臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第二０四號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○訴 訟 代 理 人 陳貴德律師複 代 理 人 歐德芳律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 建明小客車租賃股份有限公司法 定 代 理 人 徐夢育訴 訟 代 理 人 劉明益律師複 代 理 人 李志雄律師右當事人間請求承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二六七九號號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於九十二年十一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，對造應再給付上訴人新台幣（下同）七十二萬九千零六十四元，及其中七十萬一千七百六十元自起訴狀送達翌日起；剩餘二萬七千三百零四元自民國（下同）九十一年七月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）對造附帶上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）二造並未終止承攬契約，對造於九十年四月二十八日起無故停派駕駛業務，嗣經上訴人要求撤銷停派並回復派單，然對造仍置之不理，甚且於九十年五月三日片面公告及通知終止承攬契約，拒絕提供駕駛業務，是上訴人無法履行系爭承攬契約，顯係可歸責於對造未履行協力義務所致，並構成給付遲延，上訴人自得依民法第二百三十一條規定請求對造賠償遲延所生之損害。自九十年五月一日起至九十一年六月三十日承攬契約期滿日止，共計十四個月，上訴人每月所失利益為五萬二千零七十六元，故對造應依民法第二百十六條第一項規定，賠償上訴人共七十二萬九千零六十四元之所失利益。
（二）上訴人依民法第二百三十一條、第二百十六條規定請求對造賠償本件所失利益，請求之基礎事實與原審同一，毋庸得對造同意。
參、證據：援用第一審所提之立証方法。
乙、被上訴人即附帶上訴人建明小客車租賃股份有限公司（下稱建明公司）方面：
壹、聲明：
（一）對造上訴駁回。
（二）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
（三）右廢棄部分，附帶被上訴人之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）不同意對造所為訴之變更，對造主張伊給付遲延亦有誤解。
（二）二造係約定每日原則上提供十趟車次，但並非屬伊之義務，對造主張伊每日應提供十趟，並以此計算損害賠償，顯有誤解。
（三）二造合約於九十年五月三日終止，故終止後之燃料費依合約本應由對造負擔，況伊自九十年五月三日起即未向對造扣取九千元，故自九十年五月起之燃料費不應由伊負擔，而八十九年冬季及九十年一至五月三日之燃料費，伊於計算九十年四月報酬時，已計入退還甲○○，其請求自屬無理由。
（四）至九十年四月（含五月一日至三日）之報酬二萬零九百八十六元部分：核算扣除款項後甲○○應得五萬六千九百九十四元，再扣除對講機子分期款四千元，牌照稅四千三百二十元，強制險七百三十三元，任意險一萬一千六百二十六元，發票營業稅七千五百元，應餘三萬六千零八元，伊已給付完畢。
