臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第五０五號
上 訴 人 世剛企業有限公司法定代理人 邱奕漲訴訟代理人 詹德柱律師上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 林文隆訴訟代理人 劉秉鈞律師複 代理人 顏維助律師右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年三月二十七日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五三號第一審判決各自提起上訴，本院已於九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）法定代理人原為陳偉明，業已變更為林文隆，此有公司變更登記表（本院卷第四四頁至第四六頁）在卷可考，其具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、世剛企業有限公司（下稱世剛公司）起訴主張：兩造於民國（下同）八十九年四月二十五日就「東西向快速公路萬里─瑞濱線第十三標工程」簽訂承攬合約書（下稱系爭承攬合約），由伊向德寶公司承攬其中之土石方開挖及回填工程。伊已依約就箱涵基礎部分開挖三萬一千立方米，而德寶公司除給付二萬立方米範圍內以每立方米新臺幣（下同）一百五十元計算之工程款外，尚餘一萬一千立方米土石價款一百六十五萬元未付，伊已合法催告德寶公司給付，惟德寶公司仍置之不理，故伊以原審起訴狀為終止系爭承攬合約之意思表示。又德寶公司累計之工程保留款為一百八十七萬一千九百零六元，系爭承攬合約既已終止，且系爭工程於九十二年九月十五日起已開始施作路面級配回填工程，依系爭承攬合約第十條第三款約定，工程保留款發放之條件業已成就等情，爰依承攬報酬給付請求權、終止契約返還保留款請求權，求為命德寶公司給付三百五十二萬一千九百零六元，及自九十年十二月八日起算之法定遲延利息之判決。原審判命德寶公司給付世剛公司一百四十八萬五千元，及自九十年十二月八日起算之法定遲延利息，並依聲請為准、免假執行之宣告，且駁回世剛公司其餘之訴及其假執行之聲請。兩造均就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。世剛公司於本院為聲明：㈠原判決不利於世剛公司部分廢棄。㈡德寶公司應再給付世剛公司二百零三萬六千九百零六元，及自九十年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣德寶公司之上訴駁回。
三、德寶公司則以：世剛公司雖已開挖三萬一千立方米，惟係屬一般開挖，其計價方式係二萬立方米之範圍內以每立方米一百五十元計算，其餘部分則以每立方米二十元計算，世剛公司因不能接受而以停工為手段，自九十年十一月二十日起無故停工，經伊於同年九十年十一月二十七日寄發存證信函告知改善，世剛公司仍未改善，伊乃於同年十二月五日以存證信函依系爭承攬合約第二十一條第三、四、七款約定終止系爭承攬合約，同時並依系爭承攬合約第十五條第一款、第二十一條第八款約定沒入世剛公司之履約保證金及所有未領之工程款項；且縱兩造終止合約之意思表示均不合法，伊仍得以世剛公司擅自停工構成系爭承攬合約第十條第四款為由拒付工程估驗款，故本件世剛公司之請求，為無理由。縱認世剛公司無違約之情事，世剛公司未領之工程款一百六十五萬元亦應依系爭承攬合約第十條第二款約定保留百分之十，是世剛公司僅餘一百四十八萬五千元工程款得請求。又依系爭承攬合約第十條第三款約定，本件工程尚未經業主驗收，工程保留款之發放條件尚未成就等語，資為抗辯，而聲明：㈠原判決不利於德寶公司之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，世剛公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢世剛公司之上訴駁回。㈣若受不利益判決，願以現金或同額之中國信託商業銀行或交通銀行或合作金庫銀行之無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告免為假執行。
四、查兩造於八十九年四月二十五日簽訂「東西向快速公路萬里－瑞濱線第十三標工程」承攬合約書，由世剛公司向德寶公司承攬其中之土石方開挖及回填工程，約定箱涵基礎、擋土牆及橋台開挖報酬為一百五十元／立方米，土石方開挖報酬為二十元／立方米，每月十五、三十日估驗計價一次。本件工程關於箱涵基礎部分開挖之土石方約為五萬立方米，世剛公司已依約開挖三萬一千立方米，而德寶公司除給付二萬立方米範圍內以每立方米一百五十元計算之工程款外，尚餘一萬一千立方米土石價款未付。德寶公司累計之工程保留款為一百八十七萬一千九百零六元等情，有兩造於八十九年四月二十五日所定「東西向快速公路萬里－瑞濱線第十三標工程」承攬合約書（原審卷第一四至二五頁）、估驗單四紙（原審卷第二六至第二八頁、第一二四頁）在卷佐證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、世剛公司主張伊已依約為系爭箱涵基礎之開挖，計價應為每立方米一百五十元，德寶公司未如期付款，核屬違約，伊因而停工，即屬合法，伊嗣依法終止系爭承攬合約，自得請求德寶公司給付已施作之工程款，並依系爭承攬合約第十條第三款約定請求德寶公司返還系爭工程保留款等情，德寶公司則以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭承攬合約第二十五條第一項第一款約定，土石方開挖（不含裝車）：二十元
