輔助器以維持生命而呈植物人狀態。
另病患王明亮原無庸洗腎，於系爭手術後，竟須洗腎，且下肢在手術後急速黑化、壞死，其於系爭手術後昏迷近十個月從未甦醒，延至八十九年一月二十日不治死亡。爰依侵權行為、債務不履行及消費者保護法之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人看護費、殯葬費、慰撫金各八十萬元及法定遲延利息之判決 (上訴人於原審請求被上訴人連帶給付上訴人各五十萬元，判決上訴人敗訴後，上訴人於本院審理期間擴張上訴聲明，請求被上訴人給付上訴人各八十萬元及法定遲延利息）。
二、被上訴人則以：病患王明亮之系爭手術，係由內科醫師提出建議，且經內科醫師詹智翔到庭證稱手術前已告知病患家屬，包括截肢感染，血栓等危險，並經其親屬簽署同意書後始予施行，已善盡告知義務，而病患王明亮手術後發生之尿毒洗腎、肺炎、下肢壞疽、心臟衰竭等症狀，乃其原有內科疾病惡化之結果，並非被上訴人手術不當引起之併發症；被上訴人甲○○所採取之手術方式，乃為降低手術風險及避免截肢之最佳方法，有其必要性，且手術過程未見任何疏失，病患後遺症之發生與接不接受手術無必然之因果關係，被上訴人不負損害連帶賠償責任等語置辯。
三、上訴人主張：被上訴人甲○○係被上訴人台大醫院之受僱醫師，病患王明亮於八十八年二月間因心臟方面病症，進入台大醫院內科就醫，於八十八年三月三十一日接受被上訴人甲○○所為下肢血管重建手術，以解決下肢周邊動脈阻塞問題，手術後王明亮即被送進加護病房，二日後轉至一般病房，之後病患王明亮變成昏迷、癱瘓在床，呈植物人狀態，除須洗腎外、下肢在手術後急速黑化、壞死，其右腳仍有冰冷發紺情形，併發氣喘、胸悶、膽妄、意識不清等症狀，於八十八年四月十四日無法自行咳痰、意識不清、氣喘、氧氣濃度低於標準而重新放置呼吸插管，使用呼吸器輔助呼吸，再度轉入加護病房，仍持續意識不清、癱瘓，須用外切呼吸器，並致尿毒洗腎、褥瘡、雙下肢壞死。嗣八十九年一月二十日臨瀕死狀態，依台灣民間習俗由家屬辦理出院回家於該日壽終正寢等情，有其提出王明亮之信為真實。
四、本件訴訟之爭點為：(一)、病患王明亮於八十八年三月三十一日接受被上訴人甲○○下肢血管重建手術，就治療方法之「必要性」判斷有無疏失？就手術利益與手術風險評估有無疏失？其醫療過程有無過失？(二)、手術前有無盡告知之義務？(三)醫療行為有無消費者保護法之適用？如有，該項醫療服務是否符合消費者保護法施行細則第五條第一項但書所指之「服務已符合當時科技或專業水準」？爰就上開爭點析述如下：
(一)、原審將病患王明亮之病歷資料，送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮
民總醫院鑑定，該院就治療方法之必要性判斷有無疏失？就手術利益及與手術風險評估有無疏失？等事項鑑定結果，認為：「動脈血管粥狀硬化（Atherosclerosi s）習習相關的心血管疾病分居國人十大死因之第二、四、九位，且有逐年上升之趨勢，是日常診療上相當常見且重要之疾病。其中抽煙、高血壓、糖尿病、高脂血、少運動是造成此一疾病之危險因子。而且動脈粥狀硬化是全身（Systemic）的疾病，如侵犯冠狀動脈就以冠心病合併心絞痛、心肌梗塞等來表現。如侵犯下肢動脈會產生下列典型的臨床表現：１間歇性跛行（Intermittent claudicat ion）２靜止痛（Rest pain）３缺血性潰瘍（Ischemiculcer）或壞死（Gangren e）。這些人通常會一年內有五％會進展到壞死，而且以每年二％的比例惡化下去。在臨床上我們以四個等級來區分臨床的表現，稱之為Fontaine grading.G radeⅠ是肢體麻感，皮膚溫度下降，GradeⅡ是間歇性跛行；GradeⅢ是息痛（休息疼痛，夜間疼痛）GradeⅣ 則是潰爛壞死。一旦潰爛壞死，加上足部感染就快速進展，勢必造成截肢的命運且有較高的死亡率。