臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六六五號
上 訴 人 運成工業有限公司法定代理人 陳運成訴訟代理人 劉志忠律師被 上訴人 嘉虹工業有限公司法定代理人 盧明相訴訟代理人 陳智義律師當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十二日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三四號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人給付被上訴人部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，併各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬捌仟叁佰柒拾肆元，及自民國八十八年十二月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如請求之基礎事實同一或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及同法第四百四十六條第一項規定甚明。又原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定參照）。
二、查被上訴人於原審起訴時，係主張伊除次承攬上訴人承包之高雄小港台糖精煉糖廠設備工程中運輸設備之機身架部分（下稱系爭工程）外，並承攬如附表一編號一至五所示追加工程（下稱系爭追加工程），依系爭追加工程承攬報酬請求權為請求；嗣於本院審理時，除仍請求上訴人為上開給付外，並基於系爭工程承攬報酬請求權，追加請求上訴人應給付系爭工程尾款新台幣（下同）二十五萬元及自爭點整理狀送達翌日起之法定遲延利息，核屬訴訟標的之追加及擴張訴之聲明，惟被上訴人所請求之報酬既均係基於同一設備工程，其請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，堪認其請求之基礎事實同一，依前開說明，尚毋庸經上訴人之同意，應予准許，合先敘明。又上訴人於原審時原反訴請求被上訴人應給付伊五百五十一萬一千四百零九元本息，嗣於本院審理時就反訴上訴部分，僅請求被上訴人給付伊七十六萬一千二百八十四元本息，核屬減縮反訴上訴聲明，於法亦無不合，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十六年一月二十三日將系爭工程交予伊承作，並訂立合約書（下稱系爭合約書）。於工程期間，上訴人要求伊施作系爭追加工程，其追加工程款計一百二十九萬七千四百元，而伊於八十六年十二月十七日依約完工，兩造並於八十七年一月十五日會同初驗，詎上訴人積欠系爭追加工程款迭經催討未果等情，爰依承攬報酬請求權，求為命上訴人給付上開追加工程款及加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭工程並無追加工程情事，被上訴人所謂系爭追加工程均係在原工程約定範圍內所應施作之項目。如認被上訴人之請求為有理由，因被上訴人工程遲延，應給付伊逾期罰款八十七萬七千五百元，且被上訴人於初驗後未依限補正瑕疵，依約應給付伊逾期罰款三百八十七萬元，伊復為被上訴人代墊工資款四十四萬元及工資款三十二萬三千九百零九元，被上訴人應予返還，爰以上開金額合計五百五十一萬一千四百零九元主張抵銷等語，資為抗辯，並於原審反訴請求被上訴人應給上開五百五十一萬一千四百零九元加付法定遲延利息，及陳明願供擔保請准為假執行之宣告等語。