／立方米；同條項第五款約定，箱涵基礎、擋土牆及橋台開挖：一百五十元／立方米」。系爭契約並未就「土石方」、「箱涵基礎」等名詞進一步說明其意義。而依系爭契約第四條雖載明「工程單價：詳報價單」，但雙方均未提出單價資料；系爭契約第五條工程數量僅記載「同甲方（即德寶公司）與業主計價數量」，雙方亦未提出計價結果為何。殊難從該契約書文字得知「土石方」、「箱涵基礎」等名詞涵義，亦無法由約定數量、單價推算世剛公司所開挖範圍屬於何者；必須參考其他資料以為認定。原審經送請台北市土木技師公會鑑定，於九十一年五月十日以北土技字第九三○三一○號函回覆：「．．．本案依工程慣例所謂箱涵基礎開挖係以自地面（含山坡）起向下開挖至整個箱涵底部為止，均屬於箱涵基礎之作業範圍係屬合理，故應依一百五十元／每立方米計價為宜．．．」（原審卷第一四八頁）；又本院函詢該公會上開函敘之依據，該公會於九十二年八月十三日以北土技字第九二○四七四號函覆：「．．．有關土方計價係依工程慣例而言，並無詢及當事人意見．．．」（本院卷第八○頁），嗣又於九十二年十月二日以北土技字第九二○五八七號函說明：「．．．函詢有關工程慣例有無依據乙事，經查該慣例係指一般工程經驗而言，故無所謂依據．．．」（本院卷第二五頁）。再依世剛公司所提環道Ｄ箱涵施工開挖界限示意詳圖（原審卷第四四頁）所示，自地面以下至箱涵頂部、邊部均屬箱涵施工開挖界限，而世剛公司終止系爭合約後，由新包商咸輝實業有限公司（下稱咸輝公司）承接世剛公司承攬之上開工程，證人即該公司負責人蔡榮輝證稱：「．．．我與被告（即德寶公司）有簽合約，但我目前還沒有做箱涵部分，我要做箱涵部分是直接從地面馬路往下挖，與原告（即世剛公司）要先剷平山不一樣，所以我的計算全部是以一百五十元計算．．．我以前有跟別人做過與原告施工工程一樣情形，箱涵基礎上面有關整地部分，與從箱涵往下挖之價錢不一樣，路面與箱涵還有一段距離，應該從路面就開始算箱涵計價部分．．．」（原審卷第一○八頁），核與台北市土木技師公會前揭函說明相符，尚堪採信。至依系爭承攬合約第二十五條約定，並未以施工難易度定其土石方之價格，則世剛公司所開挖之土石方係垂直開挖？抑一般開挖？尚與上開約定價格無關，從而開挖之難易度與開挖土石方之方法均非認定，一立方米為二十元？抑一百五十元之依據。
㈡德寶公司雖抗辯伊估計土石方開挖請簽數量為800,000方（單價20元／方 ）、回
填方數量74,509方（單價24元／方）、清除與掘除10萬元（一式計價）、內運土方55,882方（單價45元／方）、土石方裝車550,000方（單價10元／方 ）、現有水路改道10萬元（一式計價），總計為二千六百零二千九百零六元整（計算式：
800000×20+74509×24+100000+55882×45+550000×10+100000=00000000），實與最終締約之合約總價二千五百萬元相差無幾云云，並提出請購簽擬單（原審卷第一八七頁）為證，惟該簽擬單所示土方計價方式為其內部人員之簽擬意見，且與系爭契約第二十五條第一項第五款約定不同，亦非契約第五條所載之工程報價單，復未經世剛公司之簽認同意，德寶公司此部分抗辯，自非可採。本件世剛公司所開挖之土方三萬一千立方米，均自前揭之箱涵基礎範圍內挖出，德寶公司亦就其中二萬立方米部分給付每立方米一百五十元計價，餘一萬一千米部分既無從證明係屬箱涵基礎外之一般土方，則仍應以每立方米一百五十元計價，殊無疑義。
㈢德寶公司以世剛公司自九十年十一月二十日起即停工及寄發律師函，認世剛公司
已構成系爭合約第二十一條第三、四、七款違約事由，乃於九十年十一月二十七日寄存證信函告知世剛公司違約，因世剛公司未為改善，繼於同年十二月五日以存證信函終止系爭合約關係，並沒入世剛公司之履約保證金及上開未領之工程款，此有世剛公司委由詹德柱律師於九十年十一月二十一日以律字第三一二二號律師函（原審卷第二九頁、第三○頁）、德寶公司九十年十一月二十七日新店郵局第○一五八三號、九十年十二月五日新店十九支局第八○四號存證信函（原審卷第六二頁至第六五頁）在卷可稽。惟系爭契約第十條第２款約定：「工資部分每月十五日、三十日估驗計價，依實作數量計付百分之九十工程款，保留款百分之十，工程款以百分之百之期票支付」，而兩造間對於土石方每立方米以二十元抑一百五十元計價，已有爭執，德寶公司尚未給付工程款，世剛公司因此而停工，核與系爭契約第二十一條第三款「契約成立後，乙方（即世剛公司）因物價波動、圖說不明、估價不全或其他原因而要求補貼工程款」、第四款「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩、作輟無常，較預定進度延誤十日以上，或工人機具設備不足，甲方（即德寶公司）認為不能依限完工時」、第七款「乙方無正當理由，自行停工達三日以上者」各款事由不符，德寶公司據以終止系爭契約，洵非有理。