參、證據：援用第一審所提之立証方法。理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別訂有明文。查上訴人甲○○於原審起訴時係主張因可歸責於建明公司之事由致伊給付不能，爰依民法第二百六十七條規定及債務不履行損害賠償請求權，請求建明公司給付自九十年五月一日起至九十一年六月三十日止之承攬報酬七十二萬九千零六十四元、返還代繳八十九年冬季、九十年春季暨四月份應繳之燃料費七千一百九十三元、賠償因建明公司逾期繳納八十九年冬季燃料費因而代繳之罰款一千八百元及再給付九十年四月及五月一日、二日、三日學生專車部分之承攬報酬二萬零九百八十六元。嗣於上訴本院後，甲○○主張建明公司給付遲延，爰依民法第二百三十一條、第二百十六條規定請求賠償所失利益七十二萬九千零六十四元，核屬訴之變更，惟其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
二、甲○○起訴主張：伊於八十九年九月二十二日向對造承攬台北地區空勤組員接送上下班及學童專車或同性質之接送服務等業務，期間自八十九年九月二十二日起至九十一年六月三十日止，約定對造每日原則上提供予伊十趟次駕駛業務，每月工作二十六天，每天承攬費用為二千九百元（即每趟二百九十元），伊並應於每月提撥九千元為對造車輛保險、車輛牌照稅、車輛燃料稅及乘客保險公司規費、稅金支出等費用支出，凡車輛油耗、維修、輪胎耗損、道路或橋樑通行費用，均由伊按月提出憑單向對造申請。詎對造於九十年五月三日以公告方式，指伊行為舉止已嚴重損及公司形象，依兩造承攬契約第五條第六項之約定終止契約，然伊縱有拍打公告之行為，意在反應意見，並無藐視之意，是對造之終止為無理由，其無故停派伊趟次駕駛業務，違反協力義務，其不作為應構成給付遲延，自應賠償伊因遲延給付所受之損害。伊自九十年五月一日起至九十一年六月三十日承攬契約期滿日止，共十四個月，依承攬合約伊每月可得之承攬報酬為七萬五千四百元，扣除每月油費一萬三千元、汽車保養二千元、其他保險費、燃料稅、牌照稅五千元，共二萬元之成本，尚餘五萬五千四百元，此外依契約第二條第二項，對造應提供與承攬所得等額之發票（即車輛油耗、維修、輪胎耗損、道路或橋樑通行費用等支出），若不足雙方合意以百分之六代扣所得稅三千三百二十四元，故伊每月所失利益為五萬二千零七十六元，爰依法請求對造應賠償伊七十二萬九千零六十四元（計算方式52076×14=729064），其中七十萬一千七百六十元自起訴狀；餘二萬七千三百零四元自九十一年七月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息，並返還其代繳八十九年冬季、九十年春季暨四月份應繳之燃料費七千一百九十三元，賠償因建明公司逾期繳納八十九年冬季燃料費而由伊代繳之罰款一千八百元及再給付伊九十年四月及五月一日、二日、三日學生專車部分之承攬報酬二萬零九百八十六元之判決等語。（按原審就甲○○請求賠償報酬損失部分，判決甲○○敗訴，就其請求給代繳之燃料費七千一百九十三元，罰款一千八百元及九十年四月、五月一日至三日之承攬報酬二萬零九百八十六元本息部分，判決甲○○勝訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴）。
三、建明公司則以：㈠甲○○於九十年四月二十六日在伊公司松山車隊駕駛待命室，公然藐視、出言
不遜及拍打伊九十年四月二十四日建明管字第000000－00號公告，嚴重違反承攬契約第五條第六款之約定，乃於九十年五月三日終止兩造承攬契約，兩造自九十年五月四日起即無承攬關係存在，伊當無提供駕駛趟次之義務。
㈡甲○○所承攬之工作為車趟之駕駛，一車趟完成即為完成工作，其於契約終止後並未完成任何駕駛工作，其請求損害賠償，實屬無據。
㈢其主張四月份應得報酬為四萬九千四百五十八元及五月份為一千五百三十六元
