臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一八三號
上 訴 人 祥能工程有限公司法定代理人 潘進庭訴訟代理人 吳志勇律師複 代理人 潘曉真律師被 上訴人 恆暐冷凍空調工程有限公司法定代理人 曹金堂訴訟代理人 趙元昊律師複 代理人 許瑞榮律師右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十六日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第二四號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾捌萬壹仟叁佰零肆元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭工程款係以實作實算之方式計算工程款，除保留百分之十工程扣留款於工程
全部驗收，經驗收合格始給付與被上訴人外，其餘工程款，上訴人均依約於次月十日給付與被上訴人無誤。
㈡被上訴人自施工以來工程進度即嚴重落後。即八十九年十月十一日被上訴人領取
當年九月份工程款後，即全員撤離施工地點。上訴人唯恐延誤施工期限，已發函通知被上訴人終止契約，並自行派員施作系爭工程。
㈢被上訴人至八十九年十月十一日無故停工止，每月均按實際施作之工程項目請領
工程款，上訴人總共給付被上訴人新台幣（下同）五百八十一萬三千零四十一元。並無所謂追加之工程款未付。
㈣被上訴人應就其所謂追加施作空調配管工程二十四萬二千元、消防配管工程十八萬一千零三元之事實加以明確舉證。
㈤系爭工程圖說，上訴人已於被上訴人施工期間交付予被上訴人，嗣上訴人收受原
審命交付系爭工程圖說予被上訴人後，即向上包業主華新電通股份有限公司（下稱華新電通公司）取得系爭工程圖說。並將全數工程圖說交付予被上訴人委任之訴訟代理人趙元昊律師，詎被上訴人竟說圖說不完全。上訴人迫於無奈，於原審表示被上訴人如有異議，應逕向華新電通公司索取系爭工程竣工圖。
㈥證人劉保麟確於九十一年十一月十六日（週六）會同被上訴人法定代理人前往神
通電腦總部大樓。證人劉保麟尚於該日向被上訴人法定代理人取得上訴人前所交付之工程圖說，惟因該大樓管理員無樓上辦公室之鑰匙，故證人劉保麟與被上訴人法定代理人始未能會勘現場。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人領取工程圖說之簽收證明二份，被上訴人於原審提出之陳報狀乙份，上訴人於原審提出之答辯㈣狀乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭工程合約總價六百九十萬元，加上追加工程款（一八一，○○三元、二四二，○○○元）合計為七百三十二萬三千零三元。
㈡系爭工程早於九十年五月三十一日由業主驗收完畢，並加以啟用。
㈢系爭工程保固期間為一年而非三年，保固期間早已屆滿。
㈣被上訴人並無施工遲延，而係上訴人拒絕受領被上訴人之給付，另找人施作。
㈤兩造實未約定工程進度。被上訴人係以上訴人所交付之材料，依上訴人之指示而施作，再由上訴人依實際施作計價付款。
㈥上訴人追加工程項目係在施工時，被上訴人並非完全依照上訴人所交付之施工圖