所以臨床表現已惡化至嚴重的Fontaine GradeⅡ及GradeⅢ，GradeⅣ 的病人，血管整型或重建（如血管繞道手術）是緩解症狀避免截肢最有效的方法。亦即達到手術之適應症。此時醫師必須建議病人考慮的手術治療。王明亮先生七十五歲，男性，八十六年十月二十九日因嚴重下肢間歇性跛行仿台大門診就診，門診診斷為嚴重下肢動脈血管硬化，當時踝臂血壓比為右側0.392，左側0.392；右側橈動脈低血流並於八十六年十二月二十九日入院檢查。週邊血管攝影顯示自腹主動脈以降包括兩側膝膕動脈左側淺股動脈嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄。八十八年三月十日經心導管及血管攝影檢查發現心臟冠狀動脈硬化狹窄外，更合併嚴重的頸動脈、腎動脈、鎖骨下動脈及下肢動脈等硬化狹窄。八十八年三月三十一日接受甲○○醫師的週邊血管繞道手術治療。在臨床上，既已因下肢氧血流及帶氧不夠造成間歇性跛行，甚至休息時也無法緩解疼痛之程度，為避免近期截肢，已完全符合外科手術適應症。且甲○○醫師選擇（L't subclavion a. L't femoral a.bypass+ L't femoral a. to R'
t femoral a. cross over bypass+R't femorala.endarterectony）手術方式，而非經腹腔Aorto-femoral or aorto-iliac之繞道手術，即為降低手術風險及達成避免截肢之最佳方法。」，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院之鑑定意見書在卷可稽 (見原審卷第三五０、三五一頁)，可見被上訴人甲○○醫師就治療方法之必要性判斷及就手術利益及與手術風險評估，均無何疏失。就手術過程有無任何疏失部分，該鑑定意見復認為就（L'tsubclavion a. L't femorala.bypass+ L't femoral a. to R't femorala.cross over bypass+R't femora l a. endarterectony）手術方式而言已完成，且手術過程未見任何疏失。王先生既往病史複雜且有多種嚴重的全身動脈硬化相關疾病，術後風險及後遺症機率高，是於預估中。③各項後遺症與手術有無因果關係？術後死亡率及後遺症機率高是接受手術必須承受之風險。況且不接受手術亦有足部壞死，敗血症等相關之死亡及後遺症發生之機率。故後遺症發生與接不接受手術無必然之因果關係。④有無任何其他疏失？未見任何其他疏失。」，其另補充說明「手術成功率或併發症機率僅是醫學上之統計數字（包括醫學文獻記載、手術醫師個人經驗之累積等），藉以說明手術風險高低之參考值。風險高低，常非病患或家屬考慮接受手術之唯一考量。個人下肢缺血疼痛程度（即症狀嚴重程度），不願意接受截肢之堅持，及個人意願等，皆促使病患及家屬決定接受有風險的手術之考量因素。故醫療行為不能以事後結果論斷有無過失或下結論風險評估錯誤，就醫療行為本身而言，本件案件結論為手術時機及適應症正確且於醫療期間查無任何疏於注意、延遲治療或違反醫療行為等之事項。．．如果病患未接受八十八年三月三十一日之手術，臨床上極有可能併發橫紋肌溶血症（rhabdomyolysis）、急性腎衰竭、下肢潰爛、敗血症等而致死。」，分別有榮民總醫院九十一年一月三日（九十）北總外字第一三三五七號函、九十一年三月十九日北總外字第九一０二一六八號函附卷可參。據上述鑑定意見所示，被上訴人甲○○就八十八年三月三十一日病患王明亮之下肢週邊血管繞道手術行為，並無過失可言。又上訴人曾向台北地方法院檢察署提出知告訴，請求偵查被上訴人甲○○涉犯過失傷害罪責，當時承辦檢察官即將病患王明亮之病歷一冊、Ｘ光片、ＣＴ片共九十二張，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定被上訴人甲○○有無醫療過失，據該鑑定意見書表示：「王明亮七十五歲，男性，於八十八年二月十一日因解黑便併氣喘、胸痛、寡尿至台大醫院急診室求診，經診斷為心臟衰竭併肺水腫合併慢性腎功能不全及胃、十二指腸潰瘍出血，轉入內科病房使用藥物治療，八十八年二月二十五日突發不穩定性胸悶，三月十日經心導管攝影檢查發現心臟冠狀動脈硬化狹窄外，更合併嚴重的頸動脈、腎動脈、鎖骨下動脈及下肢動脈等硬化狹窄，八十八年三月三十一日接受甲○○醫師的週邊血管繞道手術治療．．