，應扣除伊應負擔之手機分期款四千元、牌照稅四千三百二十元、強制保險費七百三十二元、任意保險費一萬一千六百二十五元及發票營業稅七千五百元，尚餘三萬六千零八元伊均已清償。
㈣至於主張伊應返還代繳之燃料費七千一百九十三元，伊於計算對造九十年四月
份及五月份應得承攬報酬時已先加計此部分退還燃料稅七千一百九十三元，再扣除其他費用，故對造此部分之主張不存在，而罰鍰一千八百元，八十九年冬季燃料稅催繳日期為九十年七月三十一日，乃在雙方終止合約之後，係因對造遲遲不願辦理過戶，故係可歸責於對造之事由，不應由伊負擔等語，資為抗辯。
四、甲○○主張伊於八十九年九月二十二日向建明公司承攬台北地區空勤組員接送上下班及學童專車或同性質之接送服務等業務，期間自八十九年九月二十二日起至九十一年六月三十日止，約定建明公司每日原則上提供十趟次駕駛業務予伊，伊每月工作二十六天，每天承攬費用為二千九百元（即每趟二百九十元），伊並應於每月提撥九千元為車輛保險、車輛牌照稅、車輛燃料稅及乘客保險公司規費、稅金支出等費用支出，凡車輛油耗、維修、輪胎耗損、道路或橋樑通行費用，均由伊按月提出憑單向建明公司申請，及建明公司於九十年五月三日以公告方式，指伊行為舉止已嚴重損及公司形象，依兩造承攬契約第五條第六項之約定終止契約之事實，業據其提出與所述相符之承攬契約書、九十年五月三日建明管字第000000－00號公告各一件為證，復為對造建明公司所不爭執，自堪信為真實。
五、按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第二百六十七條定有明文。經查，甲○○因前開承攬契約所負之給付義務，因建明公司停派駕駛趟次，致伊每日免為十趟次駕駛服務，則依其所述，合計其因免給付義務所應得之利益（按每趟次為二百九十元，每日為二千九百元）依法即應予扣除，故甲○○請求建明公司給付承攬報酬，於法無據 。
六、至甲○○主張，建明公司違反契約義務，未提供駕駛趟次，致伊未能提獲得駕駛報酬，建明公司應付給付遲延之損害賠償責任，則遭建明公司所否認，並以前開情詞置辯，經查：
（一）按「凡不服幹部督導管理或在航訓區喝酒、賭博、滋事、打架、開快車或組員書面報告違反服務原則等者，得視情節輕重，予以議處立即停派或終止本契約。」，於兩造承攬契約第五條第六款已有約定，建明公司依此主張終止兩造承攬契約，自應就此一例外事項負舉證責任。其固提出九十年四月二十四日建明管字第000000－00號公告、九十年四月二十七日建明租車旅遊集團會辦單、甲○○自書申覆報告、九十年五月三日建明管字第000000－00號公告各一件，並請求訊問證人林三郎為證。惟甲○○於九十年四月二十六日在建明公司松山車隊駕駛待命室，雖有拍打九十年四月二十四日建明管字第000000－00號公告之行為，然依證人林三郎到庭證述：「我是在被告公司做督導，我在那裡巡的時候，原告甲○○很大聲講講講，我不知道他講什麼，後來他跑去拍公告，我跑去跟他說甲○○你在公司是不是很難過，我跟他說你這樣是不對的。」，及證人汪正錢到庭證稱：「本來在講車容、扣點問題，後來原告看到公告內容，該公告係說明最近有人在車上亂發表言論，希望大家這方面要注意不要在車上亂講話，原告就拍公告的旁邊幾下，說公司應該要講清楚是誰亂講話，詳細細節我記不清楚了，那時督導沒有說話，原告當時講話非常大聲，不過原告本來講話就比較大聲，所以我認為他那時講話與平常講話音量相同，感覺上並沒有與人家爭吵，記憶中我只聽到原告與林三郎督導講扣點問題，至於是誰找誰談問題我不清楚，我沒有聽到他駡我們的督導，那時他們討論的問題與拍公告是兩碼子的事情。」等語，並無建明公司所提出九十年四月二十七日建明租車旅遊集團會辦單簽擬內容所記載：「松山站駕駛甲○○乙員，於本月二十六日於松山站駕駛待命室，公然藐視出言不遜及拍打公告欄，經林三郎督導當面嚴加制止且不予理會，該員之言論舉止嚴重損及公司團隊形象。」之情形，則甲○○拍打公告欄及批評公告內容之行為，雖有不當，惟縱認其有不服幹部督導管理之意，亦尚未達情節重大之程度。又甲○○自書申覆報告內容有督導林三郎濫用職權、夾怨報復、假公濟私及準備興訟等文字，語句雖稍激烈，但其目的係在保護自己權益，並無任何不服幹部督導管理且情節重大之情形。此外，建明公司復對於甲○○發黑函至公司之事實未舉證以實其說，其依兩造承攬契約第五條第六款之約定終止契約，顯有未當，其終止契約，不生效力。
