臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六一三號
上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 陳明宗律師複代理 人 黃育勳律師被上訴 人 乙○○兼右一 人訴訟代理人 甲 ○複代理 人 吳玲華律師被上訴 人 甲 ○訴訟代理人 吳玲華律師
林世祺律師右當事人間返還訂金事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二四二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十二年十一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應共同給付上訴人新臺幣（下同）一百萬元正，及其中五十萬元自民
國（下同）七十七年八月三十一日起，另五十萬元自九十年三月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人雖主張其已解約，沒收定金云云，並提出九十年一月十五日臺北松江
路郵局第二五五號存證信函為憑。惟查被上訴人主張解除契約之理由係上訴人未依約繳足價金，惟被上訴人就此並未舉證證明，是該紙存證信函未能證明被上訴人解除契約合法。又被上訴人一再陳稱：伊有以存證信函催告上訴人，解除契約之時間應在七十七年九月下旬云云，惟迄今亦未舉證證明。更何況，證人李金龍已證述：「也不記得被上訴人有主張解約、沒收價金」等語，可見被上訴人之主張，不足採信。
㈡上訴人何以未令被上訴人履約之原因：
查系爭契約簽立後，上訴人之先生突然往生，此有詞可稽，在此情況下，上訴人委請巨東建設股份有限公司（下稱巨東公司）之法務人員代為處理，豈料巨東公司之法務人員施瑞佑在假扣押系爭房屋後即未再處理，致假扣押遭法院撤銷，此有證人王永成之證詞：「就我所知，施瑞佑是一個拿錢不辦事的人」可稽，足證上訴人並非未命被上訴人履約，而係上訴人所託非人，致權益受損；而後上訴人之子又於八十一年一月間海難失蹤，經聲請為死亡宣告，亦有際，又逢愛子失蹤，如何強命上訴人於法律上主張權利？當上訴人漸漸平息傷痛後，始於九十年間提起本件訴訟主張權利。
㈢系爭契約係可歸責於被上訴人之事由而未履行：
⒈依證人蔣大年於原審之證詞：「七十七年九月八日，買方來我事務所，賣方
沒來，我沒有資料，所以也沒有申報增值稅、契約。我沒有查賣方為何沒辦。事後約一個月內，我有請買方寫存證信函，催告賣方。也請買方照第二條第二項提出價金由我保管，表示買方有依約來履行，但是賣方都未出面」；證人曾世榮於原審之證詞：「七十七年八月被上訴人甲○委託我出賣系爭房屋時，系爭房屋有租約存在。之後成交賣給上訴人，簽約是在安和路辦公室內簽約。當天給付票加現金共五十萬元。當時雙方約定九月八月在公司代書部用印，之後由代書控制後續流程，但後續並未辦理，據我所知是業主不願意出賣。之後有幾次我看到被上訴人到公司代書部要求拿回權狀，但因程序未辦完，不得取回權狀。一年後，被上訴人甲○約我見面，有談及此案，我表示無法幫兩造談，後來被上訴人到公司來，與公司產生很大的爭執，公司保管權狀的人就把權狀還給被上訴人」；證人李金龍於原審之證詞：「被上訴人說他不賣，不賣的原因不清楚，所以找法務扣押房屋。後來情況不清楚，事隔多年，不記得江正這個人，也不記得被上訴人有主張解約沒收價金」等語；被上訴人並自認：「九月十五日我在安和路上等上訴人，但等不到」，足見上訴人向被上訴人買受系爭房屋，被上訴人雖有於七十七年九月八日與上訴人在巨東公司之走廊相遇，惟系爭房屋因有租約存在，被上訴人未帶租約處理房客之搬遷問題，兩造遂再約定同年月十五日至代書處辦理相關過戶事宜之情為真。又被上訴人既已自認在安和路處等上訴人，可證被上訴人於七十七年九月十五日未依系爭契約第二條之約定至代書處辦理過戶事宜，是系爭契約係可歸責於被上訴人之事由而未履行。
⒉系爭契約未能履行，確係因被上訴人未提出與他人間訂立之租賃契約所致，
有證人曾世榮之證詞：「在十五年前成交的房屋買賣，即使有房客，契約書上不一定會註記租賃的事宜，因為屋主為了要拿尾款，一定會想辦法要房客搬走。我的印象中系爭房屋是有房客在住，但是屋主確定說交屋的時候房客會搬走，屆時會提出租約。本件買賣契約時，買方也有提出這件事情，但是賣主當時並沒有提出租約。後來大家言明是於用印日，業主應提出租約。：
