臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第四九八號
上 訴 人 台灣省桃園農田水利會法定代理人 李總集訴訟代理人 吳志楊律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 楊嘉中律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年二月六日台灣板橋地方法院九十一年度訴字第六六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依民法第七百八十七條本文規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常
使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」此係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者而言。準此，土地所有權人依民法第七百八十七條規定主張有通行權者，自必其土地周圍欠缺適當道路可供其通行。倘若系爭台北縣板橋市○○段○○○○號土地（下稱「系爭土地」）本身為既成道路，則被上訴人再無就聯絡交通之道路本身主張民法第七百八十七條之可能。原審判決一方面認定系爭土地為既成道路，一方面又認定被上訴人具有民法第七百八十七條通行權，相互矛盾，甚為顯然。
㈡系爭土地並非既成巷道，系爭土地所加蓋柏油路面隨時可能經拆除而無法達通行
之目的，因上訴人於民國（下同）六十九年間，應訴外人板橋市公所之要求，同意系爭水路施設下水道工程。系爭土地其下埋設有箱涵，作為溝渠，用以供板橋地區居民排水，於該箱涵上施設柏油路面封住該箱涵，一旦該溝渠阻塞，即無法維持排水之暢通，恐導致周圍地區淹水，因此為利箱涵之維護保養與管理，上訴人自無可能同意板橋市公所加蓋柏油路面供民眾通行，縱使現已有柏油道路存在，惟並非上訴人所授權施設，上訴人得請求板橋市公所拆除，以進行排水溝渠維護管理，故被上訴人亦可能因柏油路面拆除而無法達到其通行之目的。
㈢依桃園農田水利會處理要點，並未將使用水利建造物之「使用」限縮為「施作工
程而使用水利建造物」，使用水利建造物，並非必涉及工程之施作，「使用台灣省桃園農會水利會水利建造物申請書」上所載欄位為制式格式，將可能申請所需填寫之項目預先規劃於申請書以利申請使用，如使用水利建造物並無施設工程之必要時，自無須填寫施工欄位，此於社會通念亦可得理解，且於該申請書上並無限定施工欄位為必要填載事項，亦可佐證。
㈣上訴人僅同意系爭土地上箱涵加蓋以為整治排水之用，並無同意舖設柏油路面以
供通行，箱涵加蓋部分為一脆弱水泥蓋，係避免雜物掉落，無法供通行使用，被上訴人另案本院八十三年度上更㈡字第二六九號判決中亦自承：「七九六之十三埋有箱涵無法供人車通行‧‧‧七九六之十三地號土地‧‧‧僅舖有薄薄水泥蓋長寬均二公尺以上箱涵供方圓數公里住戶排水，人車俱無法通行。」、「該七九六之十三、七九六之十四、七九六十五‧‧‧長寬深均二公尺以上之箱涵，供板橋地區居民排水乃事實，該等薄薄箱涵，徒步通行已有妨害公共安全之虞，至於是否能通行車輛「非僅緊鄰住戶黃三貴具證無法通行車輛」「而事實必造成板橋勁地區方圓數公里之排水氾濫公共危險」，該七九六之十三因有深寬至少二公尺以上之排水用箱涵，非僅無法通行車輛，甚而，因僅「舖有薄薄水泥蓋」，長期行人，亦將造成公共危險。」等語。則上訴人前同意板橋市公所就系爭土地箱涵所為加蓋，乃為供整治排水之用，並非供民眾通行之用。又依上訴人九十年九月六日桃農水管字第七一二四號函明載：「經查首揭三筆地號土地為本會大安圳埔墘排水溝，權屬本會所有，該溝已無供農田灌排使用，在民國七十年間經板橋市公所提示市區排水整治加蓋同意在案，加蓋完工後陸續被侵占，有關台端申請通行乙節因非屬道路通行用地，所請應俟排除侵占‧‧‧再依受理建造物申請辦法辦理。」，亦可證系爭土地箱涵加蓋乃為排水整治原因，並非被上訴人所指為供行人通行而施設。另被上訴人所提出之簽註單上雖載：「將該水路同意板橋市公所加蓋供通行使用」惟該簽註單乃於九十一年上訴人新進承辦人員因不黯本件內情所為簽呈，實為誤載，且該簽呈目的僅在於書狀用印過程，亦非在討論系爭土地箱涵加蓋之目的，被上訴人無法以此明顯之誤載證明其主張。
