臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第四四二號
上 訴 人 桔源營造工程有限公司法定代理人 侯世煌訴訟代理人 沈宏裕律師複 代理人 汪鎮烽訴訟代理人 陳正原被 上訴人 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇訴訟代理人 謝富中
鮮永中詹文凱律師右 一 人複 代理人 高榮志右當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二七二三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國八十九年七月二十八日標得被上訴人之「文山興隆路四段排水改善工程」（下稱系爭工程），斯時兩造間承攬契約即成立生效，並於八十九年八月十二日進一步簽訂工程合約（下稱系爭合約）以規範兩造間詳盡之權利義務關係，工程總價為新台幣（下同）四百二十四萬二千四百六十元，伊依約給付履約保證金四十二萬四千二百四十六元予被上訴人。惟系爭承攬工地施工範圍內之地上物（商店雨棚、招牌）及地下之台電管線、瓦斯管線、自來水管線、電信管線及軍方管線等，被上訴人均無法協調各相關單位將管線遷移，致伊無法開工，迭經催告，未獲置理，伊乃依系爭合約第二十五條第三項之規定，於九十年三月七日終止系爭合約，依同條項第一款之約定得請求被上訴人賠償印花稅四千二百四十二元、試挖費四萬六千五百四十四元、工地看管費十九萬零八十元，另依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金四十二萬四千二百四十六元。伊於九十年九月七日催告被上訴人於函達七日內給付上開數額，被上訴人業於同月十日收受，仍未給付，求為命被上訴人給付六十六萬五千一百一十二元及自催告期滿翌日即九十年九月十八日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造於八十九年八月十二日簽訂系爭合約，上訴人遲未開工，經被上訴人以口頭一再催告，上訴人均置之不理，遲至九十年一月三十一日始以函文表示因地上物及管線障礙問題而無法施工，惟就上訴人所指之障礙事由，或已獲相關單位同意於施工中配合遷移，或有其他施作方式，或已告知減作，上開障礙事由業已排除，但上訴人仍未開工進場施作，伊不得已於九十年四月十三日依系爭合約第二十五條第一項第二款之約定解除合約。又印花稅為訂約時之費用，且解約係可歸責於上訴人之事由，自不應命被上訴人負擔；工地看管費部分，上訴人既然全未進場施作，自無看管工地之事，且此屬上訴人契約義務，何能向被上訴人主張；試挖部分雖有施作，但此為上訴人履行合約義務之必要施作項目，並非另外追加工程；履約保證金則因上訴人違約而沒收等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六十六萬五千一百一十二元，及自民國九十年九月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人於八十九年七月二十八日向被上訴人標得系爭工程，並於八十九年八月十二日簽訂工程合約之事實，有工程採購開（決）標紀錄表、工程合約在卷可憑（見原審卷第十二至二四頁），並為兩造不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人未於契約成立後六個月內通知開工，復未將地上物及管線障礙予以排除，致上訴人無法開工，得依約終止系爭合約；且因係可歸責於被上訴人之事由，亦得請求返還履約保證金並賠償相關費用等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠系爭合約於何時成立生效？㈡上訴人得否終止系爭合約，請求被上訴人賠償相關費用及返還履約保證金？茲分述於後：
㈠系爭合約於八十九年八月十二日成立生效：
１按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式完成前，推定其契約不成
立，民法第一百六十六條定有明文，倘當事人無法舉反證證明契約已成立，自不得主張契約已成立而行使契約上之權利。是當事人約定之契約須用一定方式者，在未完成方式前，依法應推定為不成立，當事人自得變更其要約或承諾（司法院院字第一二七八號解釋意旨㈠參照）。