：當時我沒有在場，但我要去上廁所時，我確實有聽到賣方說自己沒帶租約的事情。後來（第二天或第三天）我有問王小姐用印有無完成，王小姐告知等對方提出租約再說」等語可稽，且觀訂金收據上載有：「賣主（即被上訴人）須按時交屋，房客搬家事情由賣主負責」等語亦可稽。至於系爭契約上未載有租約之情，係因七、八十年間法制未盡完善，買賣契約上即非必然記載有租約之情事，此亦有證人曾世榮於鈞院證稱：「在十五年前成交的房屋買賣，即使有房客，契約書上不一定會註記租賃的事宜，因為屋主為了要拿尾款，一定會想辦法要房客搬走」等語可稽。
⒊被上訴人雖抗辯：訂金收據係上訴人偽造文書簽立云云。惟查訂金為仲介公
司所代收，並填寫出具收據，此有證人曾世榮之證詞為憑；參照上證二號之代理銷售契約書第三條及委託書上所載，足見證人曾世榮所言買方所交付之訂金會由從業人員直接交給巨東公司的會計先收受，等到簽約的時候，訂金就作為總價的一部分之情為真。又訂金收據上係記載「買主簽名」，故由買方簽名，而賣方則是載明「賣主姓名」，下還有一字「代」，並非記載「賣主簽名」，是訂金收據係由上訴人填寫被上訴人之名字，接著在下「代」之部分簽立上訴人之名，並無違誤。更足證證人曾世榮所言買受人為何人（買方自己本人簽名）、賣主姓名（由收款人，從業人員依據資料填寫）之情為真。至於何以買主下為何簽「丙○○○」，係因上訴人之先生往生後，為表情深並未改名，而登記時必須是以「登記之名」為地政機關辦理登記，從而簽立「丙○○○」；賣主姓名下何以簽「王麗鈞」，係因姓名筆劃三十四劃為最差的筆劃，上訴人為求事業順利，因而改名並於公司內稱呼之，亦有證人曾世榮之證詞可稽。另本件買賣之訂金約定為十萬元，簽約金為五十萬元，是於系爭契約第二條第一款及最後頁之尾頁載明之五十萬元，係包括訂金十萬元在內，並無錯誤。
㈣系爭房屋確實有房客正在承租，且兩造亦約定被上訴人應提示租約，此有證人
曾世榮證稱：「是甲○先生帶我去看屋的。裡面裝璜很漂亮，而且有人住，我有詢問申先生，申先生說：對啊！我有租給人家，賣了之後房客就會搬走。我沒有詳細問租賃期滿期間，申先生說簽約或用印後再提出租約給買方看。當時我只有看到系爭房屋的產權資料，沒有看到租賃契約。我去看房子的時候，現場房屋內是一個小姐在屋內。：：屋主確定說交屋的時候，房客會搬走，屆時會提出租約。本件買賣簽約時，買方也有提出這件事情，但是賣主當時並沒有提出租約。後來大家言明是於用印日，業主應提出租約。：：我們有登報在賣的時候，公司的人員都知道有房客住在裡面，如係空屋鑰匙會交給我們或寄在管理員那裡，本件不是屋主或其家屬自住，確係是出租」等語可稽。
㈤上訴人所言與證人蔣大年之證詞並無矛盾：
查上訴人任職之巨東公司同址之辦公室設有盈福代書事務所，專門負責辦理巨東公司仲介成交之代書事宜，若將證人蔣大年與上訴人之證詞二相對照，可知證人蔣大年於七十七年九月八日並未見被上訴人二人至公司代書辦公室履約一節為真，上訴人亦確短暫於走廊遇到被上訴人，惟因被上訴人並未備齊簽約文件，二人遂另約定要看租約。證人蔣大年為系爭買賣之主辦代書，因系爭買賣後續均未辦理，追蹤案件進度，知道後來賣方不賣之情；且證人江正還問證人蔣大年去找被上訴人之地點是在臺北市○○路上，證人江正也答稱是李蜀岡的公司，作電子業，買賣契約書上之電話就是該處，足見證人蔣大年所言於代書辦公室未見到被上訴人，以及去安和路找被上訴人等情均屬真實，更與上訴人所言並無不符。
㈥上訴人請求被上訴人給付一百萬元，為有理由：
⒈系爭契約係因被上訴人未帶租約，致系爭買賣契約未能履行，上訴人已於九
十年一月十五日以存證信函解除系爭契約，則依系爭契約第八條約定，被上訴人應加倍返還已受領之價金即一百萬元予上訴人。
⒉退步縱認系爭契約不能證明可歸責於被上訴人之事由致未能履行，被上訴人
迄今亦未舉證證明系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致未能履行，則被上訴人自無權受領買賣價金五十萬元，上訴人爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還買賣價金五十萬元。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠巨東建設股份有限公司基本資料；㈡房地產委任代理銷售契約書及委任狀一件；㈢㈣農民曆一紙等為證；並聲請傳訊證人曾世榮。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠本件係上訴人未依約於七十七年九月八日給付第二期價金五十二萬元，被上訴