（二）按承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償應解除而生之損害，民法第四百九十條第一項、五百零五條第一項、五百零七條第一項定有明文。本件依據兩造間所定之承攬契約第一條所載內容「由甲方（即建明公司）每日原則上提供十趟次駕駛業務予乙方（即甲○○），乙方每月工作二十六日，乙方承攬費用計新台幣二千九百元( 即每趟二百九十元)，如因業務需要，而調派其他用途或加班時，乙方須無條件配合，不得異議，其每趟次以二百五十元計價」以觀，系爭契約係屬給付兼須定作人之行為。承攬人甲○○固應依約提供駕駛之工作，並於工作完成後，始得請求給付報酬，但建明公司亦須提供甲○○駕駛趟次之協力義務。經查，甲○○自九十年五月四日起並未替建明公司完成任何一趟駕駛工作，已為其所自承，則依前開法律規定，即不能請求建明公司給付報酬。其雖主張建明公司未依約提供甲○○駕駛趟次之協力義務，負有給付遲延之責云云，但查，依前所述，承攬契約中承攬人完成工作係與定作人之給付報酬義務處於對價之地位，至於承攬工作須定作人之行為始能完成者，固屬定作人之協力義務，但既非與承攬人所負給付工作之義務處於對待給付之地位，即非屬定作人之主要給付義務，本件甲○○自九十年五月四日起即未成完成任何駕駛工作，依前開法律規定，本無權請求建明公司給付報酬，建明公司即無給付遲延責任可言，至於建明公司違反其協力義務，依前說明，甲○○僅得定期催告定作人限期完成其協力義務，如定作人延期，承攬人享有解除契約之權，並得請求定作人賠償應解除契約所生之損害，然查本件甲○○並未對建明公司為任何限期催告之行為，亦未解除契約，則其請求建明公司賠償其十四個月之損失七十二萬九千零六十四元，於法無據，不應准許。
七、至甲○○另主張建明公司依約每月代扣九千元，應代繳車輛保險費、牌照稅、燃料稅及乘客險等費用，然未繳納八十九年冬季及九十年春季暨四月份應繳之燃料費七千一百九十三元，迨伊於九十年十一月二十一日因辦理車輛異動時予以代繳，並代繳因此所受之罰鍰一千八百元之事實，業據其提出台北市八十九年冬季、九十年春季、夏季燃料使用費繳納通知書、台北市政府九十年十一月二十一日違規罰鍰收據、台北市監理處九十一年二月一日北市監三字第○九一三二三二七二○○號函各一件為證，建明公司雖辯稱燃料費七千一百九十三元，於計算甲○○九十年四月份及五月份應得承攬報酬時已先加計退還，再扣除其他費用，而八十九年冬季燃料稅催繳日期為九十年七月三十一日，乃在雙方終止合約之後，因甲○○遲遲不願辦理過戶，故係可歸責於甲○○之事由，不應由建明公司負擔云云。惟依甲○○所提出八十九年冬季、九十年春季、夏季燃料使用費繳納通知書之記載，八十九年冬季燃料使用費徵收起迄日自八十九年十月一日起至八十九年十二月三十一日止，繳納期限自八十九年十二月一日起至同年月三十一日，九十年春季燃料使用徵收起迄日自九十年一月一日起至九十年三月三十一日止，繳納期限自九十年三月一日起至同年月三十一日止，九十年夏季燃料使用費徵收起迄日自九十年四月一日起至九十年六月三十日，繳納期限自九十年六月一日起至同年月三十日止，金額均為三千零八十三元，建明公司對於甲○○至九十年四月底以前均有依約按月扣九千元之事實並不爭執，則建明公司即應依約繳納自八十九年十月起至九十年四月止之燃料使用費計七千一百九十三元。