臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六四０號
上 訴 人 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 鄒豐吉
吳榮昌律師右 一 人複代理 人 陳世川被上訴 人 甲○○訴訟代理人 趙建和律師右當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五九三六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人給付之金額逾新臺幣叁拾肆萬捌仟肆佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決主文第三項關於命「被告應給付原告新臺幣四十九萬七千五百元，及自
民國九十二年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，及准該部分假執行併訴訟費費用之部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢右廢棄部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人取回占有系爭車輛係依動產擔保交易法相關規定，純屬權利之行使，故無故意或過失不法侵害被上訴人之情事。
㈡本件借款人持偽造文件向車籍機關申辦車籍資料時，車輛之監理機關尚無法發
現其偽造而核發相關文件，甚至在辦理動產抵押登記時，監理機關亦未查覺有偽造，實難苛責一般民眾查覺偽造之情事。上訴人或訴外人謝雅文信賴車籍管理機關登記之公法行為，已盡善良管理人之注意義務，自不得僅以未核對引擎號碼即認為有過失。更何況，民法第二百二十四條規定，乃適用於債之履行而非侵權行為，本件被上訴人依侵權行為之法律關係起訴，縱認訴外人謝雅文有過失，原判決亦不得直接依民法第二百二十四條規定，將訴外人謝雅文之過失視為上訴人之過失。
㈢被上訴人自得知上訴人占有系爭車輛後，延宕一年後方對上訴人起訴，權利之
行使，難謂已盡善良管理人之注意義務，對於損害之發生及擴大亦有過失，蓋若被上訴人早日訴請法院確認其權利，上訴人可依法院確定判決返還系爭車輛與被上訴人，減少損害。
㈣被上訴人雖主張：其必須租車代步前往楊梅工作地點，受有租金之損害四十九
萬七千五百元云云，並提出統一發票十四紙為證。惟查損害賠償填補被害人之損害，以必要者為限，原審法院未詳為審酌該費用是否皆屬必要，全數准許被上訴人之請求，顯有未洽。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一審上訴人敗訴部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人雖主張：伊係依動產擔保交易法相關規定取回系爭車輛，純屬權利之行
使，故無任何故意或過失可言云云。惟查上訴人縱依法行使動產擔保抵押權人之權利占有設定動產擔保抵押權之車輛，上訴人行使之對象亦應為與上訴人有契約關係之第三人及其所有之車輛，非可對被上訴人及系爭車輛行使所謂之權利，上訴人未經查證冒然占有系爭車輛，難謂無過失可言。另上訴人主張：伊行使占有抵押物之權利完全本於法律之規定及信賴車籍管理機關之登記云云，更非可認為是阻卻其不法之事由，蓋所謂可阻卻違法者，其對象應指真正之借款人及已設定動產抵押權之車輛，而非與借款毫不相干之被上訴人及系爭車輛。
㈡上訴人雖又主張：兩造既有爭議，上訴人又無確認該