人以存證信函催告上訴人履行契約，上訴人仍置之不理，被上訴人即於七十七年九月下旬依系爭契約第八條中段規定，沒收上訴人交付之訂金，並解除契約，嗣後再取回系爭房屋之所有權狀。上訴人遲至臨訟前，才於八十九年十二月八日寄存證信函給被上訴人主張解除契約，被上訴人隨即在九十年一月十五日以臺北松江路郵局第二五五號存證信函駁斥，嚴正告知上訴人：「本人當時並未將該屋轉售他人致使契約無法完成，乃因台端當時因未依照契約履行房屋買賣完成交屋手續，當時本人曾以存證信函催告台端履行交屋手續，台端卻未依時繳款履行契約，致使契約無效本人依法解除契約」，上訴人對於被上訴人之主張並不爭執，足見系爭契約早經被上訴人解除。
㈡被上訴人於七十七年間並未將系爭房屋出租與他人使用：
⒈上訴人提出之訂金收據上未經被上訴人確認簽名或蓋章，其上亦無巨東公司
之大小章，可見該訂金收據係上訴人臨訟捏造，不足為憑。更何況，系爭房屋若存有租賃關係，乃極為重要之事，上訴人何以未在買賣契約書上註明，反而僅在訂金收據上註明如何處理租約之事宜，顯與經驗法則相背。上訴人身為巨東公司之銷售副總，對於民法買賣不破租賃之原則，理應知之甚詳，系爭房屋若存有租賃關係，上訴人豈可能願意購買？⒉退步縱認系爭房屋當時存有租賃關係，依系爭買賣契約之約定，只要被上訴
人在上訴人付清屋款時如期交屋即可，並未要求被上訴人在上訴人交付第二期款時即須提示租賃契約。
㈢上訴人就七十七年九月八日及同年月十五日被上訴人有何毀約不賣之事實，前後所云矛盾不一，不足採信：
上訴人於原審時先稱：被上訴人未依約於七十七年九月八日至證人即巨東公司代書蔣大年處辦理過戶事宜，故蔣大年當日曾同伊前往被上訴人甲○位於臺北市○○路之辦公室，然未遇被上訴人云云；繼而改稱：兩造於七十七年九月八日見面時，因系爭房屋內仍有承租人占用，伊要求查看租約後，再行用印付款，故而改約同年月十五日於巨東公司代書部見面。惟被上訴人屆時並未到場，伊乃偕同證人蔣大年前往被上訴人甲○之辦公室，然未遇被上訴人云云；嗣後又稱：被上訴人甲○於七十七年九月八日偕同證人江正至巨東公司代書部走廊，伊要求被上訴人甲○提出租約，渠聲稱未攜帶，故兩造改約同年月十五日再行見面，然被上訴人並未依約出現云云；其後復改稱：兩造於七十七年九月八日在巨東公司走廊不期而遇，之後約定查看租約，惟被上訴人並未出面云云，前後不一。
㈣證人蔣大年、李金龍、曾世榮皆是上訴人在巨東公司之多年同事，基於同事情
誼，渠等證詞自然偏頗於上訴人，且其證言或與上訴人矛盾，或是道聽途說，亦不足採信：
⒈證人蔣大年雖證稱：原告（即上訴人）於七十七年九月八日有至伊事務所，
然賣方未到場，伊即陪同原告至賣方之辦公室，但賣方不在云云，惟與上訴人所言不符，自不足採信。
⒉證人曾世榮雖稱：兩造簽約時約定七十七年九月八日在巨東公司代書部用印。之後由代書控制流程，但後續並未辦理，據伊所知係業主不願出賣云云。
惟查，證人曾世榮並未參與後續過戶事宜，自難據其傳聞所云，即謂被上訴人確有可歸責之毀約不賣情事。
⒊證人李金龍雖證稱：兩造嗣後起衝突，被告（指被上訴人）稱不願出賣，伊
不清楚原因為何等語，充其量亦僅能據為證明兩造間嗣後有本件買賣是否解除之爭執，亦不足以證明本件買賣未履約係可歸責於被上訴人。
㈤系爭契約係可歸責於上訴人之事由而未履行：
⒈由證人即巨東公司代書部之負責人王永成之證詞：「依巨東公司一般處理流
程，須經雙方同意、法院判決或依法催告，巨東公司才會將權狀返還當事人，如未按前開流程即行返還，係屬錯誤」，可知當初被上訴人是依法催告上訴人履行契約未果後，解除契約，巨東公司始會返還系爭房屋之所有權狀，否則上訴人當時仍在巨東公司擔任行銷副總，豈會同意巨東公司返還房屋權狀予被上訴人？⒉又依上訴人提出之「房地產委任代理銷售契約」第十一條：「在委任期間，