建明公司既未依約繳納前揭燃料使用費，而由甲○○於九十年十一月間代繳，致其中八十九年冬季燃料使用費因逾期繳納遭處罰鍰一千八百元，均因建明公司不依約履行所致，且兩造承攬契約並未合終止，已如前述，建明公司自不得以八十九年冬季燃料使用費之催繳期限為九十年七月三十一日係在終止之後屬可歸責於甲○○事由置辯。況依建明公司所列兩造間報酬計算表，其係退還九十年六月至九十年十二月燃料使用費七千一百九十三元，並非如其所言退還八十九年冬季、九十年春季及九十年四月之燃料使用費，是甲○○請求建明公司返還及賠償此部分款項八千九百九十三元為有理由。
八、至甲○○主張建明公司於九十年四月份應支付伊承攬報酬七萬八千五百一十一元，扣除九十年五月二十八日已支付之二萬元，及代扣所得稅二千一百五十三元暨罰單九百元，尚餘五萬五千四百五十八元，另九十年五月一、二、三日伊駕駛學生專車接送學生，建明公司應支付承攬報酬一千五百三十六元，二項合計五萬六千九百九十四元，及建明公司已支付三萬六千零八元，尚不足二萬零九百八十六元之事實，業據其提出九十年四月份趟次統計表、支票各一件為證，建明公司除辯稱僅支付三萬六千零八元，係因扣除甲○○應負擔之對講機子分期款四千元、牌照稅四千三百二十元、強制保險費七百三十二元、任意保險費一萬一千六百二十五元及發票營業稅七千五百元所致外，對其餘之事實並不爭執，應認甲○○此部分之主張為真實。惟甲○○否認其有給付前揭對講機及稅費之義務，建明公司雖主張依承攬契約第十二條之約定，甲○○須自備呼叫器、行動電話，是由伊公司向聯華電信股份有限公司申請門號0000000000供甲○○使用，機子分期款為每個月一千元，甲○○自應給付九十年六月至九月之分期款四千元云云，惟建明公司所提出聯華電信股份有限公司九十年四月、五月通話費用統計表各一件，僅能證明前揭門號0000000000於九十年四月、五月通話費用，並不足以證明甲○○有給付九十年六月至九月機子分期款之義務。另甲○○自八十九年九月二十二日起至九十年四月底止，均按月提撥九千元給付前揭車輛保險、車輛牌照稅、車輛燃料稅及乘客保險公司規費、稅金支出等費用支出，合計至少六萬三千元，足以支付建明公司所主張其先墊付之一年份牌照稅六千四百八十元、強制險保險費一千八百三十二元、任意險保險費二萬九千零六十五元、發票營業稅七千五百元及汽車車體損失險保險費一萬四千九百一十三元等費用尚有餘，則甲○○既未對建明公司負有對講機子分期款四千元、牌照稅四千三百二十元、強制保險費七百三十二元、任意保險費一萬一千六百二十五元、發票營業稅七千五百元及汽車車體損失險保險費一萬四千九百一十三元之債務，建明公司主張扣除或抵銷，即非有據。
九、從而，甲○○依據民法第二百六十七條及第二百三十一條請求債務不履行之損害賠償給付遲延損害賠償請求權之法律關係請求建明公司給付七十二萬九千零六十四元及法定遲延利息之部分，不應准許，其請求建明公司給付八十九年冬季、九十年春季暨四月份應繳之燃料使用費七千一百九十三元、逾期繳納之罰鍰一千八百元及自九十年四月份及五月一、二、三日應得之承攬報酬二萬零九百八十六元，合計二萬九千九百七十九元，及自九十一年七月十七日綜合辯論意旨狀繕本送達建明公司翌日即九十一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審所為判決，理由雖有部分與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經審酌後認與判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
書記官 應 瑞 霞