三、本件原審判命上訴人應給付被上訴人附表一編號一至四所示追加工程款，扣除上訴人主張抵銷附表二編號四所示之代墊材料款及代墊台糖漏斗製作工資中之二萬八千八百七十五元後，計應給付被上訴人二十三萬二千零八十一元本息，並為附條件假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，及就反訴部分判決為上訴人敗訴之判決。上訴人就本訴部分，聲明廢棄原判決不利於伊之部分，而駁回被上訴人於原審該部分之訴及假執行之聲請，並聲明駁回被上訴人追加之訴；於反訴敗訴部分，則減縮聲明，求為廢棄原判決關於駁回伊反訴請求被上訴人應給付伊附表二編號三、四所示代墊工資款、材料款及其餘台糖漏斗製作工資七千八百七十五元計七十六萬一千二百八十四元及法定遲延利息之判決，命被上訴人如數給付，就其餘反訴敗訴部分（即附表二編號一、二部分）則未聲明不服，已告確定。而被上訴人則為駁回上訴之聲明，並追加請求命上訴人給付系爭原工程尾款二十五萬元併法定遲延利息之判決，就原審判決其敗訴部分（即附表一編號五部分、附表二編號四代墊材料款及代墊台糖漏斗製作工資中之二萬八千八百七十五元）則未據聲明不服，亦告確定。
四、查被上訴人主張兩造於八十六年一月二十三日簽訂系爭合約書，伊於八十六年十二月十七日完工，兩造於八十七年一月十五日會同初驗，上訴人就系爭原工程尾款二十五萬元尚未給付等事實，業據其提出系爭合約書為憑（見原審卷第三至九頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人復主張上訴人另有附表一編號一至四所示系爭追加工程款計五十二萬五千四百九十元未為給付，為此請求上訴人應給付上開追加工程款及系爭工程尾款二十五萬元加付法定遲延利息等語。上訴人則辯稱本件並無追加工程，且系爭工程尚未經驗收，被上訴人自不得請求尾款，縱認得請求，伊亦得以為被上訴人代墊工資款、材料款、漏斗製作工資主張抵銷，並得反訴請求等語。是本件所應審究者，核為：附表一編號一至四所示工程是否為追加工程？被上訴人已否得請求給付工程尾款？上訴人所為之抵銷抗辯有無理由？其反訴請求被上訴人返還代墊之工資款、材料款、漏斗製作工資是否有據？
六、就附表一編號一至四所示工程是否為追加工程部分，經查：㈠附表一編號一所示工程部分：
⒈查系爭合約第三條第二款係約定：「：：：⑵本產品總價包括工料、搬運、現
場安裝、附屬配件五金、施工機具及管理等費用。：：：⑷本工程所有材料均由承攬廠商（按即被上訴人）提供，：：：」（見原審卷㈠第四頁），惟自兩造不爭執真正之「台糖精煉場運送設備規範書」末頁「Class1」下方係以手寫記載「踏板漏斗鐵材由運成公司負責供應，承包商嘉虹公司製作按裝完成」等字樣，並經兩造於其上蓋章等情（見原審卷第一０七頁）以觀，倘如附表一編號一部分工程係屬於承攬人即被上訴人於系爭原工程範圍內應施作之事項，依系爭合約書第三條第二款約定，工料等既本包在總工程款範圍內，衡諸常情，要無另行約定之理。是兩造既另行約定，並以手書記載「踏板漏斗鐵材由運成公司負責供應，承包商嘉虹公司製作按裝完成」之字樣，並均蓋章於上開規範書上，足徵如附表一編號一所示工程，本不屬於被上訴人承攬施作範圍內之工程，而係兩造另外之約定，被上訴人主張此部分係追加工程，堪予採信。又上訴人對於被上訴人主張已製作按裝完成踏板漏斗乙節並未爭執，復有被上訴人提出照片附卷可稽（見原審卷第十四、十六、十八、二十頁），是依兩造上開另行之追加工程約定，上訴人自應支付被上訴人踏板漏斗鐵材之費用。
⒉又附表一所示編號一工程，業經被上訴人提供計二十萬三千零四十元之鐵材，