㈤系爭土地上經施設箱涵以作為下水道排水之用，並非廢水路。原證十一函所陳述
報廢水路之部分，實乃指系爭土地施設箱涵後，箱涵兩旁畸零地之部分，並非指箱涵通過之系爭土地。查系爭土地上箱涵為配合排水路線，為不規則形狀，箱涵兩旁未納入排水路線之畸零土地，既未提供排水之用，上訴人為符合現實情況，因此請求報廢該畸零土地水路部分。依原證十一函內文所示，其乃依據台北縣政府七十年七月三日四字第一四七九○八號函而來，追本溯源，台北縣政府七十年七月三日四字第一四七九○八號函乃係答覆上訴人七十年六月二十四日桃農水管字第四○三九號函。上訴人七十年六月二十四日桃農水管字第四○三九號申請函載明：「本會座落台北縣光仁段‧‧‧七九六‧‧‧等地號內江子翠排水溝，因板橋市公所推動基層建設施設箱涵後兩旁畸零地已無灌排使用，請同意報廢‧‧‧。」，台北縣政府七十年七月三日四字第一四七九○八號回覆：「主旨：貴會所有座落板橋市○○段七九五‧‧‧等十四筆地號排水溝，既經貴會派員查勘已無灌排使用，本府同意報廢，仍請依章處理。說明：一、依據貴會七十年六月二十四日桃農水管字第四○三九號函辦理。」依上揭函文往來所載內容，上訴人申請報廢水路部分，乃係針對箱涵兩旁畸零地，並非系爭土地上箱涵部分。系爭土地箱涵既目前仍供排水之用，依經濟部八十三年二月十四日水○○二八一號函釋：「水利法第四十六條所指之各種水利建造物，係以人為之方法建造或利用天然形勢加以人為建造，以達其水利上目的之建造物而言；舉凡灌排系統、水閘門、虹吸工、渡槽、取水井、橡皮埧、攔水堰、水庫等均屬之，無法一一列舉。」，系爭土地上箱涵既仍供排水之用，自為水利建造物。
㈥被上訴人擬通行系爭土地，乃為其八七六地號土地建築房屋之用，而房屋外之聯
絡道路應以得通行汽車始可達其一般通行目的，然系爭土地除一小區塊目前舖設柏油路面以外，其他部分為水泥加蓋，一般人通行皆堪虞，況由車輛通行。且系爭土地上柏油路面部分，因有上述違章建築存在，車輛自今未曾通行系爭土地，其是否得承受車輛通行亦有疑問。而被上訴人所有八七六號土地另側公園，乃由被上訴人土地分割而來，經由該紅磚道即可通行至永豐街。該紅磚道與被上訴人所有八七六號土地僅隔有一薄薄鐵皮圍牆，此鐵皮圍牆拆除，顯較拆除上訴人系爭土地上已於第三人使用中之違建棚架及圍牆容易，就客觀整體情形而論，訴請確認於上訴人系爭土地上具有通行權，就時間成本、經濟效益綜合評價，實較通行公園旁紅磚道所費成本為高，系爭土地並非供通行範圍所需之損害最少處所。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提板橋市○○○○街下水道改善工程會勘紀錄、上訴人七十年六月二十四日桃農水管字第四○三九號函、台北縣政府七十年七月三日四字第一四七九○八號函影本、系爭土地違章建築照片、系爭土地水泥加蓋及柏油路面照片、公園紅磚道照片為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人辯稱土地所有權人依民法七八七條主張有通行權者，自必其土地周圍欠缺
適當道路可供通行，倘若系爭土地本身為既成道路，則被上訴人再無就聯絡交通之道路本身主張袋地通行之可能，原審判決一方面認定系爭土地為既成道路，一面又認上訴人具有民法第七八七條通行權，相互矛盾等語，係未審究全案內容及現場實況等所生之誤會。依據複丈成果圖及台北市建築師公會鑑定報告書等所附之現場圖，被上訴人所有之八七六袋地與公路即懷仁街二十五巷十五弄（即八二八地號）間，有本案被上訴人住張袋地通行權之「系爭土地」阻隔，以至被上訴人所有之「八七六袋地」與「公路」即懷仁街二十五巷十五弄無連絡。原審判決所稱之「既成巷道」係指七九七地號合併前之「七九六之一三、七九六之一四、七九六之一五」內之「系爭土地」，非指起訴後上訴人合併十七筆地號土地成為一筆面積達六七四平方公尺之合併後之七九六地號土地。該系爭土地雖作為「既成巷道」使用，唯於被上訴人所有之八七六地號建地做建地之通常使用申領建造執照時，上訴人卻否認系爭土地為既成巷道，更進而不准被上訴人通行。