施作。若工程圖說有問題，須先由上訴人再確認施工圖，並依其指示而後方能施作。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人主張上訴人於民國八十八年十一月將承包自華新電通公司之神通電腦企業總部空調及消防配管工程（下稱系爭工程）發包予伊。兩造簽訂之承攬契約（下稱系爭契約），議定總價為六百九十萬元。詎上訴人於八十九年十月十一日違約阻止伊施工，就伊已施工完成之工程款部分，僅付至八十九年九月二十五日止共五百八十一萬三千零四十一元，上訴人扣留工程保留款五十八萬一千三百零四元未返還伊。伊自八十九年九月二十六日至同年十月十日止施作之工程，共計七十八萬五千五百三十四元，上訴人亦未計價給付伊。又上訴人於系爭契約外尚要求伊追加施作之空調配管工程及空調消防工程，金額分別為二十四萬二千元及十八萬一千零三元，上訴人亦均未給付。爰依承攬契約請求上訴人給付一百七十八萬九千八百四十一元及加付法定遲延利息等語（原審判令上訴人應給付被上訴人一百萬四千三百零七元本息，而駁回被上訴人其餘之請求（即八十九年九月二十六日至八十九年十月十日之工程款），被上訴人對被駁回部分未據上訴，已告確定，於本件無庸再予審究。而上訴人就其敗訴部分，則提起上訴）。上訴人則以：被上訴人施工遲延又無故撤離工地，伊乃向被上訴人終止系爭契約；被上訴人未完成系爭工程且未經驗收，自不得請求返還保留款。至追加工程部分，被上訴人又未舉證有何追加工程項目及單價，自不得請求，又被上訴人無故停工，造成伊六十四萬四千零六十八元之損害，伊自得依債務不履行關係請求被上訴人賠償，爰以上開金額主張抵銷等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張兩造曾就系爭工程成立系爭契約，議定總價為六百九十萬元。上訴人至八十九年九月二十五日止於給付之工程款中，共扣留五十八萬一千三百零四元之保留款，業據被上訴人提出計價表影本五張（見原審卷第十－十四頁）為證，復為上訴人所不爭執，此部分之主張自堪信為真實。
三、被上訴人主張上訴人應返還前開保留款、及另給付追加施作工程之工程款，但為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲一一審究兩造爭點如下：
㈠保留款部分：
⒈按依一般工程慣例，次承攬人（小包）於定作人（業主）正式驗收結算完畢後
即可領回工程保留款（履約保證金）；至工程保留款如轉為工程保固金，應依工程合約於保固期滿後領回。此有台灣區電氣工程工業同業公會九十年七月四日電程會總字第０八五六號函附卷可參（見原審卷第二０四頁）。經查被上訴人於八十九年十月十一日停止施工，上訴人且於八十九年十月十七日以被上訴人工程進度嚴重落後為由，發函向被上訴人解除系爭契約之事實，有上訴人提出之存證信函（見原審卷第五九頁）為證，並為被上訴人所不爭執，堪認被上訴人並未能完成系爭工程。復查兩造成立之系爭契約為次承攬契約，為兩造所不爭執，然兩造所約定之工程保留款是否應以被上訴人完成系爭工程為領回之條件，法無明文，此外，上訴人復未舉證證明兩造曾經約定系爭保留款係作為被上訴人應完成系爭工程之擔保，揆諸前揭慣例，上訴人抗辯被上訴人請求返還前揭工程保留款須以完成系爭工程為條件，自不足採。上訴人主張援引其與華新電通公司合約書第六條關於保留款之約定（見原審卷第一００頁），但為被上訴人否認兩造有該約定，且核閱該條文亦未以完成工程為退還保留款之條件。是以，應認系爭工程保留款僅係作為系爭工程無瑕疵之擔保，揆諸前揭說明，被上訴人於業主正式驗收結算完畢後，即可領回前揭保留款，與被上訴人是否完成系爭工程無涉。
⒉次查系爭工程已於九十年五月三十一日經業主即華新電通公司驗收完畢，有營
繕工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審卷第三五０頁），復經原審於九十一年十一月至現場勘驗，該棟大樓業已正式啟用，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第三四八頁）。末查上訴人於本件驗收期間既未通知被上訴人修補任何瑕疵，則被上訴人於業主驗收完畢後，自得請求上訴人返還系爭工程保留款五十八萬一千三百零四元。至上訴人另抗辯工程保留款中之五分之一（即工程款百分之二）應作為保固款，姑不論上訴人並未舉證證明兩造曾約定援引其與華新電通公司間合約書之約定，縱使援引該合約之規定，然依該合約書第二十條所定之一年保固時間（見原審卷第一０二頁），迄今亦已屆滿，上訴人仍負有返還系爭保留款之義務。而對於前揭認定，並不生影響。上訴人上開抗辯，亦不足採。