此有被上訴人所提出未包括踏台工資，如附表一編號一所示估價單三張在卷可佐（見原審卷第一一０至一一二頁）。上訴人雖辯稱系爭合約於八十六年一月二十三日即簽約，於八十七年一月十五日初驗，上開估價單則於八十七年六月始製作，復未經伊簽認，其內容非真正，且估價單上記載之工程名稱為「踏台」，非「踏板」，顯非追加工程，其餘非屬踏板所需之「花紋鐵板」材料及工資自非由伊負責，被上訴人就花紋鐵板實際施作數量亦未舉證，其請求難謂適法云云。然依上訴人所提出照片所示（見原審卷㈠第二三六至二四一頁），其所指踏板部分，實含機台之維修平台，此觀其說明文字即明，是上開估價單上所指「踏台」，應指機台之維修平台，亦即上開兩造另行手寫約定之追加工程，至為灼然。況依照片所示其所謂「踏台」與「踏板」緊密接臨，衡諸常情，兩造要無於訂定系爭合約時僅約定施作「踏台」部分，而於嗣後另行手書約定「踏板」施作之理，應認兩造就此部分工程追加之真意，就「踏板」之範圍，尚非僅侷限於狹義之踏板，並包含與踏板相接之踏台即維修平台之謂，可徵上開三張估價單應即係表彰附表一所示編號一追加工程施作內容之估價單無訛，自不因其製作係於八十七年六月間，即得遽謂其內容不真正。乃上訴人徒以上開估價單係以「踏台」非「踏板」為記載，即謂估價單所示工程，非屬兩造另行約定追加之「踏板漏斗」工程，所辯顯不足採，並應認上開估價單上所示，除「花紋鐵材」部分外，其餘項目，亦均屬追加工程之一部。又上訴人於原審時即自承花紋鐵板費用原應由其提供（見原審卷㈠第一九九正反頁），其雖抗辯被上訴人未能舉證花紋鐵板實際施作數量，而認被上訴人不得請求此部分追加工程款云云，惟上訴人並不否認被上訴人確已就踏板漏斗及踏台部分為施作，且被上訴人係於八十七年十二月二日始提起本件訴訟，此觀被上訴人起訴狀上原審收文日期甚明（見原審卷㈠第一頁）於八十七年六月間所製作之上開估價單，當非臨訟製作，應認其內容為真正。是上開踏板部分既業由被上訴人依約負責按裝製作完成，則其請求上訴人依前揭手寫約定給付二十萬三千零四十元之踏板及漏斗鐵材費用，於法自無不合。
⒊上訴人所聲請訊問之證人即上訴人員工黃癸斌雖到庭證稱：僅花紋鐵板之項目
係屬追加，其餘非屬追加云云（見原審卷㈠第二九三頁），然證人黃癸斌既非締約當事人，雖於簽約時在場，惟系爭工程施作內容非少，就被上訴人所施作內容，何者屬追加工程，難認均為其所知，其證言復顯與兩造前揭手寫之約定不相符，是其該部分證言，自不足為對上訴人有利之認定。
㈡附表一編號二至四所示工程部分：
⒈附表一編號二所示工程部分：
被上訴人主張之附表一編號二所示部分係追加工程事實，業據其提出Ｆ２及Ｆ８機身架修改圖（見原審卷㈡第七十頁），暨上訴人所不爭執真正之由被上訴人代表人盧明相、上訴人負責人陳運成及訴外人謝振益、蕭禮桾四人共同簽名之「書面說明」一份（見原審卷㈠第五六、一一三頁）、及附表一編號二所示估價單二紙（見原審卷㈠第一一六、一一七頁）為憑。上訴人固否認有修改之情形，惟觀諸前揭「書面說明」第四點內容：「Ｆ２、Ｆ７八樓踏的舖設須趕快定論怎麼施工法（請指示）」之記載，足見Ｆ２、Ｆ８機身架確有修改，始有就舖設部分再行定論如何施工之情形可言，是被上訴人此部分主張，即非全不足採，上訴人辯稱係被上訴人自行修改後方告知上訴人云云，要不足取。上訴人復辯稱被上訴人所提出之Ｆ２及Ｆ８機身架修改圖（見原審卷㈡第七十頁）為被上訴人所自繪，並非真正云云，然查上開修改圖固為被上訴人所繪製，惟係就樓台部分為之，此觀該圖下方工程名稱欄記載即明，且依所繪製圖形為施作，亦有照片附卷可佐（見原審卷㈠第十三、十八頁），苟非確有修改，被上訴人要無捨原有設計圖不用而另行耗費時間、精力重行繪製圖形之理，堪認被上訴人此部分主張非虛。至於附表一編號二所示估價單（見原審卷第一一六、一一七頁），其中碼號2727估價單係記載為「Ｆ８踏台及側面封板」工程，核其中部分應屬附表一編號一追加部分之項目，部分如「側面白鐵蓋板」則屬Ｆ８機身架修改追加部分，惟既均屬追加工程之一部，上訴人執此謂估價單不實云云，尚難憑採，另號碼2728估價單係就「Ｆ２上方及側面封板」所出具，核其內容，亦難遽認非屬機身架修正部分，上訴人另抗辯該估價單內容與機身架修改無關云云，亦不足取。