㈡上訴人先已自承「由板橋市公所施設箱涵」，且加箱涵之目的是「供公眾共同通
行使用」而非「達水利目的」，復而改稱「箱涵是上訴人所施設之水利建物」、「必須給付一三八萬元許之鉅額通行費始准通行」，其所陳即前後矛盾不一。況且台北縣政府亦稱「有關土地（即系爭土地）是否設有地下流水涵管及流排水作用情形等係屬板橋市公所權責」。上訴人且迭自承「該水路地目前僅作市區排水使用，由板橋市公所施設箱涵，有關該流水涵管之資料，請逕向板橋市公所查詢」。則上訴人於本案歪曲事實所稱「該廢水排水溝由上訴人管理維護」當與事實不符。
㈢被上訴人請求權之基礎為袋地通行權，該情與上訴人抗辯之「系爭土地是否既成
巷道」及「系爭土地加蓋柏油可能被拆除而無法通行」等情毫無關連：被上訴人請求權之法律關係為民法第七百八十七條之「袋地所有人通行周圍地之必要通行權」，系爭土地無論是否為既成巷道被上訴人悉有通行權。在袋地通行權關係存續中，縱有上訴人所抗辯之「上訴人得請求板橋市公所拆除以進行水溝維護管理」等情發生，亦不得阻卻「袋地所有人之必要通行權」。全國全部住家每戶門前均有排廢水之水溝，而全國每一戶皆通行水溝上面之土地，唯卻沒有一戶交繳排廢水及通行水溝上面土地之通行費用，未知上訴人依持何法律關係要向被上訴人收取高達一三八餘萬元之通行費。
㈣被上訴人請求權基礎為民法第七八七條之「袋地通行權」。若依上訴人答辯意旨
，凡袋地通行上訴人水利會之土地均須依「桃園水利會處理要點向上訴人申請使用土地」，若上訴人不同意則被上訴人之袋地依然是袋地，民法袋地通行權立法意旨將形同具文毫無立法價值。袋地通行權之法律效力，有排除「台灣省農田水利會受理申請使用建造物處理要點」及「桃園農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」等之效力，若依上訴人答辯意旨，凡袋地通行上訴人水利會之土地均須依「桃園農田水利會處理要點向上訴人申請使用」，則袋地通行權之立法意旨形同具文。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院八十年度訴字第一三四號請求確認通行權案全卷。
理 由
一、按是否為民事訴訟之範圍，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴所主張為訴訟標的之法律關係，從形式上認定之。查本件被上訴人起訴請求確認通行權存在，自屬私法上法律關係，上訴人抗辯為公法關係，殊無可採。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地，面積二七八平方公尺為被上訴人所有，該土地與公路完全無聯絡，被上訴人經十年纏訟請求通行鄰地八七三及八七四地號土地，經台灣高等法院八十六年度上更㈢字第五六號及最高法院八十九年度台上字第一二七六號判決確定認非屬損害最少之處所，又該地東方之八七七地號土地係公園預定地，不能作為通行地及申請建築之用，至於該地土地南方面臨之同所七九六地號土地雖係水利地，惟已加蓋並施舖瀝青供公眾通行，故通行上訴人所有之七九六土地對週圍鄰地損害最少，爰依據民法第七百八十七條之規定，求為命上訴人應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號如原判決附圖所示斜線部分勘測面積（即寬三公尺，面積二十四平方公尺部分）留作通路供被上訴人通行之判決。