手術耗時四小時十五分鐘，術後送至加護病房照顧，意識恢復清醒，注意到病人痰多，呈黃色且黏稠狀，延到四月一日晚間拔除呼吸插管．．，四月一日起發現右腳仍舊有冰冷發紺情形，之後陸續併發氣喘、胸悶、膽妄、意識不清等症狀，至四月十四日因無法自行咳痰、意識不清、氣喘、氧氣濃度低於標準而重新放置呼吸插管，使用呼吸器輔助呼吸，於四月十八日行氣管切開手術．．並從四月十七日起因腎功能不全．．開始接受血液透析洗腎治療，之後長達十個月的治療中陸續併發肺炎、雙下肢壞疽，腎部褥瘡，曾建議接受下肢截肢手術但遭拒絕，最後因敗血症導致病況惡化，於八十九年一月二十日辦理自動離院」，並就病患王明亮的病史說明「①為十年以上吸煙病史，高血壓患者，動脈硬化之高危險群。②八十六年六月二十三日及八十六年八月十三日二度入台大，並接受丙側髖關節置換術，住院期間已被診斷出慢性腎功能不全（八十八年二月二十日BUN/Cr.: 57/3.5,八十八年三月一日BUN/Cr.: 34.3/2.2,八十八年六月六日BUN/Cr.:47.1/3.5術後）。③八十六年十月二十九日因嚴重下肢間歇性跛行於台大門診診，門診診斷為嚴重下肢動脈血管硬化，當時踝臂血壓比為右側
0.392，左側0.392；右側橈動脈低流，並於八十六年十二月二十九日入院檢查。周邊血管攝影顯示自腹主動脈以降，包括兩側膝動脈及左側淺股動脈嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄。④八十七年一月十六日心臟導管攝影檢查亦顯示，右冠狀動脈完全阻塞併左心室收縮功能不良：R't/L't: 43/49（核醫報告），八十七年一月十七日出院等待手術通知。⑤八十七年二月五日到五月十二日未見任何求診紀錄。⑥直至八十七年九月十二日至十月十二日因腦部栓塞性中風再次至台大求診，經電腦斷層掃描、核磁共振檢查診斷為新舊腦部梗塞併呈（Acute L't medulla及cerebellum infarctiort及old infart over the rightoccipital,right cerebellum）。（八十八年二月十九日）⑦超音波及血管攝影顯示：㈠右側鎖骨下肢動脈完全阻塞，左側則五十％狹窄（八十八年三月十日）。㈡右側內頸動脈岩狀部位有大於五十％狹窄，左側內頸動脈近端大於七十五％狹窄（八十八年三月十日）。㈢兩側下肢股動脈幾乎完全阻塞（八十八年三月十日），曾建議病患接受外科繞道手術，但遭拒絕。⑧八十七年十一月七日至十二日於心臟內科接受血管擴張整形術，失敗後建議接受外科手術但病患仍拒絕手術。⑨此次急診住院後（八十八年二月十七日）下肢周邊血管攝影顯示：左側腎動脈完全阻塞、右側腎動脈狹窄、雙側腸骨及股骨動脈嚴重狹窄，遠邊肢端血流不良等」，鑑定意見為「①本案例其數次周邊血管攝影，皆呈現嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄，手術困難度相當高且無法一次完成，此次王醫師選擇手術方式，屬於簡單的姑息；階段性治療方式，手術時間已耗時四小時十五分鐘，相對於若使用傳統方式（正中剖腹及兩側下肢繞道吻合至遠端動脈）費時更久，將更不利於病人，在此情況下，此手術為最安全及適當的治療方式。②各項後遺症與病人術前既往各重疾病息息相關：㈠尿毒症：洗腎→左側腎動脈完全阻塞，右側狹窄及長期腎功能不全。㈡肺炎及肺部感染：患者有長期吸煙病史，患有心臟衰竭、肺積水及中風過後，無法拔除呼吸插管。㈢褥瘡：下肢周邊動脈血管阻塞、中風。③綜結以上處理過程，醫師對此相當複雜及嚴重病況，已盡周詳的規劃及適當治療，一切治療過程並無疏失之處」，以上鑑定意見有該署之鑑定書可稽（附台北地檢署八十九年調偵字第二一二號偵查卷內），而被上訴人甲○○被訴涉犯過失傷害罪嫌，業經檢察官不起訴處分在案，上訴人不服提出再議後，亦經台灣高等法院檢察署九十年議字第一七０五號駁回再議之聲請。益見被上訴人甲○○所為下肢血管重建手術，無論在治療方法之「必要性」或就手術利益與手術風險之評估判斷及醫療過程均無過失可言。