⒉附表一編號三所示工程部分：
就Ｆ１０機身架有工程修改乙節，亦據被上訴人提出之Ｆ１０機身架就配重裝置部分之原始圖及修改圖面影本各一份可徵（見原審卷㈡第七四、七五頁），核與其提出之附表一編號四所示估價單所載工程項目為「Ｆ１０配重」相符，且上開Ｆ１０機身架原始圖係由訴外人廣運機械工程股份有限公司（下稱廣運公司）所提供，此觀該圖下方有記載廣運公司可明（見原審卷㈡第七四頁），而Ｆ１０機身架修改圖則係由上訴人所提供予被上訴人，亦有該圖下方所記載之被上訴人公司名稱足稽，是上訴人辯稱係被上訴人自編自導修改Ｆ１０圖面云云，要難採信。其復辯稱乃被上訴人施作錯誤云云，惟未能舉證以實其說，所辯亦不足憑採。
⒊附表一編號四所示工程部分：
查上訴人固不否認有Ｆ５、Ｆ６圖面有修改之情形，惟辯稱被上訴人於八十六年三月三日以前即已知有修改，且修改後較原圖節省材料及工資，被上訴人同意就修改或昇高部分不予請求追加等語，業據其提出八十六年三月三日「工程製作進度週報表」為證（見原審卷㈠第二八五頁）。而依上開週報表就Ｆ５、Ｆ６部分，確記載有「圖面修正」等字樣，堪信上訴人此部分之抗辯，即非全不足採。又觀諸上開「書面說明」載明有：「Ｆ５、Ｆ６一樓目前尚未能施工等通知『（圖面高度尺寸）頭部降２００』：：：」等字樣，及參酌上開「書面說明」之書立日期為八十六年十月二十九日，而兩造至是日尚就高度尺寸再為修改乙節，固足認被上訴人所稱Ｆ５、Ｆ６機身架因圖面修改而有工程追加等語屬實，惟其所提出用以證明該部分追加工程款之號碼2733估價單，係記載為「裙板制造按裝追加Ｆ５、Ｆ６部份」，顯與其提出之與上開書面說明修改內容不同，再自被上訴人提出之Ｆ５、Ｆ６機身架原始圖及修改圖（見原審卷㈡第七一至七三頁）以觀，就修改圖面所載者為Ｆ５、Ｆ６機身架頭部圖及機身修改圖，並未就裙板制造按裝部分註記任何有修改，自難認上開2733估價單所示之工程款一十四萬二千五百八十元屬Ｆ５、Ｆ６機身架因圖面修改而追加工程款項目，被上訴人復未能就此部分因圖面修改而支出之工程款有何追加之情形舉證以實其說，其此部分之請求，即屬無據，不應准許。
⒋綜上，被上訴人主張因上訴人修改附表一編號二至三所示機身架圖面而追加該
等工程，應屬可信。是被上訴人主張依系爭工程合約第七條約定，向上訴人請求附表一編號二、三所示追加工程款計一十七萬九千八百七十元及法定遲延利息，為有理由，亦應予准許。
㈢至於系爭合約書第七條固約定：「甲方（即上訴人）認為本產品其中部份有變更
必要時，經甲方通知乙方（即被上訴人）辦理。其設備變更，而有數量之增減時，其產品費之計算照估價單內所列單價為準；如有新增項目或原有項目新增數量過大，而工料確有變動影響造價時，應由雙方另行議定合理單價，其工作期限得視實際情形予以延長或縮短，此項增減產品價款及工作期經雙方議定後，用書面附入合約內作為附件。」，惟查承攬契約非要式行為，苟當事人對承攬範圍之增減業經意思表示合致，自屬有效，尚不以訂定書面為必要，是上開第七條之約定，容係為日後舉證之便利，尚非以書面為工程增減之成立要件。是上訴人抗辯稱附表編號一至三所示追加工程均未有書面，可證非屬追加工程云云，殊不足取。
