臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第三九五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭崇文律師被上訴 人 乙○○訴訟代理人 張寶連複 代理人 陳益盛律師
孫瑜凰律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日台灣桃園地方法院九十一年度訴字第一三六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人於上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○路○○號之五層樓房屋，平鎮
市○○段一四七三建號及其上基地，即平鎮市○○段○○○○號設定之最高限額抵押權所擔保之新台幣六十五萬之債權不存在。
㈢被上訴人於上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○路○○號之五層樓房屋，平鎮市○
○段一四七三建號及其上基地，平鎮市○○段○○○○號（下稱系爭不動產），於八十九年九月四日，經桃園縣平鎮地政事務所以八十九年平資字第一四六九一０號收件，債權範圍：全部，存續期間：自八十九年九月一日起至一百十九年八月三十一日止，所設定權利價值最高限額六十五萬元之抵押權登記，應予塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人迄今仍未交付借款新台幣（以下同）五十萬元。
㈡上訴人完全不知有系爭借據存在。被上訴人必須舉證證明系爭借據如何徵得上訴
人同意而蓋章，否則，應屬被上訴人違造，亦足以證明系爭借據上甲○○之印文為被上訴人所盜蓋。且系爭借據既未得被上訴人同意簽立，則不能以系爭借據之內容有寫上「上向金額業於本借據簽章時一次全部收到無訛。（不另給收款收據）」等語。即認為被上訴人已交付借款與上訴人。被上訴人必需就借款已交付上訴人乙節負舉證責任。
㈢系爭借據上寫明上訴人需於九十年八月三十日前全部清償完畢，因此借款期間僅
為一年而已，而非三十年。又系爭抵押權存續期間為八十九年九月一日起至一百十九年八月三十一日止，被上訴人應負舉證之責。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人自認印章為其所有，且連帶債務人梁信龍、黃耀德、黃育蒼三人，亦係上
訴人央求而為其擔保。如上訴人所稱其未見過該紙借據，且未於借據上簽名蓋章，連帶債務人等三人豈有可能於借據上簽名蓋章。
㈡上訴人主張借據上所蓋印文係遭盜用，應由上訴人負其舉證責任。
㈢上訴人並不否認其與被上訴人間存有消費借貸關係，且上訴人已取得五十萬元之借款。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：甲○○簽立之借據、土地及建物登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約書等影本為證。
理 由
一、依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條規定，一臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。二大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。三臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。四大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。又同條例第四十一條第一、二項規定，臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。大陸地區人民相互間及其與外國人間之民事事件，除本條例另有規定外，適用大陸地區之規定。查本件被上訴人乙○○在台灣省苗栗縣大湖鄉設有戶籍，有戶籍登記簿謄本，為臺灣地區人民，縱使一時前往大陸地區，亦非大陸地區人民，是兩造均為臺灣地區人民，本件塗銷抵押權登記之民事事件，自無臺灣地區與大陸地區人民關係條例之適用，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊接獲原法院院九十一年度拍字第六九四號民事裁定，方知悉被上訴人以上訴人於八十九年九月一日，向被上訴人借款五十萬元，並以伊所有之系爭不動產，設定最高限額抵押權做為上開債權之擔保，迄未依約還款，因而，向原法院聲請拍賣抵押物裁定，經該法院准予拍賣上訴人所有之系爭不動產，上訴人殊為不服，上訴人承認系爭不動產抵押權設定契約書上所蓋「甲○○」印文之印章為上訴人所有，且上訴人有授權他人與被上訴人簽訂抵押權設定契約書，惟上訴人將該印章交付他人與被上訴人簽訂該契約書之本意，只要以系爭不動產為被上訴人設定權利存續期間一年之最高限額抵押權。然系爭抵押權設定契約書上所記載權利存續期間，為自八十九年九月一日起至一百十九年八月三十一日止，是他人未經上訴人之同意，擅自加上去的，並非上訴人之意思。故上開抵押權設定契約書之存續期間應為一年，且該權利存續期間應已屆滿。而上訴人會將自己之印章交付他人，並授權他人與被上訴人簽訂抵押權設定契約書，係因上訴人要向被上訴人借貸金錢，但上訴人當時交付印章與他人時，有限制該印章僅能用於辦理抵押權設定事宜，上訴人並未允諾該印章得用於借據之簽訂。