(二)、就被上訴人有無善盡告知之義務方面，上訴人固然舉證人陳麗份（即上訴人丙
○○之妻）到庭證述：同意書係其簽名，惟醫院之護士拿空白之同意書交由其簽署，僅交代十二點以後不可進食，其餘事項未告知等語（見原審九十一年一月二十八日筆錄），然證人陳麗份並非不識字之人，而該手術同意書內，明確記載對於手術之治療過程，經「貴院詹智翔／甲○○醫師詳細說明（一）需施行手術之原因，（二）手術成功率或可能發生之併發症及危險，業已充分瞭解。茲同意貴院施行該項手術．．」，若謂完全未審閱該同意書之文字即簽署之，恐不符合常理。蓋任何手術均有可能會發生風險及後遺症，即使簡易之手術亦然，證人陳麗份應具有一般人通常之智識能力，其理應詢問手術之風險，病患之意見，甚至與其他家屬商量之後，方會簽署手術同意書，其卻證稱醫師未做任何告知，而簽署同意書，顯與一般社會常情不相符合，非可採信。況證人即台大醫院外科醫師詹智翔於原審亦證稱：伊於王明亮手術前曾告知王明亮本人及當時在病床旁邊之女性家屬，該項手術原因及可能發生之併發症，一般內科作檢查發現有問題，無法解決時會照會外科專家尋求解決之意見，我們外科醫師會做整體評估，評估後會對家屬說明，經家屬同意後才會聯繫相關單位，如開刀房、麻醉科、加護病房等以後關連的單位作準備，與手術有關之細菌感染、血栓、出血，手術之後遺症機率為百分之二十至三十，其當時也有告知家屬，說明當時被上訴人甲○○並不在場，當時病患王明亮之意識是清楚的等語在卷（詳原審九十一年六月十日筆錄）。再者，王明亮於八十六年十月二十九日嚴重下肢間歇性跛行至台大醫院門診時，即診斷出嚴重動脈血管硬化、動脈血管低流，嗣後之攝影檢查，更發現自腹主動脈以降，均呈硬化狹窄、心臟導管攝影，顯示右冠狀動脈完全阻塞，併左心室收縮功能不良 (見住院檢查報告) ，八十七年九月二十一日又因阻塞性中風住院時，血管攝影亦顯示右側銷骨下動脈完全阻塞，左側百分之五十狹窄，內頸動脈左右側均呈狹窄，兩側下肢股動脈幾乎完全阻塞，當時即建議病患做外科繞道手術，並照會被上訴人甲○○去做手術，被上訴人當時即曾解釋手術之成功率及可能發生之併發症，病患及家屬拒絕，致未施行該項手術，八十七年十一月七日至同月十二日住進台大內科病房，嘗試用導管打通下肢血管 (血管擴張術)，但無法打通，又照會被上訴人甲○○去做外科繞道手術，其家屬曾質問有關手術危險性問題，被上訴人再一次解釋該項手術之成功率及可能發生之併發症及危險，又遭病患及其家屬拒絕手術。由病患上開之住院紀錄顯示，本件被上訴人兩度被內科醫師照會前往施行該項手術，當時即曾解釋手術原因，手術成功率或可能併發症及危險而遭拒絕，此有病歷記載可考，並經行政院醫事審議委員會鑑定明確，復為上開不起訴處分書記載綦詳，依常理判斷，倘被上訴人未向病患或其家屬告知該項手術之原因，手術之成功率或可能之併發症等，病患及其家屬又何從拒絕手術，由先前病患之治療過程，亦足以證明施行系爭手術前，被上訴人醫院均已盡告知義務。上訴人主張被上訴人台大醫院及甲○○未盡告知義務云云，並不足取。至於上訴人另主張病患王明亮於手術前意識清楚、肢體自主，並無不能親自簽名或其他情況緊急之情事，然被上訴人卻將該同意書交由上訴人丙○○之妻陳麗份（病患王明亮之媳婦）簽名，該同意書應不生同意之效力乙節，因醫療法第四十六條規定同意書由病人或配偶、親屬或關係人之同意即可，並未限定病人本人始可為之，故被上訴人將同意書交由病人之媳婦簽名，於法並無不合，亦不能據此即主張被上訴人未盡詳細說明手術原因、成功率、併發症及危險之義務。