由法院為確認判決作實體之確認後，始得將系爭車輛交還云云。惟查第三人偽造之所不否認，並據原審證人謝雅文結證明確，上訴人推諉稱其無權確認云云，顯係卸責。縱本件爭議尚待法院作實質認定，系爭車輛既已設定動產擔保抵押權予上訴人，被上訴人無從加以處分，上訴人就系爭車輛之權益得以確保，上訴人選擇將系爭車輛扣留，任令被上訴人無車可用，只得另行租車代步，此項不利後果應由上訴人負擔。上訴人以自己之行為不法實行占有被上訴人之系爭車輛，且被上訴人發現系爭車輛遭上訴人拖走後即與上訴人連絡，上訴人復於知悉借款人提供之謂無過失。訴外人謝雅文係代理上訴人辦理車輛貸款業務及負責對保、核對車輛之人，其在辦理相關貸款手續時未盡善良管理人之注意義務，效力應由授權人承擔，惟此係指辦理貸款及設定動產抵押權部分，非指上訴人侵權行為部分，被上訴人從未主張上訴人就訴外人謝雅文辦理貸款程序時之過失，而認上訴人應就其侵權行為部分亦有過失，上訴人將兩者混為一談，顯有誤會。
㈢上訴人主張：被上訴人明知上訴人占有系爭車輛，卻未對上訴人訴請確認權利
並請求返還車輛，反而對遠東銀行起訴，權利之行使難謂已盡善良管理人之注意義務云云，顯係強辯而無足採。蓋本件借款及動產擔保抵押契約原存在於第三人與遠東商業銀行間，嗣由遠東商業銀行將其對第三人之債權讓與上訴人，被上訴人於第一次訴訟中才知悉上情，並立即為訴之變更，惟遭上訴人反對，並經承審法院為駁回訴之變更之裁定，被上訴人就權利已立即主張，並無任何過失。另系爭車輛雖由上訴人占有，惟兩造間之爭執尚包括借貸契約及抵押契約之存否，是被上訴人以遠東商業銀行為爭訟對造，並無不當。兩造間既無任何法律關係，被上訴人對於上訴人所寄之存證信函未予理會，本屬事理之常，何來過失可言，上訴人執此主張被上訴人與有過失云云，顯非可採。
㈣被上訴人請求上訴人賠償自系爭車輛被扣時起至返還時止之租車費用損害四十
九萬七千五百元，不僅必要且為合理。蓋被上訴人因任職於楊梅，距被上訴人趟約一千多元，另還要出外洽公，以一個月二十二天計算計程車費用的話，遠高於被上訴人請求之租車費用損害。茲將被上訴人承租之車輛車種及其租金計算分述如下：
⒈九十年十二月六日起至九十一年五月五日止，被上訴人本欲承租與被扣車輛
相同年份、車型、排氣量之ＣＥＦＩＲＯ（三．○）車輛，惟必須按年承租，不符合被上訴人條件，乃改租年份較久之ＱＵＥＳＴ（三．三）車輛，租金最後協議降至四萬三千元。自九十一年二月起，租金又調降為每月四萬元，此份合約前後五個月共支出租金二十萬六千元。
⒉九十一年五月七日，被上訴人另向全統小客車租賃有限公司承租小排氣量及
年份相同之雅哥汽車，租期自九十一年五月七日至九十二年一月十八日被上訴人終止租約為止，期間租金之計算方式為：⑴九十一年五月七日起至同年十一月六日，每月三萬五千元，共六個月，計二十一萬元；⑵同年十一月七日起至九十二年一月六日，租金調降為每月三萬二千元，共二個月，計六萬四千元；⑶九十二年一月七日起至九十二年一月十八日止之租金一萬七千五百元，共計二十九萬一千五百元。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠尚格小客車租賃有限公司之估價單一件；㈡租用車輛合約書一件等為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊任職技鑫工業股份有限公司，擔任楊梅工廠之專業經理人，每日皆由臺北往來楊梅通勤，因交通上及安全上之考量，遂於九十年一月以現金向上訴人購買車牌號碼00－0000號、引擎號碼ＶＱ00000000Ｃ、日產牌二○○一年一月份、ＣＥＦＩＲＯＡ三三Ｓ型、三千ＣＣ汽車（下簡稱系爭車輛）代步，雙方銀貨兩訖，互不相欠。