乙方收受訂金後⑵若甲方不賣則乙方之全額服務費加上買方雙倍訂金之賠償及律師費用，概由甲方負責賠償」之約定，本件若係被上訴人違約不賣者，巨東公司自得依上開委任契約向被上訴人求償，豈有可能輕易放過被上訴人？然巨東公司不僅未向被上訴人求償，甚且無條件返還系爭房屋之所有權狀予被上訴人，可知：當時確係因可歸責於上訴人之事由，致系爭契約遭解除，巨東公司才會返還房屋所有權狀予被上訴人。
㈥上訴人雖一再陳稱：因家中先生逝世，繼之兒子失蹤，致無暇對被上訴人提起
訴訟云云。惟依上訴人所提出之二十六日去世，系爭契約係在七十七年八月三十一日簽訂，斯時上訴人悲傷之情應已撫平，否則上訴人何有餘情看屋買屋？又系爭契約之糾紛發生在給付第二期款即七十七年九月八日，上訴人於翌年即七十八年間聲請假扣押，被上訴人即向法院聲明命限期起訴，上訴人自知理虧不敢起訴，任由被上訴人撤銷假扣押，取回所有權狀。上訴人之子直到八十一年間始失蹤，則從本件買賣簽約至其子失蹤，其間長達五年時間，何以上訴人皆未對被上訴人提起返還訂金之訴訟？足證上訴人係因理虧，自知起訴不可能取得勝訴，所以才在事隔十二年，等一切不利於自己之證據可能因年代久遠而消逝後才起訴，其僥倖心理盡顯無遺。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠九十年一月十五日臺北松江路郵局第二五五號存證信函一件；㈡臺灣臺北地方法院檢察署收狀收據一紙等為證。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人於原審係基於契約第八條中段約定、民法第二百五十九條第一、二款及第二百四十九條第三款等規定，請求被上訴人給付一百萬元，及其中五十萬元自七十七年八月三十一日起，另五十萬元自九十年三月六日起，均至清償日止之法定遲延利息；惟於提起第二審上訴後，在九十二年九月三十日上訴理由㈢狀中，另主張：「退步言，倘認買賣契約尚不能證明可歸責於被上訴人之事由以致不能履行，被上訴人迄今亦未舉證證明系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致未能履行，則被上訴人自無權受領買賣價金五十萬元，上訴人爰依不當得利之法律關係請求被上訴人返還買賣價金五十萬元」等語（本院卷第九七頁），而有追加不當得利為訴訟標的之情形。上訴人所為訴之追加，核與起訴時請求之基礎社會事實同一，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於七十七年八月三十一日向被上訴人購買渠等所共有之門牌臺北市○○○路○○○○號一一樓房屋及坐落基地，總價四百五十二萬元，於當日簽立房地產買賣契約書，並交付訂金五十萬元予被上訴人。詎被上訴人竟毀約不賣，於八十年十一月二十一日將系爭房地另行轉售他人，並辦畢所有權移轉登記，則被上訴人之給付已屬不能，伊於八十九年十二月八日向被上訴人為解約之意思表示，爰依契約第八條中段約定、民法第二百五十九條第一、二款及第二百四十九條第三款等規定，請求判命：被上訴人加倍返還已受領之訂金即一百萬元，及其中五十萬元自受領時即七十七年八月三十一日起，另五十萬元自九十年三月六日起算之法定遲延利息等情（原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，另追加以不當得利為訴訟標的）。
被上訴人則一致以：上訴人未依約於七十七年九月八日至巨東公司代書部辦理用印及付款事宜，嗣雖改約數日後補正，然上訴人仍未依約到場。經渠等屢次催告均置之不理，渠等已於七十七年九月下旬依系爭契約第八條前段規定，沒收前開訂金及解除本件買賣契約，並取回所有權狀，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
二、經查：被上訴人於七十七年間將渠等共有之門牌臺北市○○○路○○○○號十一樓房屋及坐落基地（應有部分各二分之一），委託上訴人任職行銷副總之巨東公司出售，嗣兩造於七十七年八月三十一日簽訂「不動產買賣契約書」，約定：上訴人向被上訴人購買系爭房地，總價款四百五十二萬元，上訴人於簽約時交付五十萬元予被上訴人，被上訴人則將系爭房地之所有權狀交由承辦過戶事宜之巨東公司代書保管等事實，業據上訴人於原審提出不動產買賣契約書、系爭房地之登記簿謄本為證（原審卷第八至十七頁），並為被上訴人所不爭執，復據證人即巨東公司之代書蔣大年證陳：被上訴人有交付權狀原本等語明確（原審卷第九三頁），應堪信為真實。