五、關於病患王明亮與被上訴人間之醫療行為，有無消費者保護法之適用，上訴人主張醫療行為有消費者保護法之適用，而消費者保護法第七條第二項所規定之警告標示，於醫療服務之情形，係指醫院之說明義務，被上訴人甲○○未對病患王明亮及家屬為說明手術後遺症及風險之義務，病患王明亮及家屬於欠缺資訊之情形下，未能阻止該手術之實施，致王明亮於手術後呈現植物人狀態，被上訴人應依消費者保護法第七條第一項、第三項負連帶損害賠償責任。被上訴人則辯以醫療行為不適用消費者保護法，故上訴人不能依該法第七條請求賠償。經查醫療行為有無消費者保護法之適用，在我國實務上容有爭議，然即使採取上訴人所主張之肯定見解，醫師所負之責任亦非毫無限制而應負無過失之結果責任，如其施行之醫療行為已符合當時之醫療科技水準或專業水準，即不能令醫師負賠償責任，蓋從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，消費者保護法第七條第一項定有明文，而所謂「安全或衛生上之危險」，依消費者保護法施行細則第五條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全，且符合當時科技或專業水準者而言，是否具備通常可合理期待之安全性應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量，已限縮無過失責任之範圍。以本件訴訟而言，由病人王明亮之病歷及前述鑑定報告之說明，可知其本身為十年以上吸煙病史，高血壓患者，動脈硬化之高危險群，八十六年六月、八月接受丙側髖關節置換術，及被診斷出慢性腎功能不全，八十六年十月因嚴重下肢間歇性跛行，被診斷為嚴重下肢動脈血管硬化，周邊血管攝影顯示自腹主動脈以降，包括兩側膝動脈左側淺股動脈嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄。八十八年三月又發現心臟冠狀動脈硬化狹窄外更合併嚴重之頸動脈、腎動脈、鎖骨下動脈及下肢動脈等硬化狹窄等，本身之病情複雜而有多種嚴重之全身動脈硬化相關疾病，而被上訴人甲○○於病患數次周邊血管攝影，皆呈現嚴重且廣泛性動脈硬化狹窄之情形下，選擇採用手術方式（L't subclavion
a.L't femoral a.bypass+ L't femoral a. to R't femoral a.cross overbypass+R't femoral a.endarterectony ），相對於若使用傳統方式（正中剖腹及兩側下肢繞道吻合至遠端動脈）費時更久，將更不利於病人，該項手術應認為已符合當時之醫療專業水準，尚難認為其欠缺一定之安全性，自無消費者保護法第七條第一項規定之適用。又服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，企業經營者應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，固為消費者保護法第七條第二條所明，在提供醫療服務者而言，即係對於接受服務者，有說明之義務，然被上訴人於系爭手術前已向上訴人說明手術後遺症及風險，已如前述，則上訴人以被上訴人違反消費者保護法七條第二項之規定，依同條第三項請求被上訴人賠償損害，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人甲○○於八十八年三月三十一日對病患甲○○所為之下肢血管繞道手術，並無過失，欠缺可歸責之事由，上訴人依侵權行為及債務不履行之規定，請求損害賠償，於法不合；而該項手術既已符合當時之醫療專業水準，並無安全性之欠缺，亦無消費者保護法第七條之適用，上訴人丙○○、陳燕珠請求被上訴人連帶給付看護費、殯葬費、慰撫金各八十萬元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。原審就其中五十萬元本息部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。