詎九十年十一月二十九日上午六時許，伊出門卻發現系爭車輛不翼而飛，本以為係遭竊，乃向派出所報案，嗣經警員赴現場履勘才發現系爭車輛係遭上訴人拖走，經伊與上訴人連絡，上訴人答稱：因伊向上訴人貸款五十萬元，並以系爭車輛設定本金最高限額七十二萬九千六百元之動產抵押權，因伊未依約償還貸款本息，才依法將系爭車輛取回云云。惟實際上伊並未向上訴人貸款，乃第三人冒用伊名義，並持偽造之貸款，兩造間對於前揭貸款及動產抵押設定契約意思表示並無一致，前揭貸款暨動產抵押契約於兩造間並不存在，伊之財產有可能遭上訴人追償及強制執行之不安狀態，自得依法訴請確認上訴人對伊五十萬元之借款債權不存在，並依民法第一百七十九條規定請求塗銷前揭動產抵押權登記。上訴人未盡善良管理人之注意義務，確實審核包括對保等貸款程序即率予放款，並任意扣押伊所有之系爭車輛，除侵害伊對系爭車輛之所有權外，造成伊必須租車代步前往楊梅工作地點之損害，爰依民法第七百六十七條請求上訴人返還系爭車輛，另並依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求上訴人賠償伊支出之租車費用損害四十九萬七千五百元及自上訴人返還系爭車輛翌日即九十二年一月十八日起算之法定遲延利息等情（原審判決：㈠確認上訴人對被上訴人五十萬元之借款債權不存在，㈡上訴人在被上訴人所有之系爭車輛上所設定本金最高限額七十二萬九千六百元之動產抵押權應予塗銷，㈢上訴人應給付被上訴人四十九萬七千五百元及自九十二年一月十八日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就上開㈠、㈡判決並未上訴，僅就㈢伊應給付之租車損害四十九萬七千五百元本息部分提起上訴，故原判決㈠、㈡部分業已確定）。
上訴人則以：伊取回占有系爭車輛，係依動產擔保交易法相關規定，純屬權利之行使，並無故意或過失不法侵害被上訴人權利之情事。又伊或訴外人謝雅文信賴車籍管理機關登記之公法行為，已盡善良管理人之注意義務，不得僅以謝雅文未核對引擎號碼，即認有過失。而被上訴人得知伊占有系爭車輛後，延宕一年方對伊提起本件訴訟，對於損害之發生及擴大，亦有過失。另被上訴人請求之租車費用損害賠償，應以有必要者為限等語，資為抗辯。
二、經查：被上訴人於九十年一月間向上訴人購買系爭車輛，銀貨兩訖，嗣系爭車輛於九十年十一月二十九日遭上訴人逕自拖走，被上訴人於翌日早晨六時許發現系爭車輛不見，以為遭竊而向臺北市警察局中正第一分局仁愛路派出所報案，嗣經警員赴現場履勘始知悉系爭車輛係遭上訴人拖走，其後上訴人於九十二年一月十七日將系爭車輛返還被上訴人等情，業據被上訴人於原審提出台北市政府九十年十一月二十九日受理非刑事案件報案二聯單、臺中市警察局第五分局九十年十丁三十日受理刑事案件報案三聯單、牌照登記書各一件為證（原審卷第十五、十九頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、次查於九十年八月間有不詳姓名之男子傳真（車籍資料）等文件予被上訴人之特約商謝雅文，欲向被上訴人借款五十萬元，嗣由該不詳姓名男子簽訂與遠東國際商業銀行股份有限公司台北逸仙分公司（下簡稱遠東商銀）借款五十萬元，並表明願意提供系爭車輛設定債權金額為七十二萬九千六百元、登記期限自九十年九月十日至九十六年九月十日止之動產抵押權契約書，用供擔保上開借款債權之「貸款暨動產抵押契約書」，嗣並於九十年九月十日辦妥動產抵押權登記；其後，遠東商銀於形式上在九十年十一月五日將借款債權及動產抵押權均讓與上訴人，亦向臺北市監理處辦妥變更登記在案之事實，業據證人謝雅文證陳明確（原審卷第九二頁），並有上訴人提出貸款暨動產抵押契約書、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、移轉契約書、臺北市監理處函在卷可稽（原審卷第六八至七二頁），被上訴人堅詞否認上開借款及同意設定動產抵押權之人為伊。