三、上訴人則以：系爭土地上遭第三人占用並已搭建平房一層及圍牆，該等違建堵住出入口車輛無法通行，若以系爭土地作為通行用地，則於通行之前，勢必要先向台北縣政府查報拆除違建，台北縣政府何時展開違建拆除作業亦遙遙無期，曠日廢時，違建之拆除亦須耗費相當之社會成本，所費不貲，顯非供通行所需損害最少之處所，而另側與永豐公園相鄰處之既成通道，已鋪設紅磚道，平日即供人車通行往來之用，目前雖經板橋市公所以鐵皮圍籬將此道路與八七六號土地相隔，但鐵皮圍籬架設與拆除皆屬易事，被上訴人自此紅磚道路通行實為損害最少之處所，是縱令本件係屬民事糾紛，被上訴人之訴亦無理由等語，資為抗辯。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條第二項定有明文。
五、被上訴人前主張因其所有之板橋市○○段○○○○號土地，無適宜之通行道路與公路聯絡，非經由上訴人所有之七九六地號土地無法與公路聯絡訴請法院判決訴外人朱陳月霞、朱錦如、朱世英、朱英俊等人所有之台北縣板橋市○○段八七三及八七四號土地部分土地留作通行道路，供被上訴人使用，經本院八十六年度上更㈢判決及最高法院八十九年台上字第一二七六號判決，以訴外人朱陳月霞等人之土地並非供被上訴人通行損害最少之處所及方法為由，判決駁回被上訴人之請求，業據被上訴人提出法院判決為證，且為上訴人所不爭執，並經本院調閱上開案卷核對屬實（見自台灣板橋地方法院八十年度訴字第一三四號、本院八十年度上字第一一七二號、八十一年度上更㈠字第二八九號、八十三年度上更㈢字第二六九號、八十六年度上更㈢字第五六號、最高法院八十一年度台上字第二○三七號、八十三年度台上字第一六○六號、八十五年度台上字第三一四一號、八十九年度台上字第一二七六號判決），堪信為真實。
六、被上訴人主張其所有之板橋市○○段○○○○號土地，無適宜之通行道路與公路聯絡，非經由上訴人所有之七九六地號土地無法與公路聯絡之事實，固據其提出土地登記簿謄本、地籍圖在卷足憑（見原審卷第六至八頁），但為上訴人所否認。茲就被上訴人所有土地是否為無適宜通行道路與公路聯絡？周圍土地何者為通行必要範圍內損害最少之處所？分述如后：
㈠就第八七七地號土地觀之：八七六地號土地之東邊與公園預定地（今之永豐公園
）之八七七地號土地毗鄰，其間有三．六四公尺寬之紅磚人行道，該紅磚人行道雖北邊可銜接永豐街，往南經七九五之一八地號通往懷仁街二五巷，地籍圖、照片可稽（見本院另案八十三年度上更㈡字第二六九號確認通行權上更㈡卷第五四頁、六一頁、一七七頁、一七八頁、二一七頁、二四七頁、二六四頁、二六五頁、二七一頁、二七二頁、二七三頁），並經本院九十二年七月十八日勘驗屬實（見本院卷九十二年七月十八日勘驗程序筆錄）。惟該紅磚人行道屬公園之部分，並僅係供公眾通行之人行道，無法供車輛通行，而上開公園之活動中心及週邊紅磚道係屬供居民通行之人行道，公園圍牆設置於人行道內側，亦有台北縣板橋市公所八十三年十一月八日八十三北縣板工字第七四五八七號函可按（見本院八十三年度上更㈡字第二六九號卷第七十九頁），則該紅磚道係屬人行道，僅供人行走之用，無法供車輛通行，自不能為通常之使用。且被上訴人所有之系爭八七六地號土地東側之「公園紅磚道」為公園內之附屬設施，核非屬台灣省建築管理規則第二條規定得申請指定建築線之道路，亦有台北縣政府工務局函可稽（附於本院卷第一七七頁），故不能因此即認甲○○可經由八七七地號公園預定地之紅磚人行道而與公路聯絡。又八七七地號土地之十三號公園與八七六、八七四、八八一等地號間，並無編定計劃道路，亦有台北縣板橋市公所八十三年九月二十六日八十三北縣板工字第六三九四六號函可憑（見本院上更㈡卷第五九－六一頁，更㈢卷二十九頁），是八七六地號與八七七地號間既無編定計劃道路，僅有紅磚人行道，顯亦不能達通常之使用，又八七六地號土地雖自八七七地號土地分割出，惟八七七地號係經政府逕為分額後，作為公園用，現公園已完工（見本院前開勘驗筆錄），此有土地登記簿謄本可按，並為兩造所不爭執，既非出於土地所有人可預見而自為安排分額之情形，自無民法第七百八十九條第一項規定之適用，是甲○○主張仍可通行其他周圍地，自屬可取。