㈡被上訴人主張追加施作之空調配管工程及消防配管工程部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。復按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。是以本件被上訴人就其起訴主張之基礎事實，負有舉證責任時，若被上訴人不能舉證，或所舉證據不足以證明所主張之基礎事實，即應駁回被上訴人之訴。
⒉被上訴人主張其於施工過程中，上訴人另要求被上訴人追加施作空調配管工程
及消防配管工程，工程款金額分別為二十四萬二千元及十八萬一千零三元，並提出項目位置表、價格表、照片及手繪草圖為證（見原審卷第二四二－二四六頁），惟均為上訴人所否認。經查該項目位置表、價格表、照片及手繪草圖等證物均為被上訴人制作，並未經上訴人簽名、蓋章，且既為上訴人所否認，自難認該證據有形式及實質之證據力。
⒊次查系爭工程本即為空調及消防配管工程，被上訴人主張上訴人要求追加之工
程，亦同為空調配管工程及消防配管工程，則系爭工程與追加工程之間，其工程項目、工程款計價及給付方式，如何區別，揆諸前揭說明，即應由被上訴人負舉證責任，綜觀全卷，被上訴人就追加工程項目及工程款計價、給付方式除提出上開不具證據力之證物外，均未積極舉證，自難信被上訴人此部分之主張為真實，原審於九十年八月八日固裁定命上訴人提出此追加部分之工程圖說（見原審卷第二一五頁）以供鑑定，然查，上訴人於原審既已陳稱「設計圖全部交給原告，工程已經很久，追加工程部分的圖說已經遺失．．」、「．．被告除前已交付與原告之系爭工程圖說外，被告所自留之工程圖說皆於九十年九月納莉風災中淹水損壞．．」等語（見原審卷第二二六、三四三頁），足見上訴人確有提出原工程圖說予被上訴人，並有無法提出追加工程圖說之因素存在，自非無正當理由不從提出文書命令。又上訴人已交付被上訴人原工程圖說，已如前述，被上訴人即得與證人劉保麟即上訴人之工地主任一同前往工程現場鑑定，被上訴人指出曾與證人劉保麟一同於九十一年十一月十一日前往工程現場勘驗，因劉保麟及神通電腦公司人員皆無鑰匙進入，無法為鑑定行為，劉保麟向被上訴人保證會再自行前往統計追加數量，並交付資料，惟劉保麟迄今未見蹤影等語（見原法院卷第三七八頁），然查兩造前往鑑定日期為假日（週六），辦公大樓無法進入係為常理，證人劉保麟雖曾為工地主任，惟依坊間工程習慣，於工程完工驗收通過前，施作廠商必會派遣工地留守人員以為驗收改進之必要，此時工地人員始會保有工地鑰匙，然該大樓工程已完工通過驗收啟用，且距完工時日甚久，縱有缺失亦已經業主要求改進，工程人員自無留守工地保有鑰匙之必要，證人劉保麟向被上訴人指出並無鑰匙可進入之言，應為可信；又被上訴人既主張有追加工程部分存在，被上訴人自得以原工程圖說為參考依據，於鑑定時指出實際追加工程與原工程圖說二者相異之處，以為權利主張，並對於現場鑑定為積極態度因應。被上訴人於首次會同證人劉保麟前往現場鑑定未果後，雖指稱劉保麟答應自行前往統計，惟兩造係就有無追加工程為爭執之點，被上訴人豈有任由證人劉保麟單方前往鑑定並提出資料之理，且被上訴人本身即為工程實際施作人，既能答允證人劉保麟自行前往鑑定，何以在未獲上訴人善意回應下，未能自行前往現場依原施工圖說鑑定，具體指出其追加工程部分。依前揭所述，被上訴人僅以上訴人未能提出追加工程圖說及證人劉保麟未能配合現場鑑定，主張追加工程部分已施作完畢，上訴人未為工程款項之給付等語，然依上所述，在被上訴人未提出其他相關佐證下，證據證明力顯然不足。因此，被上訴人主張上訴人未給付追加工程款分別為二十四萬二仟元及十八萬一千零三元，自屬無據，無法准許。