就上開實際借款五十萬元之人是否為被上訴人，及兩造究竟有無消費借貸及動產抵押設定契約關係存在等節，業經原審法院判決以：九十年八月間向遠東商銀貸款並設定動產抵押之借款人，並非被上訴人，係第三人冒用被上訴人之身分，並持偽造之所為；縱遠東商銀嗣後將前揭貸款債權讓與上訴人，並將動產抵押移轉登記予上訴人，亦不得認兩造間有前揭貸款及動產抵押設定之法律關係存在等語，因而確認被上訴人對上訴人之五十萬元借款債權不存在，及上訴人應塗銷前揭動產抵押權之設定登記等情，上訴人對之並未聲明不服，此部分事實亦臻確定。
四、本件上訴範圍，僅有被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段規定請求上訴人給付租車費用損害四十九萬七千五百元本息部分。被上訴人主張：上訴人未盡善良管理人之注意義務，確實審核包括對保等貸款程序即率予放款，並任意扣押伊所有之系爭車輛，造成伊必須租車代步前往楊梅工作地點之損害等語，上訴人則以前開各詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條
第一項前段規定甚明，就過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，最高法院十九年上字第二七四六號判例足供參照。
㈡查九十年八月間，冒用被上訴人身分之實際借款者先傳真
雅文將資料交回予被上訴人，經被上訴人核准後，謝雅文再通知實際借款者辦理簽訂貸款暨動產抵押契約之對保手續等情，業據證人謝雅文證陳綦詳（原審卷第九二頁），亦經上訴人承認（原審卷五二頁）。堪認：本件冒用被上訴人身分實際借款之人，係透過被上訴人之特約商謝雅文，實際上係與被上訴人間達成消費借貸與設定動產抵押權契約之合意；易言之，謝雅文因與被上訴人有特約關係而擴大被上訴人汽車貸款之業務範圍，應屬上訴人之使用人，雖實際借款者簽訂之借款暨動產抵押契約書形式上記載借款人為遠東商銀，惟對於實際借款者之借款要約予以承諾之真正當事人為被上訴人，至為灼然。
㈢又謝雅文通知實際借款者辦理對保手續當時，有看到實際借款者之車輛為黑色之
ＣＥＦＩＲＯ，僅核對行車執照之號碼與車輛相同，惟並未核對現場車輛之引擎號碼是否與系爭車輛行車執照上記載之引擎號碼相符一節，亦據證人謝雅文證陳明確（原審卷第九三頁）。查車輛除以車種、長寬高等外在型式條件予以區別外，車輛另以牌照、車身號碼及引擎號碼予以確認，此乃公眾周知之理，更何況謝雅文身為被上訴人之特約商，對於上開知識尤應知之甚稔。惟謝雅文身為被上訴人之使用人，於辦理本件借款及設定動產抵押權契約時，就實際借款者用供貸款之車輛竟僅核對牌照號碼，而未予核對車身及引擎號碼，以資確定動產抵押標的物為被上訴人所有之系爭車輛，致冒用被上訴人身分之人有機可乘，因而貸得款項，致被上訴人發生錯誤對於非動產抵押之標的物（即被上訴人所有系爭車輛）行使取回權，堪認：被上訴人之使用人謝雅文於辦理借款及設定動產抵押權契約時，有未盡善良管理人注意義務之情事，與被上訴人誤對非供設定動產抵押權之被上訴人系爭車輛行使取回權，二者間有相當因果關係。至於監理單位就本件辦理動產抵押設定及移轉手續時，未發覺汽車新領牌照登記書為偽造之情，亦無法免除被上訴人之使用人在辦理貸款及設定動產抵押權契約時，應盡核對貸款車輛與車籍資料上記載是否相符之善良管理人注意義務。本件被上訴人既以特約商謝雅文為使用人，以擴大其汽車貸款之業務範圍，自應類推適用民法第二百二十四條規定，被上訴人應就謝雅文之過失行為負同一責任甚明。故上訴人於原審主張：被上訴人未盡善良管理人之注意─即確實包括對保等貸款程序，即率予放款，並任意扣押伊所有之系爭車輛一節（原審卷第十一頁），應屬可採。被上訴人在此所辯：伊或訴外人謝雅文信賴車籍管理機關登記，已盡善良管理人之注意義務；另民法第二百二十四條規定，適用於債之履行而非侵權行為等節，均不足取。