㈡就七九五地號土地觀之：七九五地號土地，為空地，其上原有柏油舖設之巷道（
三．二公尺）可通往懷仁街二五巷，已經本院另案前審勘驗，並囑託台北縣板橋地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑（見八十三年度上字第一一七二號卷九十一頁反面第一四二頁、一五四頁），惟依複丈成果圖所示，該三．二公尺之現場通道係在七九五及八七七（公園預定地）地號上，與甲○○之八七六地號不相連，且係位於都市計劃使用分界線內之公園裡面，現公園已興建完成，並以鐵籬圍隔，而三．二公尺之原有通道已不存在，而成為圍繞公園之三．六四公尺公園紅磚人行道。而上開公園之活動中心及週邊紅磚道係屬供居民通行之人行道，公園圍牆設置於人行道內側，亦有台北縣板橋市公所八十三年十一月八日八十三北縣板工字第七四五八七號函可按（見本院八十三年度上更㈡字第二六九卷第七九頁），則該紅磚道係屬人行道，僅供人行走之用，無法供車輛通行，自不能為通常之使用，而與公路無適當之聯絡。
㈢就八七三、八七四地號土地觀之：甲○○所有之八七六地號土地西邊與朱錦如等
四人所有之八七三、八七四地號土地相毗鄰，原除八七三地號上有牆，八七四地號上有一車庫外，餘均為空地，且面臨永豐街一二○巷及一二○巷二弄（一二○巷二弄為六公尺寬柏油巷道－見原審卷第四十頁、本院上字卷第九十一頁反面、第九十二頁、上更㈡卷第二七、五三、五四、一九四頁），本件訴訟繫屬後，朱錦如等四人於八十二年六月二十四日申請取得八十二年板建字第一八六五號建造執照，現該建物已建築完成，為格局方形之建物，並已取得台北縣工務局八四板使字第七○七號使用執照，而甲○○主張使用通行之土地上，現已有機械式之停車位等情，有台北縣政府工務局八十二板建字第一八六五號建造執照、八十四板使字第七○七號使用執照及現場照片在卷可按（見本院上更㈡卷第二一四、二一
五、二一六、二一八、二四八、二六六、二七四、二七五頁），並經本院勘驗屬實（見上更㈡卷第一九四頁反面）。按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎（參照最高法院八十三年度台上一六○六號判決發回意旨），退步言之，縱為建築，依甲○○主張系爭土地通行八七三、八七四地號土地之長度為二十公尺，有土地複丈成果圖可按（見原審卷一五四頁），依「建築技術規則」第二條第二款及第三款規定：基地內私設通路之長度在十公尺以上未滿二十公尺者，其寬度為三公尺，長度大於二十公尺者為五公尺。系爭土地以八七三、八七四地號土地通行之長度為二十公尺，其通路寬度不得少於五公尺，若併計八七三、八七四地號土地之樓板面積，總樓板面積超過一○○○平方公尺，依同條第四款規定，則寬度應為六公尺等語（見原審上字卷五五頁、上更㈠卷九一、九二頁）云云。惟經本院函請台北縣政府工務局以八十八年五月十九日八八北工建字第Ｂ四一四八函查復：「私設通路得指定建築線之情形須符合台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之規定，本案地方法院判決附圖所示之甲案及乙案依所附建築申請書圖所示，其現況已完成七樓ＲＣ建築，應無得予指定之情形」（見本院更㈢卷第一一○頁反面）。甲○○極力爭取系爭土地無非係要取得建築線，然該地依前揭所示，因現況已完成七樓ＲＣ建築，應無得予指定之情形，甲○○所為本件之主張，縱然判決其勝訴，對其並無實益可言甚明。又查甲○○所有之八七六地號土地依地籍圖其土地形狀為等腰三角形，此種地形之土地規劃建築已屬不易，況其面積僅○點○二七八公頃（約折合八十四點○四坪），若依甲○○所主張通行八七三、八七四地號土地「六公尺寬通路」則朱錦如將損失○點○一三九公頃之土地（約折合四二點○四坪），若主張通行三點五公尺，亦損失○點○○八九公頃（約折合二六點九二坪），甲○○為達到可建築面積，而使朱錦如等四人損失四二點○四坪或二六點九二坪之土地，並使朱錦如等四人之土地成永久既成巷道，成為不規則狀，影響其利用，難認通行此處所為損害最少之處所，是甲○○主張通行系爭土地，亦無足取。且查，八七三及八七四地號土地，業據本院八十六年度上更㈢字第五十六號及最高法院八十九年度台上字第一二七六號確定判決認非屬對鄰地之損害最少處所確定，故應予排除。㈣上訴人所有與被上訴人系爭土地相鄰之七九六地號（原為七九六之一三、一四、
