臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六三０號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊雅棠律師被上訴 人 甲○○訴訟代理人 馮志剛律師複代理 人 姚念林律師右當事人間請求返還退股金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五五五二號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一百零八萬零三百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠兩造合夥經營芊逸餐坊，出資各半，上訴人於九十一年五月正式入夥。因被上訴
人已出資開辦費新台幣（下同）二百四十萬八千二百五十六元，故上訴人分攤半數即一百二十萬四千一百二十八元。又各再出資十萬元，充作週轉金，共各出資為一百三十萬四千一百二十八元。上訴人於九十一年五月一日入夥後，即參與餐坊之經營，九十一年五月份餐坊盈餘二萬七千六百六十九元、六月份則虧損二萬二千二百四十八元，合計為盈餘五千四百二十一元。
㈡系爭清算表包含電腦列印與手寫之文字，
此乃因兩造於系爭隱名合夥契約終止後，被上訴人為進行清算乃交付系爭清算表予上訴人，上訴人認為應分攤四十萬餘元不合理。上訴人要求重新清算，經兩造重新商定清算條件，再由被上訴人以手寫方式計算於系爭清算表。
㈢依據清算表，開辦費於扣除租屋之押金（000000）及租金（４５０００）
後，餘0000000元，按三年分攤（即0000000÷３＝７４２７５２）則每年分攤七十四萬二千七百五十二元、又係兩人合夥故每人每年分攤三十七萬一千三百七十六元（即７４２７５２÷２＝３７１３７６）、而兩造係約定上訴人之退股金須扣除四個月之開辦費（即３７１３７６÷１２個月＝３０９４８攤四個月３０９４８×４個月＝１２３７９２），是清算結果，由上訴人分攤四個月開辦費用為十二萬三千七百九十二元。
㈣本件既經兩造清算，自足以證明系爭隱名合夥契約業已終止。上訴人僅係不同意
分擔損失四十萬一千九百九十八元，並非不同意系爭清算表之結果。兩造對於系爭清算表由被上訴人以手寫方式計算出上訴人應分攤之損失額（即１２３７９２元），再由上訴人計算被上訴人應退還之金額（即0000000元）。足見兩造對於手寫部分之清算情形及結果業已達成合意。
㈤兩造業已終止隱名合夥契約，否則，被上訴人豈會以芊逸餐坊之名義退還週轉金
予上訴人？被上訴人辯稱該筆十萬元，乃上訴人向其借款而取得，此顯有背於常理。再由上訴人從未要求交付帳簿報表，被上訴人亦從未計算營業之損益，足見兩造均不認隱名合夥關係仍然存在。
㈥兩造於終止隱名合夥契約並清算後，因被上訴人遲遲未將退股金退還予上訴人，
經上訴人多次催討後，被上訴人僅先行將週轉金部分退還予上訴人，其餘部分則稱無錢支付。如何未經清算程序，如何決定讓渡權利之價金？
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：芊逸餐坊開辦費明細表、匯款單據存摺等影本為證。並請求訊問證人澳洲籍人士Johnston Gregory Charles。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭隱名合夥事業未經兩造同意而終止，上訴人所提出之所謂結算表，僅為磋商過程之試算，因上訴人不同意分擔折舊損失，未成立。
㈡十萬元係八月初上訴人以出國急需用錢為由，請求被上訴人借款十萬元，被上訴人乃於八月八日將十萬元匯入上訴人中國商銀蘭雅分行帳戶。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、上訴人主張：兩造於九十一年四月間合夥經營芊逸餐坊，上訴人投資之金額為一百二十萬四千一百二十八元，所占權利為二分之一，並提供週轉金十萬元，共計一百三十萬四千一百二十八元。上開餐坊登記為為獨資，上訴人為隱名之合夥人。嗣上訴人於同年五月一日加入經營芊逸餐坊，始發覺被上訴人對餐坊之收支盈虧及銀行等帳目，皆拒不提供予上訴人查核。至同年六月底時，上訴人乃提出退夥要求，並經被上訴人同意後，上訴人遂自九十一年七月起退夥，未再參與經營。嗣被上訴人提出退夥清算表一份，內載上訴人應分擔損失之金額為四十萬一千九百九十八元，但上訴人認不合理而不予同意。再經兩造協議後，被上訴人要求上訴人分擔十二萬三千七百九十二元之費用，上訴人無奈而同意，故被上訴人應返還上訴人一百零八萬零三百三十六元之退夥金。