㈣從而，被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段主張：被上訴人就系爭車輛遭
上訴人取回，即就伊喪失系爭車輛之使用收益，負侵權行為之損害賠償責任，核屬有據。
五、茲就被上訴人主張之租車費用損害詳予審酌如下：㈠本件上訴人於九十年十一月二十九日將被上訴人所有之系爭車輛拖走，直至九十
二年一月十七日始返還被上訴人之情，為兩造一致陳明。被上訴人主張：伊住台北，任職於技鑫工業股份有限公司楊梅工廠，購買系爭車輛係為通勤之用，惟系爭車輛遭上訴人取回，因而於車輛遭被上訴人扣留階段另行向租車公司承租較系爭車輛老舊、較小之車輛，因而每月支出租費用四萬三千元至三萬五千元不等，共計支出租車費用四十九萬七千五百元之情，固據提出統一發票多紙、尚格小客車租賃有限公司之估價單、被上訴人與全統小客車租賃有限公司簽訂之租用車輛合約書各一件為證（原審卷第二四至二八、九六頁，本院卷第五二至五四頁），惟經上訴人以上開費用是否必要及與系爭車輛同車種之租車費用每月僅需二萬六千元指摘。
㈡查被上訴人家住台北市區，惟在技鑫工業股份有限公司楊梅工廠任職，有於上班
時間內由台北往來楊梅通勤之必要，業據被上訴人陳明，並為上訴人所不爭執，則上訴人將被上訴人所有系爭車輛取回之期間（九十年十一月二十九日至返還時之九十二年一月十七日止），為工作上通勤及平日生活外出之需求，有另行承租與系爭車輛相同或相當等級之車輛以供代步之必要性，堪予認定。故上訴人質疑被上訴人租車之必要性，尚非可採。
㈢本件被上訴人雖提出尚格小客車租賃有限公司之估價單，表明其於九十年十二月
六日至九十一年五月五日向該公司承租ＣＥＦＩＲＯ（三０００或三三００ＣＣ）之車輛，每月需租金四萬五千元之情，惟其於原審提出之統一發票五紙（原審卷第二四至二六頁上方），收受租金者為格上汽車租賃股份有限公司，並非估價單上記載之尚格小客車租賃有限公司，二證據與被上訴人所陳已有不一，自難以被上訴人提出之統一發票作為對其有利之認定。惟本院已認定被上訴人有另行承租車輛之必要性，參酌被上訴人自承：依現行租賃汽車市場，與ＣＥＦＩＲＯ同種類之車輛每月租金僅需二萬六千元等語（本院卷第六九頁），因認被上訴人自九十年十二月六日至九十一年五月五日（共計五個月），因另行承租與系爭車輛同種類而支出之必要租金為十三萬元（26000X5=130000）。
㈣又被上訴人自九十一年五月七日至九十二年一月十八日（即上訴人於九十二年一
月十七日返還系爭車輛予被上訴人後，被上訴人於翌日終止承租）止，向全統小客車租賃有限公司承租較系爭車輛為小之三陽雅歌（二０００ＣＣ）車輛，九十一年五月七日至同年十一月六日每月租金三萬五千元，九十二年十一月七日至九十二年一月六日每月租金三萬二千元，九十二年一月七日至同年月十八日之租金一萬七千五百元，共計支出租金二十九萬一千五百元等情，雖據提出被上訴人與全統小客車租賃有限公司之租用車輛合約書、統一發票多紙為憑（原審卷第二六頁下方至二八、九六頁，本院卷第五三至五四頁），惟上開合約書及統一發票均為私文書，復經上訴人以：被上訴人住在台北，竟向位於高雄之租車公司承租車輛，與經驗法則有別，令人懷疑被上訴人與該汽車租賃公司是否共有租賃行為等語質疑，被上訴人就此未再另行舉證證明，故本院仍參酌被上訴人自承：依現行租賃汽車市場，與ＣＥＦＩＲＯ同種類之車輛每月租金僅需二萬六千元之情，據以計算被上訴人自九十一年五月七日至九十二年一月十八日止（共計八個月又十二天），因另行承租與系爭車輛同種類而支出之必要租金為二十一萬八千四百元[（26000X(8+12/30)=208000+10400=218400）。