三、次查：上訴人於七十八年間列被上訴人為相對人，向原審法院聲請假扣押，經原審法院於七十八年五月二日裁定准許：上訴人以三十四萬元供擔保後得對被上訴人在一百萬元之範圍內為假扣押（原審法院七十八年度全字第八五０號），上訴人如數提供擔保金後，於七十八年五月十六日就系爭房地為假扣押之保全執行程序（即為查封登記，原審法院七十八年度民執全已字第六七一號），嗣因被上訴人向原審法院聲請命上訴人限期起訴，上訴人未依限起訴，被上訴人乃向法院聲請撤銷假扣押裁定獲准（七十九年度聲字第一六七號），上訴人及被上訴人分別聲請撤回及撤銷上開假扣押保全執行，原審法院遂於七十九年三月十五日及五月三十日分別塗銷被上訴人乙○○及甲○就系爭房地應有部分之假扣押查封登記；其後，巨東公司之代書將系爭房地之所有權狀返還與被上訴人，被上訴人至八十年十一月二十一日將系爭房地轉售第三人楊曉雄，並於八十年十二月二十日辦妥所有權移轉登記等情，此有上訴人提出之原審法院囑託塗銷查封登記書及提存卷宗影本為證（原審卷第一四二至一四三、二０四至二０九頁），另有被上訴人提出之原審法院九十一年度全聲字第四六六號聲請撤銷假扣押民事裁定在卷可參（原審卷第二二０頁），分別為對造所不爭執，復經原審法院依職權調閱該院七十八年度民執全字第六七一號假扣押事件卷宗（卷宗已逾保存期限而銷毀，僅留存假扣押裁定及被上訴人之聲請狀）核閱屬實（影本外放），亦堪採信。
四、上訴人主張：本件買賣契約因被上訴人毀約不賣，係可歸責於被上訴人之事由，伊得解除契約，則依系爭契約第八條中段、民法第二百四十九條第三款規定，被上訴人應加倍返還伊所受領之訂金即一百萬元云云，業經被上訴人執詞否認，並以前開各情置辯。在此，兩造爭執之重點在於：上訴人主張被上訴人有可歸責事由，違約不賣，請求被上訴人加倍返還訂金，有無理由？經查：
㈠依兩造簽訂之不動產買賣契約書第二條第二項約定：「於七七、九、八下午三
：００雙方備齊過戶資料至代書處用印，同時甲方（上訴人）付乙方新臺幣伍拾貳萬元正」（原審卷第九頁），惟屆時兩造未能辦妥用印事宜，上訴人亦未依上開約定給付五十二萬元之情，為兩造所不爭執，已堪信實。
㈡又兩造間不動產買賣契約書第八條中段約定：「如乙方（被上訴人）不賣或不
照約履行應盡義務時，亦應將已收價款於解約日起三日內加倍返還予甲方（上訴人）；：：」等語，上訴人指陳：兩造未能於約定之七十七年九月八日辦妥用印事宜及上訴人未交付五十二萬元，係可歸責於被上訴人之原因，上訴人先於原審主張：係被上訴人未依約至證人即巨東公司代書蔣大年處辦理過戶事宜，故蔣大年當日曾陪同伊前往被上訴人甲○位於臺北市○○路之辦公室，然未遇被上訴人云云（原審卷第九一、九三頁）；繼而改陳：兩造於七十七年九月八日見面，因系爭房屋內仍有承租人占用，伊要求查看租約後，再用印付款，因而兩造改約同年月十五日於巨東公司代書部見面，惟被上訴人於九月十五日未到場，伊偕同證人蔣大年前往被上訴人甲○之辦公室，然未遇被上訴人，伊未見過證人江正等語（原審卷第一０五、一五四至一五五、一九九頁）；嗣又云：被上訴人甲○於七十七年九月八日偕同證人江正至巨東公司代書部走廊，伊要求被上訴人甲○提出租約，甲○稱未攜帶，故兩造改約同年月十五日再見面，然被上訴人未於九月十五日出現一節（原審卷第二二四頁）；其後再改稱：兩造於七十七年九月八日在巨東公司走廊不期而遇，之後約定查看租約，惟被上訴人並未出面（原審卷第二三八頁）。上訴人就被上訴人未依七十七年九月八日約定履行應盡義務之情，亦即有：⒈被上訴人未到巨東公司代書部，代書蔣大年尚陪同至被上訴人甲○之安和路辦公室；⒉被上訴人雖有到巨東公司代書部，惟未依兩造口頭約定提出租賃契約，因而改約定於九月十五日見面，被上訴人甲○未於九月十五日出現，伊與代書蔣大年至被上訴人甲○安和路之辦公室，惟未見過證人江正；⒊伊與被上訴人甲○、證人江正於九月八日在巨東公司代書部走廊相遇，惟被上訴人甲○未帶租約，改約九月十五日見面，被上訴人屆時未出現等多種說法，前後所述迥異，已不無可疑。
㈢查證人即巨東公司之業務員曾世榮於本院證稱：「我記得本件用印日雙方都有