惟被上訴人至今尚未返還分文予上訴人。為此，依民法第七百零八條第二款隱名合夥之規定，訴請被上訴人給付一百零八萬零三百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：被上訴人並未同意上訴人退夥，亦未完成清算，且系爭合夥事業約定合夥期間為三年，合夥期間並未屆滿，上訴人所請，並無所據等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於九十一年四月間，合夥經營芊逸餐坊，上訴人出資一百二十萬四千一百二十八元，占合夥權利為二分之一，並提供週轉金十萬元，共計一百三十萬四千一百二十八元。上開餐坊登記為被上訴人之獨資商號，上訴人為隱名之合夥人等情，為被上訴人所不爭執，並據其提出九十一年四月二十六日匯款單、九十一年五月二十四日匯款單、存摺及台北市營利行號基本資料等件為證，自應信為真實。則上訴人既為系爭合夥事業之隱名合夥人，其依民法第七百零八條第二款及第七百零九條之規定，主張系爭合夥事業經兩造之同意而終止，惟為被上訴人所否認。是本件首要爭點即為系爭隱名合夥事業，是否業經當事人兩造之同意而終止？上訴人得否依民法第七百零九條之規定請求被上訴人給付合夥出資或餘額？
三、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院四十二年台上字第四三四號判例參照）。故現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用（最高法院六十五年台上字第二九三六號判例參照）。本件上訴人起訴主張，「原告為被告經營之芊逸餐坊之合夥人．．．即請求被告應將芊逸餐坊之經營形態變更登記為合夥，惟被告百般藉口推託．．．」，被上訴人亦承認「（上訴人）主動要求加入合夥共同經營．．．九十一年五月一日正式加入合夥，．．．提出各種不同看法及經營方針等．．．」，有兩造之起訴狀及答辯狀可稽（見原審卷第五及二十頁），足見本件之芊逸餐坊係兩造合夥人共同之事業，非出名營業人即被上訴人之個人事業，雖登記為獨資，未依上訴人之請求將芊逸餐坊之經營形態變更登記為合夥，亦屬普通合夥非隱名合夥，至為顯然。則上訴人依隱名合夥之法律關係，請求被上訴人返還合夥股金，已有未洽。
四、次按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為返還之請求（最高法院五十三年台上字第二○三號判例參照）。如隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第七百零八條第三款、第七百零九條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第七百零一條準用同法第六百九十四條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定（最高法院七十六年度台上字第一六四七號判決參照），是縱使隱名合夥契約，亦應準用合夥之規定，於合夥終止後仍須經結算程序，始能分配其損益。上訴人並未舉證證明合夥業已清算，自不得請求返還合夥之財產或分配合夥利益。
五、再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院八十六年度台上字第三六九一號判決參照）。本件兩造並未選任清算人，為兩造所不爭，則應由兩造共同為之，上訴人對卷附所謂清算表之金額既表示不同意見，而不同意計算之結果，且被上訴人復否認該所謂清算表係合夥之清算，亦未經兩造簽名，足徵兩造間顯然對於系爭合夥事業終止後，仍未經清算終結確定，灼然可見。是故，本件兩造之合夥關係，縱使如上訴人之主張係隱名合夥，揆諸前揭說明，尚不得就原來出資為返還之請求。
六、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還退股金云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第七百零九條規定，請求被上訴人給付一百零八萬零三百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應判予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 鄭 純 惠法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
書記官 張 永 中