雖然被上訴人所提出之借據上，蓋有「甲○○」印文之印章亦為上訴人所有，惟該借據上「甲○○」之簽名非上訴人親簽，上訴人從未見過該紙借據，系爭借據上所蓋「甲○○」之印文，應係他人盜蓋之結果，上訴人迄今並未收到系爭借據所示之借款金額五十萬元，被上訴人應舉證已將五十萬元交付上訴人之事實。另外，依消費者保護法第十二條之規定，系爭借據，是定型化契約，對上訴人而言顯失公平，應屬無效。故被上訴人不得執借據上記載有「．．．實收借款金額為新臺幣五十萬元．．．上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）」等語，作為證明有交付借款金額之證據，因被上訴人無法舉證有交付借款金額之事實，故兩造間之消費借貸契約尚未成立，系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之債權債務關係既不存在，因此，乃提起本件確認抵押權擔保之債權不存在及塗銷抵押權之訴，訴請判決如上訴人訴之聲明所載。
三、被上訴人則以：上訴人於八十九年九月一日，向被上訴人借款五十萬元，約定應於九十年八月三十日清償，為擔保該借款債權，上訴人以其所有系爭不動產，為被上訴人設定最高限額六十五萬元之抵押權，存續期間，自八十九年九月一日起至一百十九年八月三十一日止，兩造間並簽訂有借據及抵押權設定契約書，然上訴人上開借款已屆清償期卻未清償，被上訴人始向原法院聲請拍賣抵押物裁定（九十一年度拍字第六九四號）。兩造間簽訂上開借據後，被上訴人確實已將五十萬元交付上訴人，借據上已記載有「．．．實收借款金額為新臺幣五十萬元．．．上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）」自明，上開借據係私人間個別成立之消費借貸契約，並無消費者保護法第十二條規定之適用，上訴人認為系爭借據，違反消費者保護法之規定而無效，顯然誤會。上訴人既自承系爭借據上蓋有「甲○○」印文之印章為真正，上訴人即應對上開借據之內容負責，上訴人另主張系爭借據上蓋有「甲○○」之印文，係因上訴人之印章遭他人所盜蓋之結果，則應由上訴人就盜蓋之事實負舉證之責，惟上訴人就盜蓋之事實未提出任何證據證明，主張不可採等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張伊授權他人與被上訴人簽訂抵押權設定契約書，惟上訴人之本意，只要設定權利存續期間一年之最高限額抵押權。然系爭抵押權設定契約書所記載權利存續期間，為自八十九年九月一日起至一百十九年八月三十一日止，是他人未經上訴人之同意，擅自加上去的，並非上訴人之意思，該權利存續期間應已屆滿。再上訴人將自己之印章交付他人，有限制該印章僅能用於辦理抵押權設定事宜，並未允諾該印章得用於借據之簽訂。該借據上「甲○○」之簽名非上訴人親簽，所蓋「甲○○」之印文，應係他人盜蓋之結果。上訴人迄今並未收到系爭借據所示之借款金額五十萬元。另依消費者保護法第十二條之規定，系爭借據，是定型化契約，對上訴人而言顯失公平，應屬無效。被上訴人就借據所載有交付借款金額之事實舉證證明云云，固經上訴人提出原法院九十一年度拍字第六九四號民事裁定，及系爭不動產登記簿謄本為證。惟被上訴人辯稱借據及抵押權為真正，五十萬元業已交付等語，是本件應審酌之爭點為：㈠上訴人授權之限制問題。㈡盜蓋之舉證責任問題。㈢借款金額五十萬元交付之舉證責任問題。㈣借據有無消費者保護法第十二條之規定之適用。茲分述於次：
㈠上訴人授權之限制問題部分：
⒈按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其
事實者，不在此限。民法第一百零七條，定有明文。故「上訴人等既將已蓋妥印章之空白本票交與某甲，授權其代填金額以辦理借款手續，則縱使曾限制其填寫金額一萬元，但此項代理權之限制，上訴人未據舉證證明，為被上訴人所明知或因過失而不知其事實，依民法第一百零七條之規定，自無從對抗善意之被上訴人，從而某甲逾越權限，多填票面金額為六萬八千元，雖經刑事法院判處罪刑在案，亦屬對上訴人應否負侵權行為損害賠償責任之別一法律問題，上訴人自不得執是而免除其發票人應付票款之責任。」（最高法院五十二年台上字第三五二九號判例參照）。
⒉本件上訴人既將印章交與他人，授權其辦理借款手續，則縱使曾限制其填寫抵
押權設定契約書之存續期間為一年，且僅限於簽訂抵押權設定契約書，未允諾該印章得用於借據之簽訂，但此項代理權之限制，上訴人未據舉證證明，為被上訴人所明知或因過失而不知其事實，依民法第一百零七條之規定，自無從對抗善意之被上訴人，從而，該他人縱使逾越權限，將權利存續期間，約定自八十九年九月一日起至一百十九年八月三十一日止，且擅自將該印章用於借據之簽訂，揆諸前揭說明，亦屬對上訴人應否負侵權行為損害賠償責任之別一法律問題，上訴人自不得執是而免除其授權之責任，是上訴人此部分代理權之限制之主張，自非可取。
⒊按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；
如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等效力，民法第三條第一項、第二項定有明文。上訴人業經於原審自認「印章是我的．．．」（見原審卷第五七頁），借據上面連帶債務人「黃耀德、黃意蒼、梁信龍」，「是我的朋友」，「這三位朋友是我去找的」（見原審卷第三六、三七頁），並有被上訴人所提出之借據可稽（見原審卷第四四頁）。上訴人既自認借據上印文所用之印章為其所有無訛，其又未能證明其代理權之限制，為被上訴人所明知等情，有如前述，揆諸前揭說明，其蓋章與簽名生同等效力，是上訴人主張借據未經其簽名云云，即無可採。