到，我的印象是雙方有在談用印的事情」、「當時我沒有在場，但我要去上廁所時，我確實有賣方說自己沒帶租約的事情」云云（本院卷第八二、八四頁），已與上訴人上述⒈之說法（被上訴人未至巨東公司辦公室）有所出入。另一證人即巨東公司之代書蔣大年雖於原審證稱：「七十七年九月八日，買方（上訴人）來我事務所，賣方（被上訴人）沒來，我沒有資料，所以也沒有申報增值稅、契稅。我沒有查賣方為何沒辦。事後約一月內，我有請買方寫存證信函催告賣方，也請買方照第二條第二項提出價金由我保管，表示買方有依約來履行，但是賣方都未出面」、「七十七年九月八日賣方沒來，蔣大年陪同上訴人到賣方的辦公室，有點印象，當時賣方不在」云云（原審卷第九一至九三頁）。本院審酌證人曾世榮與蔣大年證述：七十七年九月八日被上訴人有無至巨東公司辦公室一節，已見相左之處，則上訴人指摘：被上訴人於該日未到場之⒈說法，已見疵累。且證人蔣大年證稱：被上訴人未依約於七十七年九月八日到巨東公司辦公室，雖與上訴人之⒈說法相符，惟又與其他說法不合；證人蔣大年既係承辦本件買賣事宜之代書，具有兩造代理人之身分，其對於兩造約定之用印及交款日期，被上訴人未到場竟未進行了解及查詢，嗣又未催告被上訴人辦理用印事宜等情，均有違常情，核與上訴人上開所云顯有不符，是證人曾世榮及蔣大年之證詞，均不足作為有利於上訴人之認定。
㈣上訴人至本審執詞主張：因被上訴人於七十七年九月八日未能提出系爭房屋之
租賃契約，兩造因而改約於七十七年九月十五日辦理用印事宜，被上訴人屆時又未提出租賃契約，而有違約不賣情事一節，業據被上訴人當庭否認系爭房屋當時有出租與他人之情。經查：
⒈兩造間之不動產買賣契約書所有條款，從未提及系爭房屋有出租予第三人，
被上訴人就租賃事宜應如何處理之情；契約書第二條第二項約定：雙方於七十七年九月八日下午三時備齊過戶資料至代書處用印、上訴人同時交付五十二萬元之條款中，亦未記載被上訴人應於該日提出租賃契約之義務。衡諸上訴人為巨東房屋仲介公司之行銷副總，苟上訴人認為被上訴人提出租賃契約一事為重要者，焉有不將之記明於契約書上之理？⒉上訴人雖主張：兩造係以言詞約定，被上訴人應於七十七年九月八日提出租賃契約書，並以訂金收據及舉證人曾世榮之證詞為據。
⑴觀察上訴人提出之訂金收據（原審卷第一一０頁），其上雖有「註：賣主
須按時交屋，房屋搬家事情由賣主負責」等字之記載，惟查被上訴人將系爭房屋委託巨東公司銷售，當事人有買賣合意時，先由買方給付訂金交由巨東公司受領，巨東公司之業務員即填寫訂金收據，迨簽約時即將訂金作為總價款之一部分，本件因上訴人當時為巨東公司之業務員，自己有意購屋，遂將訂金十萬元交付予巨東公司，並由巨東公司之業務員於訂金收據上簽名表示已將訂金交付公司之意，此份訂金收據即由上訴人以巨東公司之業務員身分自行填寫等情，業據證人即巨東公司之人員曾世榮證述在卷（本院卷第八十頁），核與上訴人所述情節相符。是依上所陳，訂金收據乃上訴人自行填寫之私文書，當時未交付他份正本或副本予被上訴人；再參以訂金收據上記載之買主姓名書為「丙○○○」（上訴人），惟業務員處則簽立「王麗鈞」，實則王麗鈞與上訴人為同一人，上訴人竟未於訂金收據上記載本名表明自己購買系爭房地之意，有違常情。則被上訴人否認訂金收據之真正，尚非無據。
⑵又證人曾世榮雖於本院中證稱：「裡面裝潢很漂亮，而且有人住，我有詢
問申先生，申先生說：對啊，我有租給人家，賣了之後房客就會撤走」、「申先生說簽約或用印的時候再提出租約給買方看」、「我去看房子的時候，現場屋內是一個小姐在屋內」、「大家言明是於用印日，業主應提出租約」、「我們有登報在賣的時候，公司的人員都知道有房客住在裡面，空屋，鑰匙會交給我們或寄在管理員那裡，本件不是屋主或其家屬自住，是出租」云云在卷（本院卷第七九、八二頁），惟已經被上訴人甲○當庭否認。衡酌證人承認：當時僅看到產權資料，沒有看到租賃契約等語明確（本院卷第七九頁），縱令證人看屋時有小姐居住其內，惟因證人從未見過租賃契約，亦不知租賃契約之相關資訊，則小姐居住系爭房屋內究係基於使用借貸、租賃抑或家屬居住之法律關係，尚無從確定；且被上訴人未將房屋鑰匙交付予巨東公司或管理員處，或有其他因素及考量。若系爭房屋有出租予他人，並經兩造約定被上訴人應提出租賃契約，以解決房屋問題之情事者，為何未於買賣契約書上載明？甚且，本件買賣事宜之承辦代書蔣大年證述時，從未提及被上訴人負有於七十七年九月八日提出租賃契約之義務。是證人曾世榮僅憑看屋時有小姐在內及被上訴人未將房屋鑰匙交付巨東公司之情，即遽以推定系爭房屋有租賃契約，尚屬速斷，且與其他證據不合，自無從採憑。