２上訴人主張：系爭工程經上訴人投標，被上訴人加以決標，則系爭合約於八十
九年七月二十八日即因兩造意思表示一致而成立生效，此由行政院公共工程委員會於九十二年六月十七日以工程企字第０九二００二四八三四０號公告之「工程採購契約範本」第一條第七項規定：「除另有規定外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及機關決標之日起生效」，更可得知等語。經查：
⑴系爭合約附件即台北市政府工務局養護工程處工程採購投標須知於第八節「
簽訂合約」第一項約定：「除招標文件另有規定外，得標廠商應於決標後十五日內，按照本機關所規定之格式及所需文件，由負責人或委託代理人攜帶印鑑來本機關簽訂合約」、第三項約定：「得標廠商於決標後有下列情形之一者，除撤銷其得標權外，本機關得以原決標價依決標前各投標廠商標價之標序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該標價以下後決標，或重行辦理招標。．．．㈣未於規定期限內來本機關辦理工程合約簽訂手續，或以任何理由放棄承攬義務者。．．．」，是系爭工程之投標須知已明確揭示決標之廠商須於決標後十五日內與被上訴人簽訂書面之合約，如未於期限內與被上訴人辦理簽約手續，被上訴人得撤銷其得標權，並另行辦理招標。故系爭工程縱經上訴人投標，被上訴人加以決標，上訴人所取得者為得於決標後與被上訴人訂立工程承攬契約之權利（得標權），尚待上訴人與被上訴人另行簽訂工程承攬契約書面以踐行約定之方式後，兩造間之承攬關係始行發生。本件於上訴人得標後，兩造於八十九年八月十二日簽訂系爭合約，承攬關係於八十九年八月十二日方成立生效。
⑵上訴人雖提出行政院公共工程委員會公告之工程採購契約範本（見本院卷第
六四至六六頁）主張依該範本第一條㈦規定：「除另有規定外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及機關決標之日起生效」，系爭合約就成立生效日未約定，依上開規定，應溯及於八十九年七月二十八日決標當日生效。惟依該公告說明第二點載明：「機關辦理採購，請參採使用本會所訂範本，以杜爭議」，足見機關辦理採購，只是參酌考量是否採用上開契約範本，並非絕對應採用上開契約範本，兩造間之承攬關係，仍應依系爭合約定之，上訴人所辯自非可採。
㈡上訴人終止系爭合約不合法，不得請求被上訴人賠償相關費用及返還履約保證金：
１上訴人主張：系爭合約於八十九年七月二十八日簽訂後，被上訴人雖曾指定九
十年一月十日為開工日期，惟自系爭合約簽訂後迄六個月期滿之九十年一月二十八日止，被上訴人對於施工範圍內之地上物及管線障礙問題未予解決，致伊無法施工，係可歸責於被上訴人之事由而未能開工，經伊於九十年一月三十一日函請被上訴人排除地上物及管線障礙問題，俾辦理開工，惟被上訴人仍未依約於十四日內通知伊已排除地上物及管線障礙問題而得開工，至九十年二月二十七日始通知上訴人開工，但上開地上物及管線障礙問題仍然存在，伊依系爭合約第二十五條第三項之約定，於九十年三月七日終止系爭合約等情。惟查：
⑴系爭合約第七條第一項前段約定：「乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴
人）指定之日正式開工」。本件被上訴人先後指定八十九年八月二十日、九十年一月十日為開工日期，有被上訴人八十九年八月十日北市工養工字第八九六三三七三四００號函（見原審卷第一二三頁）、九十年一月二日北市工養工字第九０六００一四００號函（見原審卷第四八至四九頁）在卷可稽，兩造簽訂系爭合約於八十九年八月十二日成立生效，被上訴人上開開工日期之指定，並未逾六個月之期間，上訴人主張被上訴人未於契約生效日起六個月內指定開工，顯非可採。
⑵上訴人雖主張依系爭合約附件（系爭合約第三十二條第一項第十一款參照）