㈡盜蓋之舉證責任問題部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自
己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任（最高法院八十六年度台上字第七一七號判決參照）。
⒉本件上訴人既自認抵押權設定契約書及借據上印文為真正，並授權由他人使用
該印章，但其並未舉證證明就其代理權之限制，為被上訴人所明知或因過失而不知其事實，是其主張代理權之限制，並無可取，有如前述，而上訴人再主張其印章被盜蓋，自應由上訴人就印章被盜蓋之變態事實舉證之責任。上訴人未能舉證證明，則其此部分之主張，亦無可取。
⒊再按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外
，自應推定為本人授權行為（最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照）。本件上訴人自認借據內印章及抵押權設定契約書既均屬真正，又無反證證明係被盜蓋，或係代理人之越權行為，揆諸上開說明，被上訴人辯稱借據為真正等語，當足採信。
㈢借款金額五十萬元交付之舉證責任問題部分：
⒈按貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固
可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違（最高法院八十五年度台上字第二一一號判決參照）。是上訴人為反對之主張，即否認收受該項借款，自應提出相當之「反證」，以證明其反對之主張，供法院判斷借貸事實之真偽。
⒉本件金錢借貸契約，固應由貸與人即被上訴人就交付金錢之事實負舉證之責，
但被上訴人提出之借據內，業經經載明「．．．實收借款金額為新臺幣五十萬元．．．上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）．
．．」，要應解為被上訴人就本件借款之交付，已盡舉證責任。則上訴人為反對之主張，自應就其主張負舉證之責任，此乃舉證責任分配之原則，上訴人就其反對之主張既未舉證證明，僅為空言否認，是本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，難認上訴人之主張為可取。
⒊本件借據為真正，有如前述，而借據上已記載有「．．．實收借款金額為新臺
幣五十萬元．．．上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）」，有該借據可稽，是則被上訴人辯稱系爭借款五十萬元，業經交付上訴人等情，即非無據。
㈣借據有無消費者保護法第十二條之規定之適用部分：
⒈消費者保護法第十二條第一項規定：定型化契約中之條款違反誠信原則，對消
費者顯失公平者，無效，係針對企業經營者（指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，參見消費者保護法第二條第二款規定）與消費者（指以消費為目的而為交易、使用商品、或接受服務者，參見消費者保護法第二條第一款規定）訂立定型化契約（指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方擬定之契約條款，參見消費者保護法第二條第七款規定）而為規範。故所謂定型化契約之主要特徵有二：即契約條款由一方當事人單方面所訂立；次為其目的在於以此條款與多數相對人締結契約。是若一方當事人為與特定相對人訂立契約，而使用坊間格式契約，或預先所擬定契約條款，均非屬於所謂之定型化契約條款。
⒉ 本件借據其目的在於表示借款人收到借款，且連帶債務人表示願負連帶清償責
任，其非與多數相對人締結相同契約，至為明顯。換言之，本件借據係上訴人及其連帶債務人與被上訴人間所訂立之借款契約，縱使為被上訴人預先所擬定契約條款，亦非屬於所謂之定型化契約條款，自無消費者保護法第十二條之規定之適用。故上訴人主張系爭借據依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效，無足採取。
五、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是本件上訴人實際借款金額為五十萬元，最高限額抵押權設定為六十五萬元，並無不合，則上訴人執此主張系爭抵押權債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於確認抵押權債權不存在之法律關係，請求確認被上訴人於上訴人所有門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○號、建號一四七三號之五層樓房屋及其坐落平鎮市○○段○○○○號之土地上所設定之最高限額抵押權所擔保之六十五萬元債權不存在。並請求將上開抵押權登記，應予塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判斷結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 鄭 純 惠法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
書記官 張 永 中