⑶是故，上訴人主張：兩造言詞約定於七十七年九月八日被上訴人應提出租賃契約，被上訴人未於該日提出，係違約一節，已乏實據，委無足取。
⒊雖被上訴人甲○自承：「七十八年九月十五日，我在安和路上等原告（上訴
人）」云云在卷（原審卷第一五五頁），要僅證明兩造曾有改七十七年九月八日至九月十五日碰面之情，仍不足以證明兩造約定被上訴人有於用印日提出租賃契約之義務。另證人曾世榮雖證稱：「兩造於簽約時約定七十七年九月八日在巨 東公司代書部用印。之後由代書控制流程，但後續並未辦理，據伊所知係業主不願出賣」、「在系爭房屋簽約後的八十年年底：：：我有問系爭房子處理的怎麼樣？他沒有告知我任何訊息，但有告知我系爭房子有再次處理掉了」、「是我自己臆測：被上訴人自己不願意賣」云云（原審卷第一九九至二００頁，本院卷第八三頁）。惟查證人曾世榮既未參與兩造間後續過戶事宜，自難以其聽聞及自己臆測之詞，逕謂被上訴人有可歸責之毀約不賣情事。至於證人即巨東公司之負責人李金龍證述：兩造嗣後起衝突，被上訴人稱不願出賣，伊不清楚原因為何等語（原審卷第一三二頁），亦不足以證明兩造約定被上訴人應提出租賃契約，嗣未依約提出之可歸責情節。
⒋承上開說明，上訴人舉出之證據，尚難證明兩造約定被上訴人有於用印日提
出租賃契約書之義務，則上訴人以被上訴人未提出租賃契約為由，主張被上訴人有可歸責事由，因而請求被上訴人加倍返還訂金一百萬元及法定利息，核與契約書第八條中段約定及民法第二百四十九條第三款規定之要件均屬有間，洵非正當，不應准許。
五、上訴人另主張：被上訴人於八十年十一月二十一日將系爭房地另行轉售他人，並辦畢所有權移轉登記，則被上訴人之給付已屬不能，伊於八十九年十二月八日向被上訴人為解約之意思表示，爰依民法第二百五十九條第一、二款規定請求被上訴人返還訂金五十萬元及法定利息云云，並提出存證信函一件為憑（原審卷第十八、十九頁）。被上訴人未爭執收受上訴人之解約存證信函之事實，惟以：因上訴人未依約於七十七年九月八日給付第二期價金五十二萬元，渠等以存證信函催告上訴人履行契約，上訴人置之不理，渠等早於七十七年九月下旬依系爭契約第八條規定，沒收上訴人交付之訂金並解除契約，嗣並取回系爭房屋之所有權狀等語置辯。在此，應予審酌之重點在於：㈠被上訴人之解除契約是否合法？㈡上訴人在其後解除契約是否合法？經查：
㈠被上訴人就其於七十七年九月下旬解除本件買賣契約一節，主張：渠等曾寄發
存證信函予上訴人，雖未提出存證信函為憑，上訴人並否認在卷。依上所云，上訴人所述：被上訴人應於用印日提出租賃契約云云為無足取，是則被上訴人主張：本件實係上訴人未於用印日依約給付五十二萬元之義務一節，尚非空言。另按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第二百八十二條規定甚明。查兩造因前述第二期用印及上訴人未交付五十二萬元之情茲生爭執，上訴人即於七十八年間聲請假扣押，經原審法院於七十八年五月二日准許在案（七十八年度全字第八五０號），並旋即提供擔保金聲請查封系爭房地在案，嗣被上訴人向原審法院聲請命上訴人限期起訴，上訴人未依限起訴，被上訴人因而聲請撤銷前開假扣押裁定（七十九年度聲字第一六七號），其後巨東公司即將系爭房地之所有權狀返還予被上訴人等情，均係兩造所不爭執之事實，並經證人曾世榮證陳明確（原審卷第二００頁）。若本件買賣係被上訴人毀約不賣者，巨東公司依被上訴人與其簽訂之房地產委任代理銷售契約書第十一條⑵之約定，本得向被上訴人請求全額服務費（售價百分之四）加上買方雙倍訂金之賠償及律師費用（本院卷第七一頁），惟巨東公司迄今未曾向被上訴人請求給付服務費，甚且將所有權狀返還予被上訴人之情，如非上訴人已無依約履行之意因而應允者，上訴人服務之巨東公司應無貿然代上訴人將所有權狀返還之可能；加以上訴人不僅遲未向被上訴人請求履約之表示，甚且於被上訴人於八十年間將系爭房地售予第三人後，亦無請求被上訴人負損害賠償之行為，更未就巨東公司將權狀返還予被上訴人主張任何權利受損等情，依上開已明瞭之事實，足堪認定本件應係獲得上訴人之首肯，上訴人之代理人巨東公司始將系爭房地所有權狀返還予被上訴人。且自上訴人同意返還所有權狀予被上訴人之舉，亦堪推定被上訴人以上訴人未依約付款而對上訴人為解約之意思表示，否則上訴人何以未催告被上訴人履約，置任自己權利於睡眠狀態中，並同意巨東公司返還所有權狀予被上訴人？㈡上訴人雖指陳：被上訴人於假扣押撤銷後，屢次前往巨東公司代書部脅迫要求