至世剛公司雖曾於八十九年四月二十五日向德寶公司立具拋棄書（原審卷第六一頁），該拋棄書載明：「本人承攬德寶公司土石方開挖及回填工程，因本人違反承攬合約條文中第十六條解除合約之規定，經與德寶公司協議，本人同意無條件放棄該承攬合約，由德寶公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已完成施工部分之工程款與保留款」。經查系爭承攬合約第十六條約定：「工程保險：１、工程合約簽定後，乙方（即世剛公司）應自行向甲方（即德寶公司）認可之保險公司投保第三人意外險、雇主意外責任險、營建機具設備險。其費用由乙方自付，並於保險單上批註發生意外事故，免除被害人及承保公司向德寶公司、工程業主或其員工提出任何賠償之權利及放棄代位求償權等條款。乙方若未依約自行投保，倘日後發生事故，其一切賠償與法律責任概由乙方負責，與甲方無涉，乙方不得異議。２、保險期限自本工程開工之日起至本工程正式驗收完成之日止。」，足見世剛公司簽具上開拋棄書係因伊違反該承攬合約第十六條之約定，與世剛公司之停工無關，而世剛公司之停工係因德寶公司不依約給付工程款，已詳如前述，德寶公司遽依系爭承攬合約第二十一條第三、四、七款約定，終止系爭承攬合約，洵非有理，德寶公司進而主張伊已終止兩造間之承攬關係，依系爭承攬合約第十五條第一款、第二十一條第八款約定，世剛公司因重大違約已無任何權利可言，亦不足取。
㈣按保留款經業主驗收合格，結清處理一切糾紛，開始施作路面級配回填時，無息
發放，為系爭契約第十條付款辦法第３款所明定。查世剛公司固主張伊自簽約後施工以來，德寶公司累計已估驗部分保留款一百七十萬九千五百九十一元（原審卷第一三頁），加上依系爭契約第十條第２款約定尚未估驗應計保留款十六萬二千三百十五元（10,821×150×10% =162,315）共一百八十七萬一千九百零六元（1,709,591＋162,315=1,871,906）因系爭工程已開始施作路面級配回填，土方已開發完成，保留款返還之條件已成就，德寶公司自應返還上開保留款。經查系爭工程路面級配回填作業，需配合道路施工進度，預計於九十二年十月開始施作，其時間推遲係因九二一地震後辦理橋樑安全係數調整之故，辦理變更設計及展延工期，環道Ｄ箱涵土方開挖已完成，估驗數量為六六，九四○立方公尺．．．」此有內政部營建署九十二年八月一日營署北字第○九二三一九五二七二號函（本院卷第六三頁）在卷可考，系爭工程路面級配固於九十二年十月開始施作，惟依上開條款約定，保留款之發放，除以開始施作路面級配回填外，尚以經業主驗收合格，結清處理一切糾紛為條件，系爭開挖工程尚未經業主驗收合格，為兩造所不爭執，則保留款返還之條件尚未成就，世剛公司請求德寶公司返還保留款，洵屬無據。
要之，世剛公司本得請求之工程款為一百六十五萬元，依系爭契約第十條付款辦法第２款約定，德寶公司得扣留工程款中百分之十為保留款，則世剛公司得請求德寶公司給付之工程款為一百四十八萬五千元（1,650,000×10% =165,000;1,650,000–165,000=1,485,000），逾此部分之請求，為無理由，自不應准許。
六、綜上所述，世剛公司本於承攬報酬請求權、終止契約後返還保留款請求權，請求德寶公司給付工程款一百四十八萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十年十二月八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，洵非正當，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命德寶公司如數給付；就上開不應准許部分，為世剛公司敗訴之判決，均核無不合，世剛公司、德寶公司各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回彼等之上訴。
七、兩造其餘攻擊方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述認定，無一一論究之必要，至本件待證事實已臻明確，德寶公司聲請本件應再送台灣省土木技師公會鑑定箱涵基礎開挖之意義及前揭計價是否合理，核無必要，附此敘明。
八、據上論結，兩造上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 楊 絮 雲法 官 許 文 章正本係照原本作成。
世剛公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
德寶公司不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。