㈤依上所陳，被上訴人自九十年十二月六日至九十二年一月十八日止，因系爭車輛
遭上訴人取回而需另行承租車輛之必要費用為三十四萬八千四百元（000000+218400=348400）。
六、上訴人另指摘：本件借款在發生遲延繳款情形時，伊已於九十年十一月二十日寄發存證信函予被上訴人，惟未獲被上訴人任何異議；另被上訴人自得知上訴人占有系爭車輛後，延宕一年後方對伊起訴，權利之行使，難謂已盡善良管理人之注意義務，對於損害之發生及擴大亦有過失云云。惟查：
㈠上訴人曾於九十年十一月二十日寄發存證信函通知被上訴人，被上訴人並無回應
或異議一節，業據被上訴人承認在卷（原審卷第十頁），並有上訴人提出之存證信函可參（原審卷第六二頁）。惟查被上訴人與上訴人（或形式上之遠東商銀）間並無借款及設定動產抵押權之契約，已如上述，則縱令被上訴人收受上訴人寄發之上開存證信函，因自忖無此事而未予任何回應，核屬人情之常，被上訴人就上開存證信函未表示回應或異議，被上訴人既無任何舉動或其他情事，要僅得認為單純之沈默，被上訴人與上訴人間既無借款及設定動產抵押權之契約關係，自不負有告知上訴人之義務，故被上訴人就上訴人之存證信函予以單純之沈默，尚難謂與本件損害之發生及擴大有任何關連。
㈡又本件借款及動產抵押權契約，於形式上係存在於被上訴人與遠東商銀之間，被
上訴人之系爭車輛於九十年十一月二十九日遭上訴人取回後，被上訴人之台中分公司傳真冒用者持用之產抵押契約書、冒用者之泛亞銀行存摺首頁等資料予被上訴人，此有被上訴人提出、被上訴人未予爭執之上開資料在卷足憑（原審卷第十七至十八、二十至二二頁）。則被上訴人所知悉之事實及在法律上亟需主張者，係伊與遠東商銀間之借款及動產抵押契約不存在，實無從知悉遠東商銀已將借款債權及動產抵押權讓與被上訴人之情，被上訴人因而列遠東商銀為被告，提起訴訟（原審九十年度訴字第六四七七號）請求：⒈確認系爭借款債權，⒉遠東商銀應將系爭動產抵押權予以塗銷，⒊返還系爭車輛，及⒋請求租車費用之損害等情，實屬必然，並無不當。被上訴人至該訴訟中，因遠東商銀辯稱已於九十年十一月五日將系爭借款債權及動產抵押權讓與上訴人，被上訴人於該訴訟中為訴之變更，惟遭上訴人反對，並經法院為駁回訴之變更之裁定之情，業據被上訴人陳明，復為上訴人所不爭，堪認被上訴人已就權利立即改弦主張，尚難認有任何過失可言。
㈢承上開說明，上訴人所指被上訴人就本件損害與有過失云云，亦不足取。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第一百八十四條第一項前段規定，訴請上訴人賠償租車費用之損害，於三十四萬八千四百元及自上訴人返還系爭車輛翌日即九十二年一月十八日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。被上訴人逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回；被上訴人就租車損害之敗訴部分，假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人為給付及該部分假執行之宣告，核無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證核與結論不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
書記官 張 淑 芳