返還權狀，代書部主管王永成乃將之返還與被上訴人等語（原審卷第一五五、
一九九、二四八頁）；證人曾世榮亦證稱：被上訴人曾與巨東公司爭執甚鉅，故公司保管權狀者即將權狀返還被上訴人云云（原審院卷第二００頁）。惟查上訴人前於原審中先稱：系爭房地之所有權狀係巨東公司代書主管主動返還，因假扣押已遭塗銷等語（原審卷第九四頁）有所不一，已難憑取，亦與證人王永成證稱：依巨東公司一般處理流程，須經雙方同意、法院判決或依法催告，巨東公司才會將權狀返還當事人等語在卷（原審卷第一八七頁），本件既無法院判決，又無催告，益徵係經上訴人同意後始將所有權狀返還予被上訴人。此外，並無任何證據證明被上訴人曾對巨東公司脅迫返還權狀之舉，而得作有利於上訴人之認定。
㈢上訴人另以：伊遭訴外人即巨東公司法務人員施瑞佑蒙蔽，致遲誤期限而未起
訴；另因先生往生，其後又逢愛子失蹤，伊因而未就本件買賣在法律上主張權利云云置辯。惟上訴人係遭施瑞佑如何蒙蔽一節，並未敘明復未舉證，亦未見上訴人對施瑞佑採取任何法律措施，自無可取。另依上訴人提出之之（本院卷第九八、九九頁），上訴人之配偶吳家興早於本件買賣契約簽訂（七十七年八月三十一日）前之七十三年三月二十六日即已去世，另上訴人之長子吳宗曄於八十一年一月十三日因海難失蹤，與本件買賣契約簽訂時已相隔數年之久；另自上訴人於七十八年五月間即知向原審法院聲請假扣押及保全執行之行為觀之，均難認為上訴人因其夫過世及其子失蹤之悲傷情緒，與其就本件買賣契約未向被上訴人請求履約、或主張解除契約請求賠償有何關連。故上訴人上開所辯，仍不足以推翻本院於前揭㈠、㈡所為：本件被上訴人應已為解約之意思表示，上訴人因而同意巨東公司返還所有權狀予被上訴人之結論。
㈣承上開說明，被上訴人以：上訴人未依約給付第二期用印款為由，而先為解除
本件買賣契約之意思表示，被上訴人之解約合法有效，上訴人並同意代理人巨東公司將所有權狀返還予被上訴人。本件買賣契約既經被上訴人合法解除在先，兩造間契約已不存在，則上訴人至八十九年十二月八日再為解約之意思表示，自非合法。從而，上訴人主張：伊合法解除本件契約，爰依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被上訴人返還伊繳付之訂金五十萬元及給付時七十七年八月三十一日起算之法定遲延利息一節，洵非正當，應予駁回。
六、上訴人另依不當得利之規定，請求被上訴人返還訂金五十萬元及法定遲延利息部分：
按不當得利之成立，係無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條規定甚明。查本件上訴人於七十七年八月三十一日係因本件買賣契約，而於簽約日給付五十萬元予被上訴人之情，為兩造一致是認之事實，則被上訴人受領該五十萬元，係基於兩造間之買賣契約，並非無法律上之原因，核與不當得利之要件不符。從而，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還訂金五十萬元及法定遲延利息，亦為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人以：被上訴人有可歸責事由而毀約不賣系爭房地為由，主張基於系爭契約第八條中段約定、民法第二百四十九條第三款規定，請求被上訴人加倍返還訂金一百萬元及法定遲延利息；暨依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被上訴人返還五十萬元及自受領時七十七年八月三十一日起算之法定遲延利息等節，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本審中另追加以不當得利之規定，請求被上訴人返還五十萬元及法定遲延利息一節，亦為無理由，仍應予以駁回。
八、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與結論不生影響，爰不再一一論述。
丙、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
書記官 張 淑 芳