台北市政府工務局養護工程處工程施工說明書總則（下稱施工說明書總則）第十二條約定，被上訴人負有排除上開地上物及管線障礙之義務等情。然施工說明書總則第十二條前段約定：「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方（即被上訴人）供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方（即上訴人）得依合約約定請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖，核算免計及展延日數」（見原審卷第一一四頁），觀其內容，僅在規範如有所列可歸責於被上訴人之事由致影響部分工程之進行時，上訴人得依合約約定請求展延工期而已，並未約定上訴人負有排除上開地上物及管線障礙之義務，此參酌系爭合約第七條第一項後段約定：「如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依台北市政府暨所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工延長履約期限審核注意事項辦理」（見原審卷第十五頁），亦可得知。又施工說明書總則第三十四條第二款雖約定：妨礙本工程施工之地上物、地下埋設物等之拆遷及修復費用原則上應由被上訴人負擔（見原審卷第一一七頁），但被上訴人所負擔者，僅係拆遷及修復費用，亦非負有排除障礙之義務。參諸合約圖說亦為系爭合約附件事實，為上訴人不爭執（見原審卷第七一、一０五頁），依其設計說明第十八條約定「工程施工時紅磚人行道上電線應加強維護，確保工程安全，住戶雨棚、施工時如有損壞，承商（即上訴人）應自行負責修復，本工程已列有人工開挖，承商不得要求加價。」，益證被上訴人不負排除地上物之義務。
⑶上訴人另主張被上訴人雖有指定八十九年八月二十日、九十年一月十日為開
工日期，惟存在地上物及管線障礙問題，事實上無法進場施作，故不生開工之效力等情，縱然屬實，上訴人亦應及時告知被上訴人有施工障礙事由存在，俾便被上訴人依合約展延工期，或於道義上協同排除障礙，惟上訴人不惟自契約簽訂後，並無正式書面通知被上訴人施工障礙事由存在，且自被上訴人先後兩次通知開工日期後，亦遲至九十年一月三十一日始以桔景字第一號函（見原審卷第二五頁）告知被上訴人有地上物及管線等施工障礙，則自九十年一月二日起至三十一日止，合計二十九日之期間之遲誤，自係可歸責於上訴人，該段期間應予扣除。而被上訴人於上開障礙事由排除後（詳後述），再指定九十年二月二十七日為開工日期，亦有被上訴人九十年二月二十七日北市工養工字第九０六０三九九三００號函可證（見原審卷第八四頁），該開工日期之指定亦未逾簽約後六個月期間之約定（扣除上開二十九日）。是上訴人主張依系爭合約第二十五條第三項之規定終止系爭合約，自屬無據，其終止並非合法。
⑷上訴人所指稱地下管線之施工障礙，被上訴人於九十年二月二十七日以北市
工養工字第九０六０三九九三００號函文說明欄第二項，通知上訴人「本工程新建箱函式側溝施作路線未與台電高壓之管線重疊，軍方及欣欣瓦斯之管線相關單位於日前會勘時皆同意配合施工開挖後同步遷移，故無管線防礙施工之虞」。又商店雨棚、招牌之問題，被上訴人亦於同上函文說明欄第三項敘明「有關電桿雨棚及招牌等物妨礙六米鋼板樁施工部分，本處前已告知貴公司施工中可改用一０００MMR.C.P管，並以擋土版樁擋土，並不妨礙施工」，是被上訴人再次指定九十年二月二十七日開工前，就上訴人所指施工障礙事由，已獲相關單位同意於施工中配合遷移，或有其他施作方式，障礙事由業已排除。再者，上訴人主張系爭工程所施作者為一０００MMRCP新設排水管，其欲與一五００MMRCP既有排水管接合時，均利用人孔銜接。而系爭工程原設計之下游一０００MMRCP欲接入原有一五００MMRCP其人孔已被土石所填滿，致上訴人無法依原設計施作等障礙情形，並提出被上訴人九十一年七月二十四日北市工養下字第九一六三五四七五００號函為證（見原審卷第一二一至一二二頁），然該函文係被上訴人函覆台北市議員柯景昇有關不同管徑之RCP管接合之問題，尚無法憑以判斷與系爭工程有何關聯；況被上訴人亦曾於上開九十年一月二日北市工養工字第九０六０００一四００號函表示「興隆路四段五七巷至木柵路口間原已埋設一五００MMRCP管，經本處檢討該舊有R.C管可替代原設計之同範圍側溝式箱涵，該箱涵則予減作並於完工時依實做數量結算」等語，則於被上訴人通知九十年二月二十七日開工前，施工之障礙均已排除灼明。雖上訴人陳稱被上訴人未予告知減作之範圍，其無從施作等語，然上訴人九十年一月三十一日桔景字第一號函、九十年二月十四日桔景字第五號函僅表示管線及電線桿、雨棚及招牌之問題，未曾表示過因不知減作範圍，以致無從施作等語，顯然減作範圍並非當時被上訴人不願進場施作之主要爭執點，其臨訟執此辯稱無從施作等語，自不足採。
