臺灣高等法院民事裁定 九十二年度上易字第三九一號
上 訴 人 南華投資股份有限公司法定代理人 曾文豪訴訟代理人 莊柏林律師被 上訴 人 萬象大廈管理委員會法定代理人 羅欽仁訴訟代理人 江雅萍律師被 上訴 人 大眾電信股份有限公司法定代理人 簡明仁訴訟代理人 尤福來
黃英洲被 上訴 人 和信電訊股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 陳善祐被 上訴 人 新世紀資通股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 吳春金右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年二月七日台灣台北地方法院九十一年訴字第三四六三號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院裁定如左：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人於第二審程序為訴之變更或追加，除有第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。
二、經查：
(一)本件上訴人於原審起訴係主張被上訴人萬象大廈管理委員會（下稱萬象管委會）非萬象大廈屋頂之使用收益權人，擅自將萬象大廈屋頂分別出租與被上訴人和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）、大眾電信股份有限公司（下稱大眾公司）、新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀公司）、及訴外人台灣大哥大股份有限公司，依侵權行為、不當得利之法律關係，聲明請求「（一）被上訴人萬象管委會與和信公司應連帶給付上訴人新台幣 (下同）三十八萬六千六百六十七元及自民國九十一年一月一日起至和信公司基地台拆除為止，每月連帶給付上訴人二萬元。（二）被上訴人萬象管委會、大眾公司應連帶給付上訴人十二萬元及自九十一年一月一日起至大眾公司基地台拆除為止，每月連帶給付上訴人一萬二千元。（三）被上訴人萬象管委會應給付上訴人七十二萬元及自九十一年五月一日起至台灣大哥大公司基地台拆除為止，每月給付上訴人二萬元。（四）被上訴人萬象管委會、新世紀公司應連帶給付上訴人十一萬五千二百六十元及自九十一年五月一日起至新世紀公司基地台拆除為止，每月連帶給付上訴人六千元。」。
(二)嗣上訴人提起上訴後，於本院二審程序主張上訴人與被上訴人和信公司、大眾公司各自九十二年四月一日起及及九十二年六月一日起就萬象大廈屋頂分別訂立租賃契約，而就起訴聲明中「被上訴人和信公司應給付上訴人自九十二年四月一日起至拆除基地台為止，每月給付二萬元」、及「被上訴人大眾公司應給付上訴人自九十二年六月一日起至拆除基地台為止，每月給付一萬二千元」部分，變更依租賃之法律關為租金之請求，此有上訴人所提出之九十二年八月二十一日民事準備書（六）狀暨明細表附卷可稽（見本院卷一頁三二四至三二八）。
(三)互核以對，堪認上訴人於原審乃本於其屋頂使用被侵害之基礎事實，依侵權行為及不當得利之法律關係而起訴請求賠償不當得利之損害金，嗣於本院就被上訴人和信公司、大眾公司部分聲明變更改依租賃之法律關係請求給付租金（見本院卷一第三三七頁），顯為基礎事實及訴訟標的均不相同之訴之變更，且核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形未合，而被上訴人復表示不同意上訴人為訴之變更（見本院卷一頁三三七），則依首開說明，上訴人變更之訴於法未合，應予駁回。
三、據上論結，本件變更之訴為不合法，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 鄭 純 惠正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
書記官 張 淑 華