四、上訴人主張抵銷工程保留款之部分：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當
時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得解除契約。但以其遲延可為工作完成後解除契約之原因者為限。八十九年五月五日民法債編修正施行前第五百零二條及第五百零三條分別定有明文。
㈡被上訴人未完成系爭工程固如前述，惟主張係因上訴人無故解約阻止其施工所致
，並不可歸責於被上訴人。經查上訴人確於八十九年十月十七日即發函被上訴人解除契約，有上訴人提出存證信函附卷可稽（見原審卷第五九頁），因兩造同認系爭契約為承攬契約，且系爭契約係於八十九年五月五日前所成立，為兩造所不爭執，則系爭工程之未完成，是否可歸則於被上訴人，自應以上訴人有無民法債編修正施行前之第五百零三條解除契約之正當事由，或上訴人有無取得約定解除權為斷？。惟查上訴人並未舉證證明系爭承攬契約係屬定有期限之契約，遑論系爭契約曾約定系爭工程應於特定期限內完成為契約要素，另上訴人亦自陳兩造係以實作實算之方式計算工程款，則此承攬契約之履行，即未約定期限，復以實作實算方式計算工程款，足證被上訴人承攬此部分之工程顯然須配合上訴人之整體工程進度而為施作，非被上訴人單方得決定其所承攬之空調配管及消防配管工程施工進度，此可自上訴人提出之會議記錄、備忘錄等資料（見原審第四五－五八頁），由上訴人指示被上訴人關於各部分細部工程之進度指示可證，故系爭工程之工程進度，係由上訴人所掌握，被上訴人僅係依上訴人之指示而進行施工，並依施工之數量而為請求工程款，此等情形，尚非系爭工程完成期限之約定，自難僅憑此等工程細目之工程進度，即謂顯可預見被上訴人不能於限期內完成系爭工程，則依前揭法條規定，委實難謂上訴人有何法定解除權；此外，上訴人復未舉證證明兩造有何契約解除條款，及被上訴人之行為符合何等之約定契約解除原因，自亦難認上訴人有何約定解除權，則上訴人於八十九年十月十七日對被上訴人解除契約並因而使被上訴人無以完成系爭工程，自難認可歸責於被上訴人，上訴人因此抗辯得依債務不履行法則請求被上訴人賠償，核屬無據；況且上訴人並非舉證證明其提出主張抵銷之項目確係被上訴人依契約所應施作而未施作之項目，亦未證明該些項目與被上訴人所承攬之工程有何關係。其據此所為之抵銷抗辯，，自屬無據，不足採信。
㈢至上訴人抗辯其真意為終止系爭契約，姑不論此等抗辯與前開存證信函文義明顯
不符，縱依民法債編修正施行前之第五百十一條，上訴人（定作人）得隨時終止契約，亦是上訴人（定作人）應賠償被上訴人因契約終止所受之損害，而非被上訴人（承攬人）應向上訴人（定作人）負債務不履行之損害賠償責任。上訴人僅抗辯其真意為終止契約，及依民法第二百六十三條、第二百六十條、第二百二十七條、第二百三十一條第一項規定，不妨礙損害賠償之請求，然並未具體指出其終止契約之法律依據為何？損害賠償之請求權基礎為何？及就被上訴人有何不完全給付被上訴人如何給付遲延，如何有歸責事由，皆未詳加舉證，其憑此所為之抵銷抗辯，亦不足採。
五、綜上，被上訴人本於承攬法律關係，請求上訴人給付五十八萬一千三百零四元，及自支付命令送達之翌日即八十九年十二月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判令上訴人給付，並為假執行之宣告，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，就此部分，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
書記官 李 翠 齡