⑸被上訴人雖曾於上開八十九年八月十日北市工養工字第八九六三三七三四０
０號函指定開工日期為八十九年八月二十日，並於八十九年八月十七日至工地勘查進行施工障礙之調查與排除，然此應為一般例行之勘查，仍不足以證明上訴人曾於當次勘查時表明有施工障礙事由存在，及被上訴人因此即知悉管線障礙妨礙施工之情，上訴人主張被上訴人早已知悉施工障礙，自難採信。至上訴人主張被上訴人後續將系爭工程交由第三人承攬，其施工圖上載明「因地下600M/M自來水幹管阻礙施工，無法按設高程施作，經會斟研討結果，在不影響排水功能原則下，就現況調整高程」等語，故系爭工程障礙未獲排除，並提出文山興隆路四段排水改善後續工程斷面圖、平面位置圖為證（見原審卷第一二０頁），然該施工圖上固有如上之記載，仍無從判斷與上訴人所指稱地下管線、雨棚及招牌之施工障礙有何關聯性，上訴人以之主張系爭工程障礙未排除等語，仍不足採信。
⑹上訴人另於本院聲請訊問證人即負責系爭工程怪手部分之鄭宇恆、朱明傑固
證稱：於農曆年前上訴人通知可開工而前去試挖，確有看到管線，而未施作等語（見本院卷第八０、八一頁），然僅上訴人通知證人不予施作，不足證明被上訴人於九十年二月二十七日通知障礙排除後，確實不能施工，亦不足為上訴人有利之認定。
２系爭合約第二十五條第三項約定「如因可歸責於甲方之事由而未能開工、或延
期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經乙方得通知甲方辦理開（復）工，如甲方自接獲通知日起逾十四天，仍無法同意乙方開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額，．．．本合約訂定後，未能開工者：㈠合約書裝訂成本費（含印花稅）。㈡依合約約定項目並已實際執行之準備工作費用，．．．㈤工地現場看管勞工費．．」，本件上訴人終止系爭合約並不合法，其依上開約定，請求被上訴人賠償印花稅、試挖費、工地看管費，自非有據。
３上訴人另主張：系爭工程已交由第三人承攬完成，兩造間之合約已處於給付不
能之狀態，依民法第二百二十五條第一項之規定伊免除給付義務，而履約保證金係擔保合約之履行，上訴人已無履行系爭合約之義務，依民法第一百七十九條之規定，上訴人得請求返還該履約保證金等語。惟依系爭合約第二十五條第一項第二款約定：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金，．．．除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工」，本件上訴人於被上訴人指定九十年二月二十七日開工，並未進場施作，被上訴人分別於九十年三月九日以北市工養工字第九０六０六六七０００號函、九十年三月十三日北市工養工第0000000000號函、九十年三月十三日北市工養工字第九０六０八三九九００號函（見原審卷第五三至五八頁），催告上訴人進場開工，惟上訴人仍未進場施作，被上訴人於九十年四月十三日以上訴人逾約定期限仍未開工，依上開約定解除契約，並沒收履約保證金之事實，亦有被上訴人北市工養工字第九０六一四五七九００號函可按（見原審卷第五九頁），被上訴人解除系爭合約，沒收履約保證金，於法有據。
又上訴人就上開履約保證金充作違約金之數額，亦無意見，本院審酌工程總價為四百二十四萬二千四百六十元，約定一成違約金，尚屬適當，從而被上訴人合法解除系爭合約沒收履約保證金四十二萬四千二百四十六元，自非無法律上原因而受利益，上訴人主張其無履行合約之義務，依民法第一百七十九條之規定，被上訴人應返還履約保證金，亦非有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未於契約成立後六個月內開工，伊得終止系爭合約不足採信，被上訴人抗辯已合法解除系爭合約，沒收履約保證金為可採。
上訴人依系爭合約第二十五條第三項約定及不當得利之法律關係，請求上訴人給付六十六萬五千一百十二元，及自催告期滿翌日即九十年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與提出證據，經逐一審酌，核與本件判決結果無礙，爰不逐一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日
書記官 鄭 淑 昀