而被上訴人確已依約施作，且其所提出之估價單亦難認係臨訟虛偽製作，應認其內容為真，亦已如前述。從而，被上訴人請求附表編號一至三之追加工程款計三十八萬二千九百一十元及法定遲延利息，洵屬正當，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、就被上訴人請求給付系爭工程尾款部分：㈠按承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項前段定有明文。定
作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第四百九十八條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，最高法院八十二年度台上字第一四四○號裁判要旨參照。
㈡查上訴人固不否認尚有系爭工程尾款二十五萬元未付，惟抗辯稱被上訴人曾於八
十七年七月八日書立同意書，同意工程驗收尾款百分之十（即二十五萬元）須待上訴人驗收後再予付款，則系爭工程既未完成驗收，被上訴人請求給付追加工程款及工程尾款顯無理由等語，並提出被上訴人所不爭執之同意書乙份為憑（見原審卷㈠第二０二頁）。惟查經本院函詢業主台灣糖業公司（下稱台糖公司）及上訴人上包廣運公司，就系爭「小港精煉廠圓倉區之輸送設備工程」是否已驗收乙節，台糖公司部分係以現況進行設備點交，未辦理初驗及複驗之驗收手續，且點交前之瑕疵，亦經台糖公司自行改善，有該公司九十二年十一月十七日糖製字第09241203023號函在卷可參（見本院卷第九九頁）；廣運公司部分則已與上訴人於八十八年一月二十七日，就上開工程於未完成初驗及正式驗收程序情況下結案，且無後續爭議等情，亦有該公司九十二年十一月二十一日九二管字第０五一號函附卷可憑（見本院卷第一００頁）。是系爭工程既於業主及上包部分均未完成初驗及正式驗收程序即行結案，已難期上開同意書所附之停止條件得以成就，即應視為無條件，揆諸首開說明，被上訴人主張上訴人應給付其系爭工程尾款，自屬有據。
八、就上訴人抵銷抗辯部分：㈠附表二編號三所示代墊工資款部分：
⒈上訴人抗辯稱於八十六年十一月間因廣運公司要求上訴人儘速按裝完成，被上
訴人央求上訴人派工支援施作，並允諾負擔全部公司及材料費用，上訴人乃委請員工黃癸斌率工人徐明祥、徐錦祥、吳世男、吳永發、林文輝、徐鈺垣、吳世河等人協助施作，共計代墊工資四十四萬元，依系爭工程合約第三條第二款工、料均應由被上訴人負擔之約定，乃依此約定，請求以此金額主張抵銷等語，業據其提出工資計算表為憑（見原審卷㈠第六一至六九頁），及舉證人黃癸斌為證。
⒉查證人黃癸斌到庭證稱被上訴人曾要求伊等支援，並自八十六年十一月十六日
陸續派人支援等語甚明 (見原審卷㈠第二九三頁），參酌上開工資計算表係於八十六年十二月三十日經黃癸斌簽名其上，並載明「高雄嘉虹調工」等字樣，應認證人所證屬實。被上訴人雖否認有何要求上訴人派員支援之情，而證人黃癸斌亦證稱：伊是聽上訴人說被上訴人要給工資款及材料款等語（見原審卷㈠第二九四頁），然系爭工程確因有延遲情形，此有證人即廣運公司員工謝天靖於原審證述因現場有些是潛在問題，未施作不會發現，因原告（即被上訴人）有遲延施作，至十月才提出等語（見原審卷㈡第二六頁）等語甚明，核與證人黃癸斌所證稱係因進度落後而未依約完工，被上訴人曾要求支援，伊等自八十六年十一月十六日陸續派人支援等語，就時間點上，互相吻合，應認上訴人抗辯被上訴人曾請求伊派工支援，並表示願支付代墊工資款等情非虛，否則上訴人毋庸早於八十六年間即於工資計算表上特別加註「高雄嘉虹調工」等字樣。又實務上，由包工率其下工人進行工程施作，再據以向其上游請款，其上游憑請款金額，進而製作扣繳憑單，乃事所常見，被上訴人徒以黃癸斌既為上訴人員工，自無任「包工」可能為由，否認上訴人所提出經黃癸斌簽收之付款簽收簿、上開工資計算表（見本院卷第一三六至一四四頁）之真正，即不足採。是就依前揭合約書約定，被上訴人自應給付予上訴人附表二編號三所示代墊工資款。