一五地號）土地：七九六地號土地為水利地，惟均已加蓋，兩造所不爭，亦為另案原審八十年度訴字第一三四號及本院九十二年七月十八日勘驗在卷。七九六地號土地下方，原七九六之十四地號上有涵管水溝，其上覆蓋，當場測量涵蓋長、寬、測分別為一九三公分、一七九公分、二二七公分（見本院另案八十三年上更㈡字第二六九號卷一九三、一九四頁），雖有涵管，惟其上覆蓋有水泥蓋，而水利地加蓋並經舖設柏油，已得供通行使用，業據台北縣板橋市公所八十北縣板工字第七七五六八號函釋示在卷（見本院上開更㈡卷一四三頁）。次查懷仁街二十五巷為寬六公尺柏油巷道，而由懷仁街二十五巷，經七九六之十四、七九五地號土地現有柏油舖設之既成巷道可通往甲○○所有之八七六地號土地，為兩造所不爭執，亦經本院九十二年七月十八日勘驗屬實。但查七九六地號土地其旁仍有一皮板建造之違建，越該處可通懷仁街二十五巷十五弄，本院另案八十四年十月十八日勘驗筆錄：載明「七九六之一三、八七九、七九六之一四地號有一開口接懷仁街二十五巷一五弄開口最寬處一六七公分，最窄處七十八公分」（見本院前開更㈡卷一九四頁）。二旁有違建（即八二八地號接七九六之一三地號，及七九六之一四地號邊有違建）。七九六之十三之違建如拆除，寬度足供兩輛車行駛，並有卷附現場照片可證（見本院前開更㈡卷一八二、一八三頁及本院卷第八十、
八一、八二頁）。七九六地號土地既已加蓋且鋪上柏油，且未於台北縣板橋市○○街○○○巷○○弄底，其與八七六地號土地相通處，最窄處有二．五二公尺，最寬為四五九公尺，七九六地號土地上有簡塑膠浪板違建，如拆除塑膠浪板違建，可通經懷仁街二十五巷十五弄之六公尺巷道，茲因有上開違建致被上訴人之系爭八七六地號土地無法通行車輛（僅可供人行走），以致於被上訴人仍無法就系爭土地為通常之使用，業經本院勘驗明確在卷（見本院九十二年七月十八日勘驗筆錄），並有現場位罝圖可按（見本院卷第八八、八九頁）。本院認為，如將上開簡易塑膠浪板違建予以拆除，排除阻塞，以供甲○○所有之八七六地號土地通行，較諸通行朱錦如等四人所有之八七三、八七四地號土地需拆二十公尺長、三公尺或六公尺寬之地上停車裝置，並需加築圍牆（原已有圍牆－見本院前開更㈡卷八十頁），又需使用二六．九二坪（三公尺寬之面積）或四二．○四坪（六公尺寬之面積，已如前述）之繁華地段土地，及車輛通行八七六地號永豐公園之紅磚人行道造成使用公園之市民之安全危害而言，應屬損害為最少之處所。何況此懷仁街二十五巷十五弄巷道，如打通符合公眾通行，非不得指定為建築線，亦有台北縣政府工務局八八北工建字第Ｂ四一四八號函可據（見本院八十六年度上更㈢字第五六號卷一一○頁反面說明四），顯見亦可達到甲○○私有之八七六地號土地之通行而使用。
㈤綜上所述，被上訴人依據民法第七百八十七條之規定，請求上訴人應將坐落台北
縣板橋市○○段○○○○號如原判決附圖所示斜線部分勘測面積（即寬三公尺，面積二十四平方公尺部分）留作通路供被上訴人通行，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，至於上訴人抗辯其所有之七九五地號土地上箱涵加蓋部分為一脆弱水泥蓋，係避免雜物掉落，無法供通行使用，系爭土地上箱涵加蓋以為整治排水之用，並無同意舖設柏油路面以供通行，所加蓋柏油路面隨時可能經拆除等事由，均屬被上訴人如何通行使用周圍土地最少損害之方法之問題，與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 游 婷 麟正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
書記官 林 初 枝