臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第三一號
上 訴 人 乙○○右 一 人訴訟代理人 馬金生律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林玫卿律師複 代理人 林文慧律師右當事人間拆屋返還屋頂平台事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第七二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，對乙○○准由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段二六六地號土地上門牌號碼台北市○○路○○○巷十七、十九號之建物，為一地上五層雙併之集合住宅。伊為十七號、十九號五樓房屋之區分所有權人。詎前揭十九號五樓房屋（下稱系爭房屋）之前所有權人李泰昌未經全體共有人之同意，在該屋頂平台加蓋水泥磚造之未辦保存登記建物即原判決附圖所示Ａ部分建築物（下稱系爭建物），面積計七十
八．一六平方公尺，嗣李泰昌將系爭建物出售予上訴人丙○○，現由上訴人丙○○、乙○○無權占有使用，為此，依民法第七百六十七條、第八百二十一條、公寓大廈管理條例第八條之規定，求為判令：上訴人丙○○、乙○○應自系爭建物遷出及上訴人丙○○應將系爭建物拆除，將屋頂平台騰空返還予伊及全體共有人等語（未繫屬本院者，不予贅論）。答辯聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：系爭建物係上訴人丙○○於民國（下同）八十六年十一月八日向李泰昌購買，而李泰昌加蓋系爭建物係經全體區分所有權人之同意，上訴人購買取得系爭建物，非無權占有，被上訴人要求上訴人丙○○自系爭建物遷出，即屬無據。上訴人乙○○並未占有系爭建物等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查被上訴人為門牌號碼台北市○○路○○○巷十七、十九號房屋之區分所有權人。又系爭建物坐落在系爭房屋之屋頂平台，面積七十八．一六平方公尺，並未辦理保存登記，由上訴人丙○○於民國（下同）八十六年十一月八日向李泰昌購得，為兩造所不爭執，被上訴人此部分主張，自堪信為真實。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人丙○○雖辯稱李泰昌於加蓋系爭建物已經得全體共有人之同意云云，但為被上訴人否認之，經查：系爭建物並未辦理保存登記，且坐落在被上訴人所有十七號房屋之屋頂平台，屬非法搭建之違章建築，上訴人丙○○自應就李泰昌於系爭房屋屋頂平台加蓋系爭建築物時已得全體區分共有人同意之有利於己事實，負舉證責任。上訴人主張：被上訴人應先舉證證明李泰昌對加蓋之系爭建物為無權占有乙節，有背於舉證責任分配之原則，尚非可採。況李泰昌屢經原審傳訊未到，自不足為上訴人有利之認定。又房屋稅之完納僅表示納稅義務之履行，自不能據以使系爭建物由違章建築變為合法建築。上訴人以李泰昌曾向稅捐稽徵機關完成系爭建物之報備，並繳交房屋稅，進而主張渠等為合法占有云云，顯屬無稽，亦不足採。茲上訴人丙○○既未能證明李泰昌於加蓋系爭建物時已得全體區分所有權人之同意，其所辯非無權占有云云，自無可採。另上訴人乙○○自承持有系爭房屋五樓屋頂鐵門之鑰匙，及進入系爭建物之鑰匙，有勘驗筆錄及言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第三三、四九頁），則其對系爭建物即有事實上之支配權能，自屬直接占有系爭建物無訛，其辯稱未占有系爭建物，云云，亦無可採。
六、次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第七百六十七條前段、第八百二十一條定有明文。又「民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命上訴人向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。」。又「屋頂平台，係大樓之共同構成部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明。」、「查訟爭房屋係違章建築，上訴人買受該房屋後，雖無法辦理所有權移轉登記，但已就該房屋取得事實上之處分權，自有拆屋之權能。」（司法院院字第一九五○號解釋、最高法院七十八年度台上字第一二二九號、六十九年度台上字第二九一三號判決參照）。經查：被上訴人係系爭建物坐落屋頂平台之區分所有權人；而上訴人丙○○自李泰昌處購得之系爭建物，雖因未辦理保存登記而無法以移轉登記之方式取得所有權，惟依前揭判決說明，上訴人丙○○已取得系爭建物之事實上處分權。又系爭建物使用系爭房屋之屋頂平台並無合法權源，已如前述，則被上訴人依民法第七百六十七條前段之規定，請求上訴人丙○○將系爭建物拆除，並將屋頂平台返還予被上訴人及全體共有人，即有理由。又上訴人丙○○、乙○○對系爭建物、被上訴人所共有之屋頂平台，有事實上之管領力，其占用自應遷出，被上訴人請求上訴人丙○○、乙○○自系爭建物遷出，亦有理由，應予准許。
七、綜上，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條、公寓大廈管理條例第八條之規定，請求上訴人丙○○、乙○○自系爭建物遷出，上訴人丙○○並應將系爭建物拆除，將屋頂平台騰空返還予伊及全體共有人，洵為正當，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，經核尚無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人李泰昌、楊日卿夫婦及請求行文士林區稅捐稽徵處查詢李泰昌當年就系爭建物報稅過程及李泰昌繳交房屋稅情形，與本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 一 日
書記官 李 翠 齡