㈡附表二編號四所示部分：
⒈查上訴人抗辯其為被上訴人代墊材料款二十八萬四千五百三十四元乙節，業據
其提出代墊明細及單據為憑（見原審卷㈠第一三０至一九０頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。
⒉又依前揭兩造手寫記載「踏板漏斗鐵材由運成公司負責供應，承包商嘉虹公司
製作按裝完成」之約定，被上訴人依此約定應將踏板漏斗按裝完成及負擔該按裝工資，已如前述。而就漏斗部分之製作按裝，係上訴人派員支援乙節，亦為被上訴人所是認，是上訴人以之主張抵銷，自屬有據。
⒊查上訴人主張其代墊台糖漏斗製作工資三萬六千七百五十元部分，業據其提出
附表三所示工人請領工資單據（見原審卷㈠第一九一至一九二頁）為證，查上開工資單據，如附表三所示工人除施作工作內容為「台糖漏斗製作」項目外，除有其餘工作項目，應予剔除外，就漏斗製作部分，其工作時間及日數則如附表三所示，此觀上開工資單據甚詳，則就逾時工作部分，自足認上訴人須給付加班費，是被上訴人否認有加班費部分，即不足採。是合計上訴人得主張抵銷之漏斗製作工資為三萬六千七百五十元（共三萬五千元，另加5%營業稅，為三萬六千七百五十元），連同前揭上訴人不爭執之代墊材料款二十八萬四千五百三十四元，兩者合計三十二萬一千二百八十四元（000000+36750=321284）。
故上訴人以此金額主張抵銷，亦有理由。
㈢是上訴人前揭抵銷之抗辯，於七十六萬一千二百八十四元範圍內，為有理由，逾越此金額之抵銷，則屬無據。
九、綜上所述，關於本訴部分，被上訴人主張上訴人應給付附表一編號一至三之追加工程款計三十八萬二千九百一十元，及追加主張上訴人應給付系爭工程尾款二十五萬元及各該法定遲延利息，合計於六十三萬二千九百一十元之範圍內之請求，洵屬有據，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。又上訴人以附表二編號三、四部分所為之抵銷抗辯，於七十六萬一千二百八十四元範圍內為有理由，已如前述，並經部分確定，是其兩者相扣抵之結果，被上訴人已無何請求權可資行使。從而，就本訴部分，被上訴人之請求，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至於上訴人反訴請求被上訴人給付附表二編號三、四部分，固有理由，然既經上訴人以該部分於本訴中行使抵銷權，則上訴人對被上訴人僅得就抵銷後所餘之一十二萬八千三百七十四元部分為請求，逾此範圍之反訴及假執行之請求，為無理由，亦均應予駁回。乃原審就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人二十三萬二千零八十一元本息，並為假執行之宣告；就上開上訴人反訴應予准許部分，則駁回其反訴及假執行之聲請之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人上開反訴請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法即無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造所為之其餘主張，陳述並所提之證據，及被上訴人聲請述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴，就本訴部分為有理由，反訴部分為一部有理由，一部無理由；被上訴人之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日
書記官 秦 仲 芳